给付之诉与确认之诉的协调机制论：日韩经验及启示

李嘉豪

一、问题的引入

依原告所要求法院之权利保护形式，传统民事诉讼理论将诉的种类依次区分为给付之诉、确认之诉与形成之诉，[1]参见陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法（上）》，三民书局股份有限公司2018 年版，第273 页。三者泾渭分明。依此逻辑，因当事人所追求之权利保护形式有所不同，故在当事人提起不同种类之诉时，国家应根据当事人多样化的需求而分别投入大致相当的司法资源，反之则不然。此等结论于应然世界固属当然之理，而于实然世界中却属理想之语。试举一例。在司法实践中，实务家常面临下述一类问题：在前诉处于诉讼系属时，对方当事人又提起其他种类的诉，法院应当如何处理前诉与后诉的关系。依上文形式上推论，由于前后两诉分属不同种类的诉讼，故实务者应分别处理前后两诉。以返还原物纠纷为例，在一方当事人先提起原物返还之诉，而对方当事人立即提起确认所有权不存在之诉时，实务者若分别审理前后两诉，则需重复审理“当事人对某物是否享有所有权”这一争点事实，该策略显然与司法资源有限的现实相互矛盾。因此，即便当事人各自提起不同种类的诉，法院亦应根据不同情势选择协调前后两诉关系的诉讼机制。

然而，目前我国学理及实务暂未找到解决上述问题的最终方案。本文以调整给付之诉与确认之诉的关系的策略为核心，对上述问题予以简要说明。

首先，我国学理策略目前暂无法直接适用于当下实践。与域外策略相似，我国学理目前共有“重复起诉论”与“非重复起诉论”两类思路，而这两类思路均系“立法论”进路，故无法直接为实务者所直接适用。具体而言，我国“重复起诉论”主张以调整重复起诉识别标准为核心，并依据不同情况决定是否将后诉作为“重复起诉”处理。[2]参见张卫平：《重复诉讼规制研究：兼论“一事不再理”》，载《中国法学》2015 年第2 期，第58-59 页;参见柯阳友：《也论民事诉讼中的禁止重复起诉》，载《法学评论》2013 年第5 期，第143-144 页;参见郝发辉：《知识产权纠纷中重复诉讼的解决路径》，载《江汉论坛》2017 年第10 期，第132 页。而“非重复起诉论”则有所不同，该类观点共分两类路径：第一类路径主张以引入新制度的方式解决问题，[3]学者傅郁林主张，应通过引入法定及裁量中间判决制度以解决问题;学者刘哲玮主张，应限缩确认之诉的适用路径，但对于应当如何处理债权人在债务人提起消极确认之诉之后又提起给付之诉的问题，该学者并未提及。上述观点，参见傅郁林：《先决问题与中间裁判》，载《中国法学》2008 年第6 期，第166-167 页;参见刘哲玮：《确认之诉的限缩及其路径》，载《法学研究》2018 年第1 期，第144-145 页。第二类路径主张通过“诉的利益”制度及搭配新制度的方式解决问题。[4]就确认之诉先于给付之诉的问题，学者赵秀举主张采“确认利益嗣后不丧失说”及建立牵连管辖制度的观点。而就给付之诉先于确认之诉的问题，学者赵秀举、曹志勋主张采德国主流学说“确认利益丧失说”及建立中间确认之诉制度的观点。上述观点，参见赵秀举：《论确认之诉的程序价值》，载《法学家》2017 年第6 期，第113-115页;参见曹志勋：《反思事实预决效力》，载《现代法学》2015 年第1 期，第132-133 页。就目前学理而言，我国学理所主张之“重复起诉论”的参考文献均引自日本，[5]我国目前持“重复起诉论”的学者观点与日本民事诉讼法“当事人及案件说”实质上趋同，其引用域外文献均系日本文献。该说与日本学理的唯一区别在于，我国主张此理论的学者未将诉讼标的或者诉讼争点相同的情形进一步抽象为“案件具有同一性”的情形而已。关于日本学理的内容，参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》，曹云吉译，北京大学出版社2019 年版，第156 页。其缺陷在于：除我国尚未就重复起诉识别标准达成理论共识的问题外，就“重复起诉论”理论本身而言，日韩两国理论观点本质系“解释论”，而我国此类理论本质则系“立法论”，在实务阶段，无论“重复起诉论”多么完美，实务家都依然会面临无据可循之窘境。而“非重复起诉论”的问题在于：一方面，持该类观点的学者并未达成共识;另一方面，目前我国学者所主张的第一类及第二类路径均需引入新制度，而在新制度引入之前，我国实务者亦无据可循。

其次，我国实务未就上文问题之应对路径形成一致观点。在我国司法实践中，就一方当事人于前诉先行提起给付之诉，而对方当事人于前诉诉讼系属时而提起确认之诉的案件（下称“给付之诉先行型”），目前存在“重复起诉论”[6]最高人民法院基于“给付之诉已包含确认之诉的内容”的立场，认为给付之诉与确认之诉的诉讼标的相同，应以“重复起诉”为由驳回作为后诉的确认之诉。参见最高人民法院民事裁定书，（2018）最高法民终311 号。及“确认利益丧失说”[7]浙江杭州法院认为，无论对方当事人是以另诉还是反诉方式提起后诉，法院均应以确认之诉缺乏确认利益而驳回后诉；河南大厂法院、山西太原法院认为，应允许对方当事人以反诉形式提起确认之诉，但不得以另诉形式提起确认之诉，以另诉形式提起者，法院才应以其缺少确认利益而驳回之。参见杭州市西湖区人民法院民事裁定书，（2019）浙0106 民初4820 号；大厂回族自治县人民法院民事裁定书，（2018）冀1028 民初2271 号；太原市万柏林区人民法院民事裁定书，（2018）晋0109 民初849 号。两类实务策略，就一方当事人现行提起确认之诉，而就对方当事人于前诉诉讼系属时而提起给付之诉的案件（下称“确认之诉先行型”），目前则存在“确认利益丧失说”[8]广东深圳法院认为，在对方当事人另行提起给付之诉的情形中，应采“确认利益嗣后丧失说”观点。具体言之，在对方当事人提起给付之诉时，前诉确认利益灭失，且前诉原告应在后诉中提起反诉。参见深圳市罗湖区人民法院民事裁定书，（2018）粤0303 民初13647 号。的实务策略，此外，最高人民法院亦未就此等问题形成统一意见。[9]最高人民法院尚未就确认之诉先行型案件表明观点，其仅就一方当事人同时提起积极确认之诉与给付之诉的情形表明见解。最高人民法院观点如下：首先，一方当事人先行提起确认之诉，后又提起给付之诉者，应先中止后诉，待前诉审理完毕后再审理后诉。其次，一方当事人在同一法院同时提起给付之诉与确认之诉者，法院可进行合并审理。可以说，即便是针对一方当事人提起积极确认之诉与给付之诉的案件上，最高人民法院的观点都存在着不同程度的差异。其中，第一个观点，参见最高人民法院民事裁定书，（2018）最高法民终114 号；第二个观点，参见最高人民法院民事裁定书，（2015）民申字第1374 号；最高人民法院民事裁定书，（2018）最高法民申162 号。

总体而言，尽管目前我国理论及实务所作之努力殊值肯定，但是仅通过我国当下“阶段性成果”无法解决实际问题的现状实属现实。当然，司法资源有限之事实并非我国所独有，邻邦日韩两国更自不必言，在处理不同种类诉讼关系的问题上，日韩两国亦有其独特的应对策略。在民事诉讼制度上，日韩两国与我国同属大陆法系，尤以“诉讼标的理论”为例，日韩两国实务与我国实务均采取“旧实体法说”，[10]就诉讼标的理论而言，现行日韩实务均采“旧实体法说”的立场。参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》，曹云吉译，北京大学出版社2019 年版，第156 页。参见韩国大法院2002 年2 月8 日宣告2001 da 17633 号判决（2002.2.8.200117633 ）；韩国大法院1995 年4 月25 日宣告94 da 17956 号判决（ 1995.4.25.?94 ?17956?）。基于此种“理论上的亲和性”，其应对方案亦可在一定程度上为我国所借鉴。囿于篇幅，本文将仅围绕在前诉处于诉讼系属时，应如何处理“给付之诉先行型”与“确认之诉先行型”案件的问题展开分析。

二、协调机制之构成

在给付之诉先行型案件与确认之诉先行型案件的框架下，日韩学理及实务之两大主要有力学说为“重复起诉论”“诉的利益论”。[11]当然，除“重复起诉论”及“诉的利益说”两大主要学说之外，日韩学理亦已提出其他主张，如有少数学说认为，应以“复杂诉讼论”的思路协调给付之诉与确认之诉的关系。与“重复起诉论”不同，持“复杂诉讼论”的学者认为，识别重复起诉的标准仅应限定为“当事人及诉讼标的”要素，将协调给付之诉与确认之诉关系的问题转由“禁止重复起诉”制度调整，未免牵强。因此，就给付之诉与确认之诉的关系而言，应从更宏观的“司法效率论”的角度出发，当给付之诉先于确认之诉时，或者当确认之诉先于给付之诉时，应以法官的诉讼指挥权为依据，对后诉采取“停止及强制合并前后两诉”的处理措施。相较于前两种观点，“复杂诉讼论”对法官自由裁量的依赖程度最高，其不确定性也最强，为使裁判观点尽可能统一，也为给法官提供尽可能清晰的思路，故此种思路不宜采纳。参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003 年版，第105 页。下文依次对上述学说展开分析。[12]从实务现状上看，笔者暂未检索到已为日韩实务者所采的其他学理观点。此外，就我国目前讨论本文问题的文献看，亦暂无大量引述日韩其他学理观点的文献。囿于篇幅，笔者仅就上述两大学说展开分析，权为抛砖引玉。

（一）重复起诉论之构成

“重复起诉论”认为，应以“禁止重复起诉”制度来协调给付之诉与确认之诉的关系。实际上，该策略之本质是将“诉的利益”制度适用范围限制于前诉判决确定后的情形之中，并通过扩大重复起诉的识别要素的方式应对给付之诉与确认之诉的关系的做法。该说为日本学理通说观点，[13]参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》，曹云吉译，北京大学出版社2019 年版，第156 页。亦为韩国相当有力之观点。[14]

1.给付之诉先行型案件之对策

主张“重复起诉说”的日韩学理认为，在当事人先行提起给付之诉时，若对方当事人提起消极确认之诉的，应以后诉构成重复起诉为由驳回后诉。当然，在重复起诉的识别标准为何以及是否一律驳回后诉的问题上，在日韩学理中主要存在以下不同观点。

在日本学理上，采该种解释进路的学者有新堂幸司、高桥宏志、伊藤真、住吉博。在大正15 年（1926 年）民事诉讼法修改前，日本《旧民事诉讼法》第195 条第2 项第1 号[15]参见日本国立国会图书馆：《大正15 年民事诉讼法》,http://dl.ndl.go.jp/info:ndljp/pid/787979/182,2019 年12 月22 日访问。所采之重复起诉识别标准即为“当事人及诉讼标的”[16]参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》，曹云吉译，北京大学出版社2019 年版，第156 页。标准。大正15 年（1926 年），日本修改民事诉讼法，就重复起诉识别标准改采“当事人及案件”标准。[17]《日本民事诉讼法典》第142 条：当事人不能再次对系属于裁判所的案件提起诉讼。参见《日本民事诉讼法典》，曹云吉译，厦门大学出版社2017 年版，第50 页。此后至今，日本始终未变动上述规定。在对“案件具有同一性”这一因素进行解释时，日本学理主要有以下三种解释路径：新堂幸司[18]参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008 年版，第162-163 页。及高桥宏志[19]参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理性的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003 年版，第107-114 页。采“诉讼标的相同或主要争点共通”标准，住吉博[20]参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003 年版，第113-114 页。采“诉讼标的相同或请求基础同一”标准，伊藤真则采“诉讼标的相同或主要法律要件事实共通”[21]参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》，曹云吉译，北京大学出版社2019 年版，第156 页。标准。可以说，就“案件要素”的理解而言，采上述进路的学者至少在“诉讼标的相同”这一层面上形成一致观点。在此基础上，新堂幸司、伊藤真、高桥宏志三位学者亦各自针对给付之诉先行型案件提出了不同的应对策略。

其一，新堂幸司认为，尽管给付之诉与确认之诉在请求趣旨也即诉的声明上有所区别，但由于给付之诉与确认之诉所依托的法律关系相同，故不妨将该两诉理解为同一诉讼标的。因此，在给付之诉先行型案件中，基于给付之诉请求范围大于确认之诉的理由，应以“禁止重复起诉”为由驳回以另诉形式提起之后诉，但不必驳回以反诉形式提起之后诉。[22]参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008 年版，第162-163 页。

其二，伊藤真认为，给付之诉与确认之诉的诉讼标的并不相同，如果两诉的主要法律要件事实共通时，那么法院亦可将其认定为当事人重复起诉的情形。依其观点，在双方当事人基于同一买卖合同而分别提起返还原物之诉与确认所有权之诉的情形中，法院可以“买卖合同”这一主要法律要件共通而认定后诉为“重复起诉”并驳回后诉，而在一方当事人基于买卖合同提起返还原物之诉，而另一方基于继承而提起确认所有权之诉的情形中，由于双方的主要法律要件并不共通，故不得以“重复起诉”为由而驳回后诉。[23]参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》，曹云吉译，北京大学出版社2019 年版，第156-157 页。学者高桥宏志也注意到了这一点，并对此评价道：“伊藤说的观点可能是在寻求对‘新堂说’与‘住吉说’的扬弃。”本文同意学者高桥宏志的观点，其原因在于：在旧实体法说的框架下，如采“新堂说”或“住吉说”的观点，在双方当事人分别基于不同理由而主张所有权的情形中，由于前述不同理由仅为所有权这一主要争点的构成要件，因此该两说将会以“所有权争点共通”或者“所有权基础共通”为由驳回后诉，这是不合理的。可能有反驳论者试图强行套入“新堂说”的观点，主张“买卖合同是否有效”及“是否享有继承权”为其“主要争点”，那么值得反问的是，买卖合同是否有效及当事人是否享有继承权的构成要件是否为“主要争点”，按此逻辑推演下去，理论将无法定义究竟何种层面的内容可构成“主要争点”，故此种论断是不合理的。参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003 年版，第113-114 页；参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008 年版，第499 页。

其三，高桥宏志认为，应针对给付之诉先行型案件与确认之诉先行型案件而采取不同的应对策略。在给付之诉先行型案件中，不应以给付之诉先于确认之诉为由，主张确认之诉丧失确认利益，进而以后诉缺乏诉的利益为由而驳回后诉。理由在于：在前诉处于诉讼系属的阶段，为排除不必要的后诉，民事诉讼法已相应配置了“禁止重复起诉”制度。因此，在这一阶段，为防止“诉的利益”适用范围发生过度扩张，立法者应以“诉的利益”制度的传统理解进路为出发点，将排除后诉的功能交由“禁止重复起诉”制度而非“诉的利益”制度承担。[24]参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003 年版，第112页。依此观点，当双方当事人均基于买卖合同先后提起给付之诉与确认之诉时，应以“主要争点共通”构成“重复起诉”为由驳回后诉，当双方当事人分别基于“买卖合同”与“继承权”而先后提起给付之诉与确认之诉时，虽然前后两诉的“主要法律要件”不同，但由于前后两诉处于矛盾状态，[25]参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003 年版，第114页。亦应将其列入于“重复起诉”的情形之中，故以“重复起诉”为由驳回后诉。[26]需注意的是，从形式上看，如按照“主要争点共通”的情形，无论双方当事人是否基于同一事由，法院均应驳回后诉，此种结论与高桥的结论是相同的，但不同之处在于，在双方当事人分别基于不同理由而分别提起给付之诉与确认之诉的情形中，高桥并没有采取“主要争点共通”的观点，而采取“判决可能相互矛盾”的观点进行解释。因此，尽管结论相同，但此种观点相较于新堂说的观点要更为合理。

在韩国学理上，“重复起诉论”观点与“诉的利益论”亦并行为两大处理给付之诉与确认之诉关系的主要学说观点。与《日本民事诉讼法》一样，《韩国民事诉讼法》第259 条[27]《韩国民事诉讼法》第259 条（禁止再提起重复之诉）：对已于法院审理的案件，当事人不得再次提起诉讼。上述条文之最新原文，详见大韩民国国家法令信息中心：《民事诉讼法》，http://www.law.go.kr/lsSc.do?section=&menuId=1&subMenuId=15&tabMenuId=81&eventGubun=060101&query=%EB%AF%BC%EC%82%AC%EC%86%8 C%EC%86%A1%EB%B2%95#undefined，2020 年8 月8 日访问。所采之重复起诉识别标准亦为“当事人及案件标准”。与上述日本学理类似，采“重复起诉论”之韩国学理亦主张在对方当事人提起消极确认之诉时应依《韩国民事诉讼法》第259 条所述“重复起诉”规定驳回后诉，此处不再赘述。韩国学者金祥洙对此还评价道：“重复起诉实际上属于广义上诉的利益，两者实为特别与一般的关系，因此，无论是以重复起诉还是以诉的利益来驳回诉，从本质上来看两者并无区别。”[28]

2.确认之诉先行型案件之对策

主张“重复起诉说”的日韩学理认为，在当事人先行提起消极确认之诉时，若对方当事人提起给付之诉的，应采取“驳回后诉”或“强制合并”的观点，至于选择何种策略，在日韩学理中主要存在以下不同观点。就此类案件，日本学理已提出较为详尽之观点，故此处不再赘述韩国学理主张。

在日本主张“重复起诉说”的学理中，主要存在如下观点：首先，新堂幸司认为，在确认之诉先行型案件中，基于给付之诉请求范围大于确认之诉的理由，应允许对方当事人提起该给付之诉，但为避免审理重复及判决矛盾，仅允许对方当事人提起给付之诉之反诉，而对方当事人提起给付之诉之另诉的，法院应按照“禁止重复起诉”为由驳回后诉。[29]参见[日]新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008 年版，第162-163 页。其次，尽管伊藤真尚未在其著作中对后一种情形给出明确的应对途径，但是依《日本民事诉讼法》规定，其实际上仅能选择“强制合并”或“中止诉讼”两种方案。最后，高桥宏志认为，在确认之诉先行型案件中，前诉的确认利益亦不发生灭失。[30]学者高桥宏志对此评价道，传统学理论证确认利益丧失的路径是：由于一方当事人在诉讼制度上“存在着”更好的救济手段，因此，作为补充地位的确认之诉应让位于给付之诉，按照此种论证路径，既然一方当事人已经成功地先于给付之诉提起确认之诉，那么就说明提起该确认之诉时具备一定的必要性。于此不同的是，另有观点认为，即便如此，只要对方当事人“已行使”了更好的救济手段，在此种情形下，已提起的确认之诉的确认利益仍然会因“不具备纠纷解决方式的妥当性”的理由而灭失。该学者认为，后者的论证思路能否整合至前者之中，有待斟酌，这也就是为什么其认为论证确认利益是否丧失的问题是一个“解释论”的问题。参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003 年版，第113 页。基于“审理必要性”的立场，在此种情形下，法院仅应允许对方当事人以反诉形式而非另诉形式提起给付之诉，若对方当事人提起另诉，则应以《日本民事诉讼法》第17 条规定将前后诉讼予以“强制合并”。当然，高桥宏志所主张的“强制合并论”观点是以扩张“禁止重复起诉”制度效果范围的观点为基础而展开的观点，即主张除“驳回后诉”这一狭义上诉讼效果之外，“程序中止及强制起诉”亦应纳入为“禁止重复起诉”制度的程序性效果。此外，当作为确认之诉的前诉进入第二审阶段时，法院可以允许对方当事人根据《日本民事诉讼法》第300 条提起反诉或者中止以另诉形式提起的后诉。[31]参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003 年版，第112页。

由上观之，新堂幸司、高桥宏志、伊藤真三位学者的观点出现分野，新堂幸司主张以“重复起诉论”驳回后诉。伊藤真主张应依同一理由与不同理由分别提起确认之诉与给付之诉的情形，对于前一种情形，应以“禁止重复起诉”驳回后诉，而就后一种情形，法院则不应以“禁止重复起诉”之由驳回后诉，但伊藤真并未就此情形提供解决方案。不过，依据现行日本法规定，该学者仅能根据《日本民事诉讼法》第17 条采取“强制合并”的策略强制移送后诉，而无法以“诉讼中止”为由中止后诉。[32]学者新堂幸司提出的解决进路是：“这是一种除‘中断’及‘中止’之外的，表示‘法院停止行使权限’的程序状态”，故法院也可依职权中止后诉。参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003 年版，第106 页。法院欲中止后诉的，只得“借助于‘追加指定下一个期日’[33]《日本民事诉讼法》第93 条（期日的指定及变更）：（一）期日由裁判长依申请或依职权指定。（二）当存在不得已的情形时，可指定星期日以及其他的休息日为期日。（三）当存在显著事由时，允许口头辩论及辩论准备程序期日的变更。但是最初期日也允许当事人依合意的方式变更。（四）经过辩论准备程序的口头辩论程序的变更，无不得已的事由时，不允许变更，不受前项规定限制。参见《日本民事诉讼法典》，曹云吉译，厦门大学出版社2017 年版，第35 页。这种法院实务上的运用措施”[34]参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003 年版，第106页。中止后诉。而高桥宏志主张，无论双方当事人是否基于同一理由而分别提起给付之诉与确认之诉，法院均应以“禁止重复起诉”为由驳回后诉，进而促使对方当事人仅能以反诉的方式提起诉讼。值得注意的是，依伊藤真与高桥宏志观点，当对方当事人以反诉形式提起给付之诉时，前诉确认利益并不因此发生丧失。

此外，根据日韩民事诉讼法的规定，日韩法并未为法官配置“应当驳回后诉”或“应当强制合并”义务，法官是否以上述观点“驳回后诉”或“强制合并”则完全以法官的自由裁量结果为准。换言之，上述“解释论”的实现路径系“裁量论”而非“规范论”。因此，当法官“未驳回后诉”时，当事人仅能以上诉的方式寻求救济，而不能以法官“未驳回后诉”的理由寻求再审制度救济，[35]参见[日]高桥宏志：《重点讲义：民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007 年版，第17 页。这也就是为什么学者高桥宏志在论证调整给付之诉与确认之诉关系的问题时而明确区分“规范论”与“裁量论”的原因之所在。因此，在目前日韩法律框架下运行的上述“解释论”进路系“裁量论”的应对路径。

由上观之，日韩学者提出的“重复起诉论”的本质，实际上是在《日本民事诉讼法》第142 条或《韩国民事诉讼法》第259 条之重复起诉识别标准为“当事人及案件”的前提下，通过扩张解释“案件要素”适用范围，将具有先决法律关系的情形纳入至“案件要素”之中，从而以“重复起诉”为由排除后诉的策略。

（二）诉的利益论之构成

“诉的利益论”认为，应以“诉的利益论”来协调给付之诉与确认之诉的关系，就其策略本质而言，该观点实际系为通过改变“诉的利益”制度的适用范围调整给付之诉与确认之诉的关系的解释进路。该说系日本实务通说观点，亦为韩国学理有力说及实务通说观点。[36]参见[韩]张在亨：《关于民事诉讼上“诉的同一性”的统一探索》，载《法学研究》2017 年第3 号，第305页。

1.给付之诉先行型案件之对策

首先，为对方当事人以反诉形式提起消极确认之诉的情形。就消极确认之诉是否因给付之诉先行提起而当然地缺乏诉的利益，存在如下两类见解：

一类观点采“确认利益不丧失说”。该观点认为，消极确认之诉是否丧失确认利益需结合后诉的具体情形一同判断。如在日本实务中，札幌地方裁判所平成29 年3 月30 日判决认为，[37]参见日本札幌地方裁判所2017 年3 月30 日平成25（ワ）1376 号判决。虽然本诉为给付之诉，而反诉为消极确认之诉，但是如果反诉原告提起的消极确认之诉有助于确定其法律地位，那么法院亦应肯定以反诉形式提起的消极确认之诉的确认利益。

另一类观点采“确认利益丧失说”。该观点认为，当事人提起消极确认之诉的行为之实质旨在于驳回给付之诉，故应认定作为后诉的消极确认之诉缺乏诉的利益。如在韩国实务中，韩国大法院亦有观点认为，“如果反诉请求中已包含驳回本诉请求的积极内容，那么法院将不认为反诉请求具有诉的利益。针对确认同一债权债务提起不存在的反诉，由于其请求内容实质为驳回诉讼请求，因此不合法”。[38]参见韩国大法院2007年4月13日宣判2005 da 40709,40716判决（ 2007.4.13.200540709,40716 ）。依上述判决要旨，大法院认为，由于对方当事人以反诉形式提起的确认之诉的本质即为驳回给付之诉，故无必要再行提起确认之诉，故应以后诉缺乏诉的利益为由驳回诉讼。在实务家看来，由于《韩国民事诉讼法》第264 条[39]《韩国民事诉讼法》第264 条（中间确认之诉）：（一）在诉讼进行中，可以就是否成立争点的法律关系提起确认请求，但上述情形仅限于该确认请求未专属于其他法院管辖的情况；（二）第一项的请求应以书面方式提起；（三）第二项的书面请求应送达至对方。上述条文之最新原文，详见大韩民国国家法令信息中心：《民事诉讼法》，http://www.law.go.kr/lsSc.do?section=&menuId=1&subMenuId=15&tabMenuId=81&eventGubun=060101&query=%EB%AF%BC%EC%82%AC%EC%86%8C%EC%86%A1%EB%B2%95#undefined，2020 年8 月8 日访问。已规定中间确认之诉，基于“纠纷解决的妥当性”的立场，仅需以确认之诉之反诉或另诉不具缺乏确认利益为由驳回后诉即可，其说理负担相对较小，此为韩国实务通说采纳该说之原因。

其次，为对方当事人以另诉形式提起消极确认之诉的情形。就消极确认之诉是否因给付之诉先行提起而当然地缺乏诉的利益，存在如下两类见解。

一类观点采“确认利益不丧失说”。韩国大法院有观点认为，就双方当事人均主张其为对方当事人的债权人的情形，对方当事人若能尽快解除法律上不安地位，则法院亦应当允许当事人提起确认之诉。[40]参见韩国大法院2004 年3 月12 日宣判2003 da 49092 号判决（ 2004.3.12. 200349092）。

另一类观点采“确认利益丧失说”。日本学者松本博之认为，在给付之诉先行型案件中，由于给付之诉请求范围大于确认之诉，故对方当事人完全可以在前诉给付之诉中获得救济，换句话说，采取确认之诉进行救济不具有“纠纷解决手段上的妥当性”，[41]参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003 年版，第296-297页。故应以后诉缺乏诉的利益为由驳回后诉。[42]参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003 年版，第113-114 页。而韩国学者朴赞洙亦认为，在当事人可提起给付之诉的前提下，对方当事人另行提起的确认之诉对消除其“法律地位之不安”[43]有学者还认为，法律地位不安定性之判断时点应以事实审口头辩论终结时为基准。并无实效，故应以诉讼经济的角度出发，认定确认之诉缺少诉的利益并驳回该确认之诉，此种做法应为诚实信用原则应有之义。[44]韩国大法院认为，在原则上，“债务人另行以确认之诉起诉的，法院不认为该诉具有诉的利益”[45]参见韩国大法院2001 年7 月24 日宣判2001 da 22246 号判决（ 2001.7.24. 2001 22246）。，如在一方当事人提起请求终止按照宗亲总会决议分配宗金之诉，对方当事人提起确认宗亲总会决议（종중총회결의）无效之诉的情况中，大法院基于确认之诉无法消除当事人不安定之法律地位为由驳回该确认之诉。[46]参见韩国大法院1994 年11 月12 日宣判93 da 10089 号判决（ 1994.11.22. 93 40089）。

2.确认之诉先行型案件之对策

首先，为对方当事人以反诉方式提起给付之诉的情形。持“诉的利益论”观点者共支持如下两类观点：“确认利益嗣后丧失说”和“确认利益嗣后不丧失说”。

其一，为“确认利益嗣后不丧失说”。在日本实务中，东京高等裁判所平成4 年7 月29 日判决认为，一方面，从“纠纷成熟度”的角度上看，受害人完全有理由或有利益可以采取不立即提起给付之诉的策略；另一方面，即便允许当事人提起消极确认之诉，也不能说纠纷就能得到一次性解决，此时消极确认之诉的必要性便会受到质疑。然而，在很多情况下，亦存在着法院无法立即确定当事人提起消极确认之诉的策略是否属于先发制人的滥诉行为的情形，因此，法院立即确定以消极确认之诉丧失诉的利益为由而驳回前诉的做法亦为失当。[47]参见“东京高平4.7.29 判决”，载《判例Times》第1433 号，第56 页。韩国大法院亦采上述类似观点。依判决要旨，大法院认为，当事人提起之本诉为符合诉讼要件的适法之诉，不得因被告提起给付损害赔偿之反诉而使本诉请求丧失诉的利益，从而使本诉不适法。[48]参见韩国大法院1999 年6 月8 日99 da 17401,14418 号判决（1999.6.8,99 17401,17418）。首尔地方法院亦认为“乙在甲提起确认债务不存在之诉的过程中提起请求履行债务之反诉的，应予允许，反诉属于乙的正当权能，其并未增加被告应诉负担，不能认为其滥用诉讼，故不构成重复起诉”。[49]参见韩国首尔地方法院宣判1999 年4 月9 日98 gadan 215282 号判决（서울지법1999.4.9.98 215282 ）。

其二，为“确认利益嗣后丧失说”。日本学理多数说及实务通说[50]参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003 年版，第114页。认为，在对方当事人提起给付之诉时，作为本诉的确认利益应随之丧失，法院应以前诉丧失确认利益为由驳回前诉。[51]日本学理认为，消极确认之诉具有确认利益与纠纷进展程度存在相关性的特征，因此，消极确认之诉是否具有确认利益需以“纠纷成熟度”为标准。以实务常发生的交通事故类案件为例，从“纠纷成熟度”的角度上看，在受害人的症状尚未固定，且无法确定损害赔偿范围的情况中，或者在双方当事人处于真诚协商过程中的情形中，受害方均无没有必要提起给付之诉，此时若允许肇事方提起消极确认之诉，反而会受害方产生不利影响。因此，应以前诉缺乏诉的利益驳回前诉。[52]小林秀之「債務不存在確認訴訟の訴えの利益」高橋宏志ほか編『民事訴訟法判例百選［第5 版］』（有斐閣，2015 年）65 頁。此外，在日本实务中，大阪高等裁判所平成8 年1 月30 日判决认为，在原告提起确认侵权损害之债不存在的消极确认之诉后，反诉原告又提起给付之诉的，本诉的诉的利益将嗣后丧失。[53]参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003 年版，第111页。参见“大阪高平8.1.30 判决”，载《判例Times》第919 号，第215-216 页。最高裁判所平成16 年3 月25 日判决亦认为，在原告提起确认保险金给付债务不存在之诉后，反诉原告提起保险金给付之诉时，本诉的确认利益将消失。[54]参见“最高一小平16.3.25 判决”，载《判例Times》第1149 号，第294 页。韩国亦有学理认为，若对方当事人提起给付之诉，则前诉原告将随之败诉，进而承担诉讼费用，这对提起确认之诉的前诉原告是不公平的。主张“确认利益嗣后丧失说”观点者对此的反驳意见则为：日韩法所规定的特殊的诉讼费用负担规则已排除上述说理障碍。根据《日本民事诉讼法》第62 条[55]《日本民事诉讼法》第62 条（裁判所不必要等情形下的负担）：裁判所可根据具体情形使胜诉一方当事人负担以下诉讼费用的全部或者部分：因胜诉人不必要的权利主张或防御行为而生的诉讼费用以及因相对方必要的权利主张或防御而生的诉讼费用。参见《日本民事诉讼法典》，曹云吉译，厦门大学出版社2017 年版，第25 页。及《韩国民事诉讼法》第99 条[56]《韩国民事诉讼法》第98 条（承担诉讼费用的原则）：诉讼费用原则上由败诉的当事人承担。《韩国民事诉讼法》第99 条（关于原则的例外）：法院根据情况，可以让胜诉的当事人承担以下诉讼费用的全部或部分：因胜诉人增加或维护其权利的不必要行为以及因相对方增加或维护其权利的必要行为而产生的诉讼费用。上述条文之最新原文，见大韩民国国家法令信息中心：《民事诉讼法》，http://www.law.go.kr/lsSc.do?section=&menuId=1&su bMenuId=15&tabMenuId=81&eventGubun=060101&query=%EB%AF%BC%EC%82%AC%EC%86%8C%EC%86%A1%EB%B2%95#undefi ned，2020 年8 月8 日访问。规定，在确认之诉先行型案件中，当确认之诉原告在诉讼系属中因对方不必要的诉讼行为即提起给付之诉而导致败诉的，应由胜诉方即确认之诉被告承担诉讼费用，如此，承担本诉诉讼费用的控制权不再掌握在相对方当事人手中，故即便驳回本诉对本诉原告而言也并无不利，因此，韩国法采纳此种做法亦非不可。[57]

其次，为对方当事人以另诉形式提起给付之诉的情形。目前日韩通说采“确认利益嗣后不丧失说”的观点。而日本有力说则采“确认利益嗣后丧失说”的观点，其原理与上文相同，不再赘述。[58]参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003 年版，第111页。此外，虽然目前日韩通说采“确认利益嗣后不丧失说”，但从具体策略来看，该说内部仍然存在“强制合并说”或“驳回后诉说”的争论。

其一，为“强制合并说”。此为日韩实务通说观点。[59]参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》，曹云吉译，北京大学出版社2019 年版，第156 页；,「」,,2002,245-246.该说认为，应采与德国判例多数说的做法，即基于给付之诉请求范围大于确认之诉的立场，由于前后两诉并不构成同一诉讼标的，故无法构成“重复起诉”，但在当事人同时提起两诉的情况下，日韩法院可分别基于《日本民事诉讼法》第17 条关于“为避免迟延的移送”[60]《日本民事诉讼法》第17 条（为避免迟延的移送）：具有管辖权的第一审裁判所基于当事人以及应受寻问的证人的住所，应使用的勘验物的所在地以及其他情事认为有避免诉讼迟延或谋求当事人间的公平的必要时，可依申请或职权，将诉讼的全部或部分移送至其他具有管辖权的裁判所。参见《日本民事诉讼法典》，曹云吉译，厦门大学出版社2017 年版，第13 页。或《韩国民事诉讼法》第35 条[61]《韩国民事诉讼法》第35 条（为避免损害或迟延之移送）：为避免明显的损害或迟延，具有管辖权的法院在必要时可依职权或当事人的申请作出决定，将诉讼的部分或全部移送至其他法院管辖，但案件属于专属管辖的除外。上述条文之最新原文，详见大韩民国国家法令信息中心： 《民事诉讼法》，http://www.law.go.kr/lsSc.do?section=&menuId=1&subMenuId=15&tabMenuId=81&eventGubun=060101&query=%EB%AF%BC%EC%82%AC%EC%86%8C%EC%86%A1%EB%B2%95#undefined，2020 年8 月8 日访问。关于“为避免损害或迟延之移送”的规定，依职权将后诉强制移送至前诉管辖，并由前诉法院将两诉合并审理。[62]在两诉合并审理后，其处理方式可参考以反诉形式提起给付之诉的策略。此外，日本实务通说认为，在当事人另行提起给付之诉时，法院应以《日本民事诉讼法》第17 条规定强制合并前后两诉，此时前诉随即丧失诉的利益。[63]参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003 年版，第114页。如果前诉处于二审状态，那么法院应随之中止后诉，待前诉审理完毕后再审理后诉。此外，日本学理还有观点认为，若当事人另行提起给付之诉的，则为防止重复审理，则应驳回后诉。而如果当事人同意将前后两诉合并审理的，则将前后两诉裁定合并审理亦无不当。[64]小林秀之「債務不存在確認訴訟の訴えの利益」高橋宏志ほか編『民事訴訟法判例百選［第5版］』（有斐閣，2015 年）64-65 頁。

其二，为“驳回后诉说”。此为日韩学理及实务有力说观点。[65]该说认为，若后诉原告原本可以通过在本诉提起反诉的方式实现债权，而仍然要提起诉讼的，则应认定为滥用诉讼程序，法院应以后诉缺乏诉的利益为由驳回后诉，[66]参见[日]伊藤真：《民事诉讼法》，曹云吉译，北京大学出版社2019 年版，第156 页; ,「確認의對象 과 權利保護 利益」,『法學 論叢』 제17 1 ,2010,279 면.以促使后诉原告以反诉形式提起给付之诉。如在日本实务上，东京地方裁判所平成13 年8 月31 日判决认为，若先前的诉讼正在上诉法院审理，而当事人就同一权利关系提起新的诉讼的，则该起诉行为系违法行为。[67]参见“东京地判平成13.8.31 判决”，载《判例Times》第1076 号，第293 页。与实务通说观点不同，日韩学理更倾向于认为“驳回后诉说”要优于“强制合并说”。其原因在于：一方面，由于《日本民事诉讼法》第17条或《韩国民事诉讼法》第35 条有关“强制移送管辖”的规定仅为“裁量性”而非“义务性”规定，因此，法官无需当然地将后诉强制移送至前诉。另一方面，根据《日本民事诉讼法》第124-132 条及《韩国民事诉讼法》第233-247 条关于诉讼中止及终结的规定，日韩两国均无根据前诉情况而中止后诉的法定事由。因此，在日韩法上，法院无法在前诉进入二审时仅通过“诉讼中止”规定而采取中止后诉，仅能依据《日本民事诉讼法》第153 条[68]《日本民事诉讼法》第139 条（口头辩论期日的指定）：诉提起后，裁判长应指定口头辩论期日，并传唤当事人。参见《日本民事诉讼法典》，曹云吉译，厦门大学出版社2017 年版，第49 页。或《韩国民事诉讼法》第165 条[69]《韩国民事诉讼法》第165 条（期日的指定与变更）：（一）期日由裁判长依当事人申请或依职权指定。但是，受命法官及受托法官的审问期限是由受命法官及受托法官自行指定。（二）即使当事人无充足理由申请指定期日，法院也允许当事人以合意方式变更首次辩论期日及首次辩论准备期日。上述条文之最新原文，详见大韩民国国家法令信息中心：《民事诉讼法》，http://www.law.go.kr/lsSc.do?section=&menuId=1&subMenuId=15&tabMenuId=8 1&eventGubun=060101&query=%EB%AF%BC%EC%82%AC%EC%86%8C%EC%86%A1%EB%B2%95#undefined，20 20 年8 月8 日访问。规定采用“追加指定期日”的实务措施以暂时性地中止后诉。而“驳回后诉论”则于此不同：虽然法官亦需以裁量的方式确定后诉是否丧失“诉的利益”或者前诉是否构成“重复起诉”，但该说的优点在于，当前诉进入第二审阶段时，法院无需考虑诉讼中止的问题，仅需驳回后诉。而在法院驳回后诉后，当事人可以选择在本诉中提起反诉，也可等待确认之诉审理完毕后再提起给付之诉。

由上观之，日韩“诉的利益论”之本质为：在日韩法之诉的利益框架下，通过重新调整“诉的利益”的适用范围，从而以后诉“缺少确认利益”为由排除后诉的策略。

三、协调机制之比较

（一）协调机制之共性

如上文所言，无论是给付之诉先行型案件抑或确认之诉先行型案件，日韩学理及实务主流观点共存在“重复起诉论”及“诉的利益论”两类主张，其于日韩民事诉讼法均有据可循，换言之，上述两类观点于日韩学理及实务而言均为“解释论”视野下观点。“重复起诉论”试图扩大日韩重复识别要素之“案件要素”的适用范围，并主张将“诉的利益论”适用领域压缩至前诉判决确定后的阶段，而“诉的利益论”则试图扩张“诉的利益”制度的适用范围，主张将“诉的利益论”的适用领域扩张至前诉诉讼系属中的阶段。可以说，就此问题而言，上述两种制度之“场域”[70]参见[法]皮埃尔·布迪厄、[美]华康德:《实践与反思——反思社会学导引》，李猛等译，中央编译出版社1998 年版，第133-134 页。呈现出“此消彼长”的关系。当然，在诉讼要件的资料收集理论上，“重复起诉论”及“诉的利益论”存在差异，选择不同的协调机制理论即意味着选择由谁承担收集相关事实的负担。就“禁止重复起诉”要件而言，日韩两国采“职权探知主义”，而就“诉的利益”要件而言，日韩两国则采“辩论主义”。[71]参见[日]高桥宏志：《重点讲义：民事诉讼法》，张卫平、许可译，法律出版社2007 年版，第6-7 页。参见[韩]孙汉琦：《韩国民事诉讼法导论》，陈刚审译，中国法制出版社2010 年版，第165-166 页。当然，此种事实收集负担上的差异仅为形式上差异，无论是采“重复起诉论”还是采“诉的利益论”，均可依据诉讼观念而作实质调整。就上述事实收集问题，若采“社会福利论”[72]此种观点将诉讼程序等法律制度视为国家及社会福利。参见[美]·本杰明 卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000 年版，第39 页。立场，谋求双方实质上公平，采“职权探知主义”的做法可以平衡双方当事人诉讼权利，而若采“诉讼竞技论”[73]此种观点将诉讼程序视为供当事人自由竞技的场所。参见任重：《民事诉讼协动主义的风险及批判——兼论当代德国民事诉讼基本走向》，载《当代法学》2014 年第4 期，第113 页。立场，谋求双方形式上公平，采“辩论主义”的立场亦非不可。换言之，仅就诉讼要件这一层面而言，上述两说并不存在孰是孰非之差异，选择何种理论应以当时之民事诉讼制度所植根之社会价值倾向所决定。当然，由于我国目前尚未建立“诉讼要件”制度，这一层面的讨论并不会对我国当下之制度适用产生实质性影响。

因此，仅从上述层面以观，“重复起诉论”及“诉的利益论”两说并无差异，而真正区分上述两说的关键，则为以下因素。

（二）协调机制之差异

首先，为理论解释负担之差异。就制度解释负担而言，选择不同的协调机制理论即意味着选择何种制度的解释进路。值得注意的是，虽然上述两类有力理论于日韩两国而言均为“解释论”视角下的主张，但是对于我国而言却并非如此。若对比我国法与日韩法，则不难发现，目前我国法无法吸收日韩学理“重复起诉论”中关于扩张“禁止重复起诉”适用范围的主张。其深层原因在于：就“重复起诉识别标准”而言，日韩两国法律采“柔性标准”，而我国法律则采“刚性标准”。前者存在学理扩张解释的空间，而后者则几无解释空间。具体而言，由于日、韩两国民事诉讼法并未进一步限定“案件要素”之实质内涵，因此，日韩学理完全可以通过扩张解释“案件要素”之内涵的方式扩张“禁止重复起诉”的适用范围。与此不同，我国已严格限制“重复起诉”的识别要素，且该等识别要素几乎没有任何解释空间。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称《民诉解释》）第247 条的规定，我国重复起诉识别要素分别为：当事人、诉讼标的、诉讼请求。除诉讼标的与诉讼请求理论于我国之争议外，我国及日韩学理上所引入的理论完全无法用于解释我国当下重复起诉之识别标准。

其次，为实务论证负担之差异。就实务者论证负担而言，选择不同的协调机制理论即意味着选择何种强度的论证负担。即便“重复起诉论”具备充分的合理性，在我国目前的制度框架下，我国实务者亦无法强行适用此等观点。此外，实务者即便欲适用该类观点，亦需对 “重复起诉识别标准不局限于《民诉解释》第247 条”的结论展开论证。更何况，日韩两国当下之“重复起诉论”学说林立，实务者必然无法在短时间对某种学说达成一致见解。正如日本学者北村贤哲所言，日本通说“重复起诉论”或判例内部均未就重复起诉识别标准之“诉讼标的之同一性”问题形成统一观点。[74]北村賢哲「重複する訴え(1)――債務不存在確認請求と手形訴訟」高橋宏志ほか編『民事訴訟法判例百選［第5 版］』（有斐閣，2015 年）81 頁。因此，若贸然采取此种观点，则存在着加剧实务观点混乱程度的风险。当然，此种论断也同样适用于“诉的利益论”，即后诉是否具备“诉的利益”也是仁者见仁、智者见智的问题，但是从法官论证负担来看，由于在日韩法并无关于“确认利益”的原则性规定，因此法官的论证负担要远小于“重复起诉论”，这是“诉的利益论”优于“重复起诉论”的核心之处。因此，从目前来看，与“重复起诉论”相比，“诉的利益论”的主张与我国当下制度更为契合。

四、协调机制之选择

（一）前提分析：我国存在诉的利益制度

前文提到，“诉的利益论”属于通过扩张“诉的利益”的制度适用范围的方式而协调给付之诉与确认之诉关系的机制。因此，欲适用“诉的利益论”，我们接下来便需要探讨该理论的预设前提，即我国民事诉讼制度有无匹配“诉的利益”制度的问题。

如果我国民事诉讼制度未吸收“诉的利益”制度，那么该说自然亦无法为我国实务所直接适用。当然，若认为上述问题的判断标准仅为法律规定之有无，则只能得出我国法上不存在“诉的利益”制度之结论。诚然，与我国法相比，日韩两国民事诉讼法已明文规定“诉的利益”制度，依此现象而得出我国并不存在“诉的利益”制度似乎为上述法律现象观察结论之应有之义。然而，值得注意的是，不同于“禁止重复起诉”制度，日韩法仅零散地规定在特殊情境中的“诉的利益”制度，而未就该项制度作原则性或一般性的规定，即无法得出在其他情境中，日、韩民事诉讼法不承认“诉的利益”制度的结论。若以此观点作类比推理，则也可得出尽管我国民事诉讼法未规定“诉的利益”制度，但并不代表我国民事诉讼法在所有领域均不承认“诉的利益”制度的结论。因此，法律规定之有无并非判断一国有无“诉的利益”制度之根本标准。

依据民事诉讼法的性质，实际上亦可得出上述结论。如果认为民事诉讼法是兼具公私法双重属性的法律，那么从“法不禁止即可为”的角度来看，在无需法律规定的前提下“诉的利益”制度亦存在。如果认为民事诉讼法系纯粹公法，那么依“法不授权即无权”的规定，因为法律并未允许法院在特定诉讼场景中适用“诉的利益”制度，所以法院不应适用该项制度。当然，欲论证“诉的利益”制度之存在，还有第三种论证思路：立法者认为，“诉的利益”制度是理所当然的制度，无需另行加以规定，法律其本身就已认可了“诉的利益”制度，明文规定的“诉的利益”制度不过是一种起“提醒法官”作用的规定而已。

因此，我国民事诉讼制度亦已匹配“诉的利益”制度，该制度不以民事诉讼法有无规定或规定之多少为唯一判断标准。此外，我们还可以进一步认为，“诉的利益”制度与“禁止重复起诉”制度的关系为：“诉的利益”制度是“禁止重复起诉”制度的兜底制度。进一步说，我国司法实务者如果无法以“禁止重复起诉”制度而驳回后诉，但又欲驳回后诉者，便可考虑以“缺乏诉的利益”为由驳回后诉。

（二）结论论证：诉的利益论的具体适用路径

1.给付之诉先行型案件之协调机制

就给付之诉先行型案件而言，依《民诉解释》第221 条及第233 条规定，当对方当事人在同一法院以另诉形式或反诉形式提起消极确认之诉时，法院可合并审理前后两诉；其次，当对方当事人在另一法院提起确认之诉时，由于我国已于2019 年废止《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》（以下简称《经济审判规定》），法院无法将当事人以另诉形式提起的确认之诉强制合并于前诉法院，而此时法院恰恰又可以驳回对方当事人另行提起的确认之诉。结合我国法律规定及日韩“诉的利益论”主张，我国可采取如下协调机制：

首先，若对方当事人在同一法院以反诉形式提起消极确认之诉，则有两类策略供法院选择：

第一，“确认利益不丧失说”。若采该说，则法院应以诉的利益判断标准如“纠纷是否已经成熟”等标准进行分析，若认为后诉具备确认利益，则将前后两诉合并审理。当然，如果前诉已进入二审程序，则法院应依《民诉解释》第328 条规定确定是合并审理前后两诉还是告知对方当事人另行起诉。第二、“确认利益丧失说”。若采该说，则法院应以后诉缺乏确认利益为由而驳回后诉。至于在前诉审理完毕后，后诉是否具备确认利益的问题，则需法院另行考虑。从形式上看，两诉处理结果并无较大差异。而从实质上看，若采取“确认利益不丧失说”，则前诉进度随时有可能因后诉的加入而受到影响，从而放缓给付之诉原告实现权利的进程。此外，即便采取第一种策略，在前诉已经进入二审状态，而当事人不同意合并审理时，对方当事人只得另行起诉。在此种前提下，如果后诉的进展要快于前诉，那么后诉审理结果反而会对前诉审理者的心证造成一定事实上影响。为避免此种情况，法院只得中止后诉，以待后诉审理完毕再启动后诉。如此一来，“确认利益不丧失说”与“确认利益丧失说”的处理结果并无太大差异。从策略简洁性的角度上看，“确认利益丧失说”的观点更为简洁明快，更为可采。

当然，若采“确认利益丧失说”，则还需回应如下问题：在没有中间确认之诉的前提下，我国法院是否可以对方当事人提起给付之诉为由，而径直得出确认之诉必然缺乏诉的利益的结论？换言之，在我国法上，依据“给付之诉请求范围大于确认之诉”的前提，能否当然地得出“对方当事人不得提起确认之诉”的结论？

答案显然是否定的。一方面，我国法并无中间确认之诉，对方当事人并未有机会以确认之诉的形式对此进行充分辩论。另一方面，给付之诉的既判力范围仅及于诉讼标的，并不及于判决理由。换言之，即便对方当事人成功提起确认之诉并胜诉，亦不构成判决主文的矛盾。此外，导致当事人在给付之诉胜诉而在消极确认之诉败诉的原因源于“辩论主义”。既然当事人能在前诉胜诉，那么其同样可以依相同证据在消极确认之诉中胜诉，其应当承担由于其未在后诉中充分举证质证而导致的败诉后果。因此，“给付之诉请求范围大于确认之诉”并非上述问题的最终答案。

欲回应上述问题，应从“诉的利益”之本质出发来解答问题。民事诉讼制度主要是围绕法院及双方当事人而展开的制度，依此点观之，“权利保护利益”或者“诉的利益”制度，实际上是分配“双方当事人”及“当事人与法院”之间利益的制度。换言之，“诉的利益”不仅包括“横向层面之利益”即当事人间司法资源分配之利益，亦包括“纵向层面之利益”即法院与当事人间司法资源分配之利益。如果仅从双方当事人的角度来观察上述问题，那么确实无法直接得出在给付之诉先行型案件中适用“诉的利益”驳回后诉的结论。所谓“因考虑到一方当事人可能会承担过重的应诉负担，所以法院应以后诉缺乏诉的利益为由而驳回后诉”的结论是站不住脚的，理由在于：在双方当事人均提起诉讼的情形中，双方当事人所应承担的应诉负担是一样重的，并无孰重孰轻之分。而如果从法院与当事人间关系的角度来对此问题加以观察，那么自诉的利益之纵向层面以观，当法院利益受损时，当事人的利益就必然需要进行让渡，以保持两者利益的平衡。在这里，法院重复审理案件的压力之大小便是法院一侧所享有的利益，当事人在此通过让渡一部分利益的方式，从而使得法院减少重复审理的压力，进而使得两者利益保持相对平衡。因此，当事人之所以在后诉丧失诉的利益，其原因在于其作为当事人已经向法院让渡了一部分审理案件的利益，既然当事人已经向法院让渡了该利益，其自然就丧失了“诉的利益”。

其次，若对方当事人以另诉形式提起消极确认之诉，则亦有两类策略供法院选择：

第一、“确认利益不丧失说”。若采该说，则法院应允许对方当事人提起消极确认之诉。从法院重复审理的角度上看，虽然即便给付之诉与消极确认之诉的结果不同，亦不构成“判决矛盾”的情形，但是如果采取该说进路，那么将意味着同一纠纷事实需要由两个法院审理，也即意味着国家消耗了不必要的司法资源。因此，为防止不必要的重复审理，不宜采纳该说。

第二、“确认利益丧失说”。若采该说，则法院可以直接以后诉缺乏诉的利益为由而驳回后诉，以促使对方当事人以反诉形式提起消极确认之诉。按照该说，同一法院可一次性审理相同纠纷事实，有助于节约司法资源，故较为可采。因此，若采取该说，则应限缩《民诉解释》第221 条规定，即将该条规定文义限缩解释为仅限于对方当事人以反诉形式提起诉讼的情形，以求体系上协调。

2.确认之诉先行型案件之协调机制

就确认之诉先行型案件而言，依我国现行法律并结合日韩“诉的利益论”观点，我国法院可采取如下协调机制：

首先，若对方当事人以反诉形式提起给付之诉，则存在以下两类策略：

第一、“确认利益嗣后不丧失说”。在我国现行法框架下，若选择该策略，则法院仅须依《民诉解释》第233 条合并审理前后两诉即可。而若前诉已经进入二审，则法院可分情况作如下处理：在双方当事人同意合并审理确认之诉与给付之诉时，法院依《民诉解释》第328 条规定合并前后两诉即可。在当事人不同意合并审理前后两诉时，法院应先依《民诉解释》第328 条规定进行调解，调解不成，告知后诉原告另行起诉。当然，法院应基于审理便利告知当事人在同一法院另行起诉。与日韩两国不同，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第150 条规定，当前诉审理结果系后诉审理依据，且后诉尚未审结时，法院可以裁定中止后诉。因此，由于前诉与后诉审理内容重叠，故此时对方当事人在同一法院另行起诉时，基于审理效率的考虑，法院此时可选择裁定中止后诉的策略。

第二、“确认利益嗣后丧失说”。若选择该策略，则法院应以前诉嗣后丧失诉的利益为由而驳回前诉，然而，此种域外观点于我国却不具有说服力，其原因在于：日韩法与我国不同，除诉讼费用由败诉方当事人负担的一般规则外，日韩法还配置了特殊的诉讼费用负担规则。根据《日本民事诉讼法》第62 条[75]《日本民事诉讼法》第62 条（裁判所不必要等情形下的负担）：裁判所可根据具体情形使胜诉一方当事人负担以下诉讼费用的全部或者部分：因胜诉人不必要的权利主张或防御行为而生的诉讼费用以及因相对方必要的权利主张或防御而生的诉讼费用。参见《日本民事诉讼法典》，曹云吉译，厦门大学出版社2017 年版，第25 页。及《韩国民事诉讼法》第99 条[76]《韩国民事诉讼法》第99 条（关于原则的例外）：法院根据情况，可以让胜诉的当事人承担以下诉讼费用的全部或部分：因胜诉人增加或维护其权利的不必要行为以及因相对方增加或维护其权利的必要行为而产生的诉讼费用。关于韩国民事诉讼法的最新原文，见大韩民国国家法令信息中心：《民事诉讼法》，http://www.law.go.kr/lsSc.do?section=&menuId=1&subMenuId=15&tabMenuId=81&eventGubun=060101&query=%EB%AF%BC%EC%82%AC%E C%86%8C%EC%86%A1%EB%B2%95#undefined，2020 年8 月8 日访问。规定，在前诉具备确认利益的前提下，此后即便前诉因对方当事人提起给付之诉而嗣后丧失确认利益，法院亦可依据上述规定决定由后诉原告承担前诉诉讼费用，故前诉之败诉原告并不会因此遭受不利。而我国不同，若采取此种策略，前诉之败诉当事人须无端承受败诉风险，显然对前诉原告不公平。因此，若采取“确认利益嗣后丧失说”，则我国法还需嫁接特殊诉讼费用负担规则，由于我国目前暂未采纳此类相关制度，故在目前看来，我国司法实务无法采纳此种应对策略，且此种策略存在浪费法院已于前诉投入的司法资源的弊端，故我国不宜采纳“确认利益嗣后丧失说”。

其次，若对方当事人以另诉形式提起给付之诉，则存在以下两类策略：

第一、“确认利益嗣后不丧失说”。若选择该策略，则存在以下两种应对模式：一种为“强制合并”模式，另一种为“驳回后诉”模式。若选择“强制合并”模式，则法院应依法将前后两诉强制合并审理。然而，在我国现行法框架下，由于《经济审判规定》已明确废止了“强制合并论”的思路，故该模式存在无法适用的风险。当对方当事人在同一法院提起给付之诉时，法院可依《民诉解释》第221 条规定裁量合并前后两诉。而当对方当事人在其他法院提起给付之诉时，法院仅能选择诉讼中止而无法选择强制合并前后两诉的应对策略。且在前后两诉处于不同审级时，法院更无法采取“强制合并”的思路。若选择“驳回后诉”模式，则法院仅须以后诉缺乏诉的利益为由驳回后诉即可，进而促使对方当事人以反诉形式提起给付之诉。由于该策略无需考虑前诉处于何种审级的问题，亦可排除我国《民诉解释》第221 条“强制合并”模式系“裁量论”的问题。因此，此种策略在我国较为可行。第二、“确认利益嗣后丧失说”。上文已就该策略之弊端展开分析，故不再赘述。

结 论

综上所述，相比于“重复起诉论”，“诉的利益论”与我国法律更为契合。本文之所以未主张采取“重复起诉论”的思路，其原因在于：一方面，《民诉解释》第247 条已明确“重复起诉”的识别标准，在短时间内立即变更该标准较为困难；另一方面，因日、韩两国学理亦未就“重复起诉论”提出较为完美及统一的方案，故上述进路暂时无法为我国所直接适用。因此，“诉的利益论”的方案更为可取。若采“诉的利益论”观点，则我国可采用如下协调机制：首先，在给付之诉先行型案件中，法院可采“确认利益丧失说”的进路，以后诉缺少诉的利益而驳回后诉；其次，在确认之诉先行型案件中，法院可采“确认利益嗣后不丧失说”的进路，当对方当事人以另诉形式提起给付之诉时，法院可以后诉缺少诉的利益而驳回后诉。而当对方当事人以反诉形式提起给付之诉时，法院可以根据《民诉解释》第233 条将两诉合并审理。其中，当前诉进入二审状态时，法院可结合《民诉解释》第328 条及《民事诉讼法》第150 条分别处理。当然，上述结论实为笔者抛砖引玉之见，尚待我国学界及实务对此进一步展开讨论。