论我国现行宪法上公私财产规范的完善——基于我国现行宪法第十二条、第十三条的规范比较研究

何文杰

引 言

《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第12 条[1]《中华人民共和国宪法》第12 条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”、第13 条[2]《中华人民共和国宪法》第13 条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”规定共同建构起了我国的“二元财产权格局”[3]李芳：《析我国财产权结构的二元性特征》，载《理论前沿》2009 年第17 期，第22 页。。我国作为社会主义国家，坚持走中国特色社会主义道路，所以对待公共财产与私有财产的态度应当有所区别。但这种区别是否是简单地在根本法层面将社会主义公共财产定性为“神圣”且“不可侵犯”并加附之于私有财产之上强调绝对的保护，这是学界迄今仍在讨论的一个热点问题。在宪法层面开展对公私财产的规范比较研究是我国2004 年修宪之前常有的财产权研究思路，而在此后十六年中，尽管近年来兴起的公共财产权理论拓宽了我国财产权研究视野，但却始终未能就既存的两种财产规范关系问题进行正面回应。在疫情冲击之下，中共中央、国务院2020 年5月18 日印发的《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》强调要“进一步解放思想”“探索公有制的多种实现形式”，再次重申了十九届四中全会所强调的两个“毫不动摇”。[4]《中共中央国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》，载中国政府网2020 年5 月18 日，http://www.gov.cn/zhengce/2020-05/18/content_5512696.htm，2020 年8 月27 日访问。两种财产的平等对待，或是时势所趋。因此，本文以此为背景，在学界现有研究基础之上，通过规范比较，明确其在当下的合理与不合理，并提出完善构想，以期推动我国宪制财产权制度发展。

一、我国现行宪法上公私财产规范区别

第一，在规范层面上，宪法作为政治法，同时具有政治与法律属性。虽然在法律层面，我国宪法对公共财产与合法的私有财产作出了同样客观保护的原则性规定，即明确国家要保护公私财产，但基于二者在我国政治层面的不同地位，“社会主义公共财产神圣不可侵犯”以更强烈主观保护态度在客观保护基础之上凸显了公共财产的神圣性，这区别于“公民合法的私有财产不受侵犯”的原则性规定。因此，可以说公共财产神圣条款在主观层面实现了对这种原则性规定的再原则化。不过，这种再原则化更多体现为一种宪法价值宣示，并不实质性影响国家对两种财产的客观保护力度，这是当下法治建设的最基本要求。

同时，“不可”与“不受”存在着保护态度的差异。“不可”直指义务人主观意识，意即义务人不仅不能实施侵犯公共财产的客观行为，甚至更不能产生主观侵犯意图，着重强调国家之于公共财产的主观保护态度。而“不受”则更多是指向义务人将其主观侵犯意图付诸实施的客观侵犯行为，国家当然应对此以坚决抵制。但在此表达模式下，宪法并未能对已产生主观侵犯意图而并未将其付诸行动的情形以否定性评价，因而“不受”更多体现的是国家对私有财产的客观保护宣示。公共财产若能保持理想的完满状态，那么宪法无论作出何种规范表达都将不具有任何意义，毕竟法律在于调整可能出现的矛盾，倘若这种矛盾不可能出现，那自然也就无调整的必要。而公共财产也正是存在着可能被侵犯的现实方才使得该宪法规范可适用。因此，“不可”与“不受”的宪法表达使得国家主观上对两种财产的保护态度存在轻重之分。

此外，“国家保护社会主义公共财产”而非“国家‘依法’保护社会主义公共财产”，这区别于“公民合法的私有财产不受侵犯”，我国宪法对公共财产更多是进行了结果上的合法推定，较之于私有财产而言，后者更为严苛。

最后，就私有财产而言，《宪法》第13 条在对其以“合法”限定的同时又附之以合法的限制、剥夺。而《宪法》第12 条却建构起了对公共财产多维度的义务保障模式：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”明确了公共财产的神圣地位；“国家保护社会主义的公共财产”规定了对公共财产的国家义务；“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产”则又强调社会层面对公共财产负有宪法义务；未基于公共财产对社会所负有的宪法义务而作出相应的限制与剥夺。

第二，在体系安排上，私有财产权系作为一项公民基本权利。“公共财产权是指政府基于其公共性特质取得、用益和处分财产的权力。”[5]刘剑文、王桦宇：《公共财产权的概念及其法治逻辑》，载《中国社会科学》2014 年第8 期，第135 页。公私财产乃两种不同财产权客体，后者并非公民的基本权利。而立宪者最终采取的却是将私有财产条款置于“总纲”中公共财产规范条款之后而非置于“公民基本权利与义务”一章之中的制宪策略，[6]参见完珉：《论公民财产权的宪法保障——兼论我国宪法第十二、十三条》，载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2002 年第3 期，第104 页。并且，在此后的修宪过程之中也仍保留了此种立宪安排。尽管八二宪法并未明确私有财产权概念，但此种体系安排却模糊了两种财产背后所指不同权属的性质区别。

第三，在法效力层面上，《宪法》第12 条明确了国家、社会、个人层面对公共财产的全方位义务，明确禁止对公共财产的侵犯，这是公民私有财产所不曾受到的关照。

二、公私财产的属性界定及其联系

在规范解释层面，立宪者在《宪法》第12 条第3 款规定社会消极尊重义务的同时，也附带明确了义务之所指——“国家的和集体的财产”。基于规范的并列性，这同时也就对该条第1 款和第2 款中的“社会主义公共财产”作出了范围界定。在制度解释层面，社会主义公共财产是社会主义公有制的客体，依据《宪法》第6 条第1 款规定[7]《中华人民共和国宪法》第6 条第1 款规定：“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。”，全民所有制和劳动群众集体所有制对应的就是社会主义公共财产。因此，无论从规范解释还是从制度解释层面而言，社会主义公共财产最终都共同指向了国家和集体的所有财产。而私有财产则指私人所有的财产。最终，这又直接指向我国以所有权归属界分公私财产属性之传统主流标准。

但是，有学者在对我国政府主导下的公共财产管理体制研究中认为可将公共财产划分为“国家所有、集体所有和私人所有”的公共财产。[8]参见王海洋：《深化公共财产法律治理制度改革》，载《中国社会科学报》2019 年1 月9 日，第5 版。然而，“私人所有财产亦可谓之公共财产”的观点乃建立在对财产的用途而非归属划分之上，因而这就涉及到了传统所有权视野下对公共财产的界定究竟合理与否的问题。当下，如果将传统所有权认识与公共财产性质予以分离，至少将在三个维度上存在与《宪法》的价值抵触：一是与我国宪法现行框架下的国家财产、集体财产、私人财产三重划分模式产生冲突，毕竟公私财产存在严格的宪法界限。二是从利益规律出发，很难保证这类私有财产稳定的公共价值体现，最终反而可能亵渎公共财产的“神圣”性。三是在承认用途划分基础之上，公共财产往往与公共财产权力相对，而宪法作为限权法，这类私有财产权利能成为权力吗？尽管有学者通过实践层面对宗教财产的公共财产属性分析主张我国“以归属标准界定公共财产的做法”存在着“适用例外”，[9]参见张建文：《论公共财产的界定标准——评宽明诉九江市城乡建设局遗赠扶养协议纠纷案》，载《中国青年政治学院学报》2012 年第2 期，第115 页。但在未有更好的能够协调上述抵触的划分思路出现之前，我国目前以所有权归属为划分公私财产属性之标准的做法就仍然还是值得适用的。

就公私财产的属性联系而言，公共财产权研究对我国传统“二元财产权格局”认识提供了新的视角。公共财产权强调传统研究常忽略的对公共财产支配过程的监督。[10]参见刘剑文、王桦宇：《公共财产权的概念及其法治逻辑》，载《中国社会科学》2014 年第8 期，第131页。据此，在归属标准的主导下，根据公共财产取得路径不同，可将公共财产的取得划分为以下两类：

1.基于宪法确认的原始取得。如《宪法》第9 条、第10 条规定的自然资源和土地所有权归属，这类自然财产的原始取得以公共信托理论为基础。“美国学者莱托斯(Laitos)将公共信托理论定义为，规定某些土地或自然资源必须为公共利益以信托的方式加以控制的普通法规则。”[11]肖泽晟：《公共信托理论与公共财产权保护》，中国法学会行政法学研究会2007 年年会论文。而公共信托理论又是建立在“某些利益完全是因自然的慷概而给予人的特别恩赐”“某些资源具有特别的公共性，从而使它们不适合用作私人用途”的概念基础之上的，[12]转引自肖泽晟：《公共信托理论与公共财产权保护》，中国法学会行政法学研究会2007 年年会论文。因而它们应当属于全体人民。但由于其并不适合做私用，所以国家和集体只是基于预设的委托而享有对这类财产以正当管理的权利。因此，宪法只是对这类自然意义上的原始取得作出公共归属委托的确认。

2.基于宪法与一般法规定之下的继受取得。这类财产取得存在明显的产权演变过程，比如通过税收、征收、罚款等途径使私有财产转化为公共财产，甚至也可依是否存在对价支付为标准进而将其细化为“对私人财产征税、处、国有化等非对价性给付,征收土地房屋、收费、发行公债等对价性给付”。[13]刘剑文、王桦宇：《公共财产权的概念及其法治逻辑》，载《中国社会科学》2014 年第8 期，第135 页。

通过对公共财产的取得分类，可发现《宪法》第13 条第3 款作出的征收规定实质上属于宪法与一般法规定之下的继受取得，两种财产存在着明显的产权演变过程。至于该款征用规定，虽然征用最终并未转变财产所有权属性，但究其征用用途及性质而言，也可以说被征用财产暂时性担任了公共财产角色，因而同样存在一种暂时性的财产属性转变过程。因此，征收征用规定使得私有财产永久或暂时性地具有了公共财产属性。这种基于公民私有财产权所负有社会义务而作出的合理权利限制、剥夺，实质上搭建起了私有财产与公共财产的沟通转化桥梁。因此，如果说《宪法》第12 条第3 款规定的是社会层面对公共财产所负有的显性禁止性义务规定，那此处规定则是私有财产权基于公共利益需要对公共财产而承载的隐性权利负担。最终，均指向公共财产保护。

因此，我国宪法上二元财产规范体系在形式上呈现出“保护私有财产→规制私有财产→规制国家、社会、个人义务→公共财产保护”的单向度保护格局。

三、公私财产规范区别的合理性分析

（一）辩护理由

宪法总纲规定的乃应是一个国家最基本的制度性、原则性内容。社会主义公有制是我国基本经济制度基础，而公共财产又是公有制的物质基础，因而公共财产规范条款至少应当与基本经济制度条款处之于同等的宪法体系地位。但值得注意的是，公共财产权与财政权为公共财产在不同状态下的权力表现[14]参见刘剑文、王桦宇：《公共财产权的概念及其法治逻辑》，载《中国社会科学》2014 年第8 期，第136-137页。，或者也可以理解为具体的国家权力衍生，因而又有必要在宪法体系上对此加以区别。因此，我国宪法将其置之于“总纲”而非“国家权力”一章之中也确具有规范体系上的合理性。

在规范内容上，就“社会主义公共财产神圣不可侵犯”而言，学界莫衷一是。有学者主张将“神圣”这类宗教性词汇的外延予以调整，认为“‘公共财产神圣不可侵犯’完全是简单套用‘私有财产神圣不可侵犯’的失败之作，所谓‘根本区别之说’也不过是自欺欺人”。[15]罗万里：《社会主义财产神圣不可侵犯──修改两种财产两种规定的建议》，载《河北法学》1999 年第6期，第117 页。因而主张社会主义财产神圣不可侵犯，而将私有财产纳入“神圣”规范之内似乎是多数学者的一致选择。虽然“财产神圣原则首先是指宪法作为民主政治事实固定化的产物，是近代以来所有制尤其是私人所有制变革与确认的结果”[16]程华：《论宪法之财产神圣原则》，载《河北法学》2003 年第2 期，第17 页。，但实质上，宪法作为政治法，就应当突出它本身的政治性。强调“社会主义公共财产神圣不可侵犯”，正是对我国以公有制为主的基本经济制度回应，虽是简单套用，却有无比价值。西方国家基于实践中暴露出来的私有财产利己局限调整“私有财产神圣不可侵犯”条款，肯定公共财产之于社会发展的重要性，这实质上即是对马克思“私有财产权会导致人的异化”[17]参见李炳辉：《从财产的神圣性看宪法中的“神圣”修辞》，载《法学评论》2020 年第2 期，第49 页。论断的部分承认，然而我国也正基于此才做出这般“公共财产神圣”安排，如果再冠之以“社会主义财产神圣不可侵犯”之类的宪法表达，难免显得明知故犯。我国“二元财产权分立结构”的存在要求“公共财产神圣”条款的存在，这既是对私有财产权存在使人异化可能的防范，又是对我国社会主义本质的彰显。虽然“这里用的‘神圣’这一词含有私有财产地位低一等的嫌疑”[18]张翔：《中外宪法私有财产权保护比较研究》，载《科学社会主义》2011 年第2 期，第70 页。，但这种再原则化的合理性是对社会主义公有制的根本肯定。政治的本质是对社会利益关系进行全局性的协调与控制[19]参见刘德厚：《重视对“广义政治”理论的研究》，载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》1996 年第2 期，第58-59 页。，而法治则基于良法善治理论要求这种协调与控制依良法得以实现。因此，在法治视野下，只要对其进行充分规制，称之为“神圣”也并无不妥。

除此之外，也有学者主张将“不可侵犯”调整为“不能侵犯”，认为“在宪政国家中，只有不包括在宪法‘任何组织或者个人’范围内的组织或个人才有这个能力——只有外国入侵者或者国际组织”。[20]甘超英：《新中国宪法财产制度的历史回顾》，载《中国法学》2010 年第4 期，第154 页。实质上，“不可侵犯”更具合理性。我国确实存在“在宪法范围内的个人或社会组织”侵犯公共财产之现实，因而“只有外国入侵者或者国际组织才有这个能力”的提法有待商榷。这种国家意志的表达也当然具有超国家属性，否则我国宪法即在主观上默许了“外国入侵者或国际组织”“可以”干扰我国财产权秩序，《宪法》第12 条第1 款、第2 款也就失去存在意义。同时，“不能”仅作为一种客观保护宣示，而“不可”在超国家层面表达了我国对该类行为的主观抵制，其态度更为明确与坚决。况且，即使在宪政国家范围内，各国宪法作为国家根本法也当然应当对“尊重他国财产秩序”——这种普遍性国际法义务以明确。不能说其拥有这种侵犯能力就“可以”干涉我国财产秩序，剥夺我国作出此种宪法表达的独立国家之自由。正如“不可”与“不受”之区别一般，这种规范用语表达并不会实质影响国家对公私财产的客观保护力度，反而是在宪法层面对我国基本经济制度进行了完整意义上的国内外诠释。因此，在上述价值权衡之下，发现也并不宜用“不能”之类的弱表达。

但是，大多数观点往往诟病公共财产之于私有财产的“神圣”，认为这会导致两种财产地位的实质不平等，因而主张对其加以调整。就我国政治现实而言，这或可是一种不当的制度性回避：“公共财产神圣”条款存在私有财产地位低一等的嫌疑也并不意味着事实上就使得私有财产在法律上位低一等，毕竟我国“以公有制为主”的基本经济制度并不意味着两种财产法律地位的主次之分，前者是在量上作出的要求，而后者却是在质上产生了异化。这种不当认识将使得社会主义建设寸步难行。因此，需要有观点能立足于我国制度现实并对其加以正视，主张其合理所在，同时又在既有规定之上认识到公共财产之于国家权力的“神圣”，强调国家对公共财产权行使的正当性规制，保证两种财产的平等对待。

（二）批评理由

1.对私有财产以不必要的政治和法律属性限制

对于公民私有财产之保护，我国宪法采取的是“公民的合法的私有财产不受侵犯”的规范表达。公民与国家相对，它以国籍的存在为前提，非中国国籍的居民不能称之为我国公民，对私有财产权主体进行政治性限定，这是宪法政治属性的体现。但是，这并不意味着非我国国籍的居民财产不受保护：《宪法》第33 条第3 款规定“国家尊重保障人权”，财产权作为人权的基本物质保障基础，理应受到宪法保护。由此来看，该表达存在一定的不周延。

同时，《宪法》第13 条还明确作出了对公民私有财产的法律性质限定，强调公民“合法的”的私有财产不受侵犯。但从字面释义而言，这是否意味着我国公民非法的私有财产不受法律的任何保护？这种“不合法”应当怎么界定？如何进行正当干预？这均需得到进一步解释回答。

首先，对私有财产合法与否的界限判定，作为判断标准的“法”应当是指合宪法的法律。

其次，就具体的合法性判断而言，关键还是对私有财产本身合法与否的三段论推理。在宪制视野下，一般而言，国家需要有确实、充分的证据去证明财产本身合法与否方得干预私人产权领域，普通公民并没有证明自身财产合法与否的宪法义务。因而存在着一种对公民现实占有财产状态的合法推定到不合法证明的必然程序转换过程，而这也正是国家权力行使的正当性来源，“国家‘依法’保护公民的私有财产权”中的“依法”同时具有遵循实体法与程序法之义。因此，不能说我国宪法并未有如美国宪法般对公民私有财产权以正当程序保护之规定[21]美利坚合众国宪法第十四条修正案第1 款第3 项规定：“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”，而只能说我国宪法未能将其中的程序保护价值明显独立出来。通过规范解释，可见程序法定也是我国依法保护公民私有财产权的应有内容。

最后，国家给非法财产以否定评价并非意味着对财产所有人不以任何补偿。“从财产权保障的角度来看,违章建筑并不能被绝对地排除在宪法上财产权的范畴之外，其作为财产权之适格性虽然有所欠缺，但尚未完全丧失财产权之本质属性。”[22]房绍坤、王洪平：《从财产权保障视角论我国的宪法财产权条款》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2011年第2 期，第109 页。倘若这种建筑事实上已经形成了一种公共利益，当然有必要使其存续，《中华人民共和国行政许可法》第69 条第3 款[23]《中华人民共和国行政许可法》第69 条第3 款规定：“依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。”已作出类似规定。尽管，公法领域强调“法无授权即禁止”而非私法领域的“法无禁止即可为”，但最终二者均落脚于对私权利之尊重与保障。因而对确应拆除的违章建筑而言，虽我国现行法律未作明确补偿之规定，但这也并非意味着各地政府可违法拆除或不以任何补偿。“违建确实违法,但违建原因各异,违建户也同样需要生存。”[24]廖沁：《罗士圈成功拆迁带给我们的启示》，载《学习月刊》2010 年第1 期，第30 页。机械式拆除来的将可能是罗士圈般“这边拆违，那边建房”[25]《罗士圈：这边拆违 那边建房》，载新浪网2005 年3 月24 日，http://news.sina.com.cn/s/2005-03-24/06495447444s.shtml，2020 年8 月27 日访问。的矛盾现象，影响政府公信正如最高人民法院在“任进堂诉彭阳县政府行政复议案”一案之再审裁定书中传达的“对违法建筑拆除应遵循正当手段及最小比例之精神”一般[26]参见中华人民共和国最高人民法院行政裁定书，（2018）最高法行申8656号。最高人民法院在该案中认为：“行政机关在对违法建设实施强制拆除的过程中，若违反法定程序及采取的手段、方式不适当，导致建筑材料及建筑内的物品受到明显不合理、过度毁损的，应当根据建筑材料及建筑内的物品的合理价值、违法强制拆除行为造成的合理损失等因素承担相应的赔偿责任。”，我国对非法财产尤其是违章建筑的认识应恪守比例原则的矫正价值，转变因宪法上给私有财产以合法性限制而带来的不当认识。

2.两种财产限制、剥夺层不对等

公共财产原始取得基于公共信托理论注重国家对公共财产的正当管理使用与支配，而公共财产的继受取得则基于公共财产权理论本身强调对公共财产取得、用益、支出全过程的监督，两者共通实质即在于通过公共财产权行使的过程性规制实现对公共财产及公民财产权利的尊重与保障。我们不仅应当从结果上高度重视公共财产之于我国社会主义建设的重要性，而且更要在过程上知晓究竟怎样的公共财产取得、支配方得以彰显公共财产之“神圣”。“无论是民法上的财产权保护，还是宪法上的财产权保护，多为一种面向结果的状态，即财产权如何排他支配或者应享有何种财产性权利的保护。”[27]刘剑文、王桦宇：《公共财产权的概念及其法治逻辑》，载《中国社会科学》2014 年第8 期，第130 页。而“社会主义公共财产”本身即是对公共财产在结果状态上的合法表达，因而无须对其进行法律性质限定。但是，如果对不当取得或不当支配公共财产之行为也予以保护，这反而将使公共财产丧失其所应具有的“神圣”价值。

财产权限制与剥夺的联系与区别，可以质变与量变的辨证关系理解。限制是剥夺的基础，如果一项财产权无限制必要，自然更无需论及剥夺。但即使有限制必要，也不必然导致对财产权的剥夺具体而论，限制以财产权利的享有及“合法的不完全失去”为前提，当公民财产权利遭受“合法的完全失去”，公民所享有的财产权利不复存在，对公民财产权限制亦将无从可言。虽然剥夺是对财产权利的一种深层次“限制”，但这种“限制”已达到了权利剥夺必要，因而称其为权利限制也就并不合理，而财产权剥夺也正因此具有了独立价值。德国宪法第14 条[28]《德意志联邦共和国基本法》第14条规定：“一、财产权及继承权应予保障，其内容与限制由法律规定之。二、财产权负有社会义务。财产权之行使应同时有益于公共福利。三、财产之征收，必须为公共福利始得为之。其执行，必须依据法律始得为之，此项法律应规定赔偿之性质范围。赔偿之决定应公平衡量公共利益与关系人之利益。赔偿范围如有争执，得向普通法院提起诉讼。”确立起了对财产权的保障-限制-剥夺模式。而基于《宪法》第12 条对公共财产的过程性规制之空白，我国宪法上公私财产规范存在着明显不对等的财产限制与剥夺设计。《宪法》第13 条规定的征收征用条款在形式上确立起了对私有财产权的保障-限制、剥夺模式。基于公共利益需要，国家可对私有财产进行剥夺。征收意为永久性剥夺，而征用既是对使用权的暂时性剥夺，又是对所有权的暂时性限制，但这种权利限制已趋近于对所有权剥夺之边界，甚至存在“形式征用→实质征收”的转化可能。我国现行宪法存在着财产权限制层与剥夺层的混同，模糊了二者应有的界定标准及层次之分，这种法预测性、合理性瑕疵使得公民私有财产权面临着一种潜在不确定的权利规制风险，最终带来的可能将是对公民基本权利不恰当限制或剥夺等有违比例原则的现象。既然“社会主义公共财产神圣不可侵犯”表达了我国对公共财产以坚决保护的宪法意志，而就不当取得、支配公共财产之情形而言，如果不对其加以相应的限制和剥夺，这反倒成了对公共财产的“侵犯”。

就财产限制而言，“‘财产权限制’结构层的缺失，并不说明财产权在我国宪法上是一种不受限制的基本权利，而只能说明面对实践中广泛存在的财产权不当限制，我国人民尚缺乏完善的借以对抗国家侵犯的财产权保障机制”。[29]房绍坤、王洪平：《从财产权保障视角论我国的宪法财产权条款》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2011年第2 期，第106 页。我国财产权限制层事实上存在着，征用条款就是鲜明之例。如果对公民财产权限制存在着轻重程度之分，那我国当下对公民财产权利限制实质上是一种重度限制。同时，基于《宪法》第13 条第3 款作出的“征收征用”一体化规定，这种“重度限制层”并不具有独立性，其更多依附于我国宪法上财产“征收”条款，甚至二者在一定程度上还具有了共同的财产权利剥夺性质。我国财产权限制层存在“轻度限制层”之空白。同时，就限制层结构而言，财产权限制层又尚不具有整体上的独立性，其更多为财产权剥夺层所掩盖。尽管公共财产存在本身便是为国家和社会服务，《宪法》第12 条却并未对此直接明确，反而是倾向于将其隐性规定在“总纲”与“公民的基本权利与义务”下的国家义务规范条款之中。比如“总纲”第14 条第4 款规定“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”，第19 条第1 款规定“国家发展社会主义的教育事业”，第21 条规定“国家发展医疗卫生事业和体育事业”，第22 条规定“国家发展文化事业、开展文化活动、保护历史文化遗产”等，“公民的基本权利与义务”下第42 条第1 款规定“创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇”，第44 条规定“退休人员的生活受到国家和社会的保障”，第45 条规定的“特定群体物质帮助请求权”，这一切国家义务的履行均需要以公共财产为物质保障。我国二元财产权结构对私有财产权所负有社会义务限制尚未独立明确的同时又间接回避了对公共财产的直接社会义务限制，公共财产限制层的内容与结构皆面临整体性缺失之现实。而现行宪法上国家义务条款又很难穷尽公共财产所负有的社会义务，最终，公共财产权力的行使存在规制空白。这既碍于私有财产权发展，又影响了公共财产的“神圣”性彰显。

就财产剥夺而言，《宪法》第13 条第3 款规定了对私有财产的征收征用。尽管基于公共利益需要，国家可对私有财产进行剥夺，但由于对私有财产进行剥夺的前提——“公共利益”的界定标准历来就很难明确，加之补偿程序的模糊，尤其是对“事先补偿还是事后补偿”“征用补偿还是征收征用均补偿”的宪法回避，使得该条款饱受争议。而《宪法》第12 条第3 款却并未架构起对公共财产的任何剥夺性规定。事实上，也不可能要求当时的立宪者转变传统的公共财产认识，承认公共财产可剥夺性，这是由其合法的结果面向所决定的。然在此制宪理念指导下，缺乏对公共财产的过程性关注，最终导致了我国宪制层面公共财产权规制失范、现实层面的国有资产流失等问题。

3.超越宪法效力范围的公共财产保护

“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产”的规范表达，不仅要求国家权力机关及公职人员不得滥用权力侵犯公共财产，而且更要求任何个人和社会组织不得对此予以侵犯，因而该条文的落脚点实质上存在着“将保障公共财产的义务转嫁给其它社会主体”[30]陈新：《财产权的宪法地位评析》，载《政法论坛》2004 年第3 期，第122 页。之嫌。就宪法的精神而言，在强势的国家权力面前，宪法规范并非旨在预设普通公民个人侵犯公共财产或者私有财产的可能。宪法作为调整国家权力与公民基本权利的关系法，核心在于限制国家权力并保证国家权力的有效行使以保障公民基本权利，而非强调普通公民个人对社会主义公共财产所负担的基本宪法义务——这不属于也不应当属于宪法的具体调整范围。这应当是属于民法、行政法、刑法等具体部门实施法的范畴，甚至可以说“这条规定实质上是刑法意义上的”[31]转引自甘超英：《新中国宪法财产制度的历史回顾》，载《中国法学》2010 年第4 期，第154 页。。因而该款对社会主义公共财产的宪法保护实质上也就超越了宪法本身的范畴。如果宪法超越其本身应当规制的外延对其一般法领域也予以干涉，这不仅将有碍一般法自身的独立价值体现，而且也将从源头上将宪法本身所具有的神圣地位拉低，最终，混淆各自作为法本身所应具有的特殊价值。

4.不当的财产权利体系安排

在规范体系上，财产权与生命权、自由权相并行构成了人之所以为人的三项基本人权。在我国宪法之中，虽然财产权为我国公民的一项基本宪法权利，但自八二宪法以来，该条款就一直被置之于“总纲”居于公共财产规范之后的位置。两种财产背后所指之权属特性未能在宪法体系上得到明确区分。私有财产权基于其基本权利属性，并非如公共财产一般为适宜在宪法“总纲”中以具体规定之内容，私有财产权的宪法体系安排更多是依附于公共财产规范而存在，因而财产权事实上成为一项独立于既有基本权利体系之外而又在实质内容层面具有公民基本权利属性的宪法权利，缺乏应有的实现公民财产权之保障的宪法体系路径，实不符名。我国宪法发展环境在当时尚不充裕，立宪者出于政治需要考量作出此种安排具有合理性。但就当下而论，我国已在“依法治国”基础上进一步提出“依宪治国”，中国特色社会主义法律体系也早已于2010 年形成[32]《吴邦国：中国特色社会主义法律体系已经形成》，载中国政府网2011 年3 月10 日，http://www.gov.cn/20 11lh/content_1822064.htm，2020 年8 月27 日访问。，社会主义法治建设不断深入发展，习近平总书记多次强调要“依宪治国”“保证宪法实施”，我国迎来空前良好的法治建设环境。既有传统财产权利体系有实无名的安排不仅与我国应有的制宪技术相冲突，而且也给理论界的财产权研究带来困扰。甚至，这种有实无名的安排在传统观念影响下，还导致了实践中“重公共财产、轻私有财产”的认识误解，阻碍我国当下的财产权制度发展，而我国历次通过修宪转变对私有财产态度之做法也恰旨在矫正此种偏驳认识。虽然，比起公民财产权的有名无实，这种有实无名的宪法权利体系安排更具有权利保障价值，但这难免给人以本末倒置之感。尽管可通过对《宪法》“国家尊重保障人权”的宪法解释将公民财产权保障涵摄在“公民的基本权利与义务”一章之中，但这仍不足以弥补我国公民财产权在宪法基本权利体系上的框架空白。如果连保障公民私有财产权正常发展的形式化轨道都尚未能有效确立，那又怎能期待它有着实质意义上的发展？因此，在党高度重视依宪治国的当下，这种仍将公民财产权置之于《宪法》“总纲”之中的基本权利体系安排，实在难合适宜，我国宪法确有必要对此作出应有的时代回应。

四、调整我国现行宪法上公私财产规范的必要

“经国序民，正其制度。”[33]《前汉纪·孝武皇帝纪一》。自1982 年以来，我国宪法对于私有财产及非公有制经济的保护态度经历了数次转变，但是却一直未能够对《宪法》第12 条进行全面的审视，以至于该条成为了经历我国五次宪法修正而不动的经典条款。“然而，第12 条从未进行过修改，这并不说明我们在经济制度上坚持什么。”[34]甘超英：《新中国宪法财产制度的历史回顾》，载《中国法学》2010 年第4 期，第154 页。1999 年宪法修正案在根本法层面明确了中国特色社会主义道路，2002 年党的十六大提出的“两个毫不动摇”又进一步改善了我国对待公有制经济与私有制经济的态度，尽管2004年宪法修正案未能将“两个毫不动摇”写入宪法，可该修正案首次在宪法规范中明确了对公民的私有财产权保障。但是，自2004 年到2020 年，这十六年恰好又是我国发生翻天地覆变化的关键阶段，社会主义市场经济建设不断深入发展，然而我国却长时间未就这两种财产关系在我国宪法公私财产规范上做进一步完善。2019 年十九届四中全会审议通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》再次明确了“要毫不动摇巩固和发展公有制经济，毫不动摇鼓励、支持、引导非公有制经济发展”。[35]《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，载新华网2019 年11 月6 日，http://www.xinhuanet.com/mrdx/2019-11/06/c_138532143.htm，2020 年8 月27日访问。2020 年5 月18 日中共中央、国务院印发的《关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》明确指出，“必须进一步解放思想，坚定不移深化市场化改革，扩大高水平开放，不断在经济体制关键性基础性重大改革上突破创新”，并重申了“两个毫不动摇”。[36]《中共中央国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》，载中国政府网2020 年5 月18 日，http://www.gov.cn/zhengce/2020-05/18/content_5512696.htm，2020 年8 月27 日访问。对公有制经济而言，既强调发展，又强调“巩固性”发展，即公有制经济要在保证已有可观实力基础之上进一步发展。对非公有制经济而言，强调“鼓励、支持、引导”而非“巩固”，原因之一即在于我国非公有制经济发展阶段尚不成熟，相对于公有制经济更为薄弱，不宜用“巩固”之类的表达，反而适宜照顾我国现实，鼓励、支持、引导其发展。纵然两种所有制经济存在量上的区别，但其中所蕴含的共同发展理念是一致的。为保证这种共同发展的质量，“毫不动摇”旗帜鲜明表达了国家对两种所有制经济发展予以一视同仁的态度，而这首先是得在观念层面上做到两种所有制经济在发展过程中的平等对待。当然，这种量上的区别不仅是对我国“以公有制为主，多种所有制经济共同发展”基本经济制度的回应与诠释，更是中国特色社会主义建设区别于西方资本主义的关键，而两种所有制经济在发展过程中的平等化对待则是我国市场经济建设的根本要义。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第206 条第3 款明确“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”。既然国家保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利，公私财产又分别作为两种所有制经济客体，那么两种财产的法律地位及其相互关系亦需相应作进一步明确。两种财产的平等对待，是时势所趋，现行宪法或将再次肩负如2004 年宪法修正案一般的时代重任。

“我们历尽‘无产’之贫穷后，方知‘贫穷不是社会主义’。”[37]转引自完珉：《论公民财产权的宪法保障——兼论我国宪法第十二、十三条》，载《山西大学学报(哲学社会科学版)》2002 年第3 期，第104 页。从我国建国至改革开放这一长期的社会经济制度建设经验来看，共产主义的实现乃建立在一定社会经济基础之上，而我国处于社会主义初级阶段，社会财富尚且不充足，这种生搬硬套的机械化实践往往将更加制约我国经济发展，改革开放以来取得的经济建设成果也正是证明了这一点。既然十九届四中全会再次明确了当下我国处于社会主义初级阶段，那我国就不能超越社会发展阶段，在共产主义社会的视角下空谈当下初级社会主义的建造，反而是得强调私有财产与公共财产的平等对待，而这则是当下“进一步解放思想”的关键。但同时，得看到单方面强调私有财产保护的局限，在宪法层面明确对其加以社会义务限制及正当合理剥夺之规定，保证私有财产社会化价值的实现。[38]参见S.塞耶斯、刘钰森、孟高峰：《私有财产和共产主义》，载《马克思主义与现实》2015 年第4 期，第69 页。

我们正在从事的中国特色社会主义的市场经济建设是一项全新的事业，一方面，公有财产和各种非公有财产在市场面前“平等竞争”，在法律面前“平等保护”；另一方面，为了维护社会主义公有制的经济基础，又要确保公有财产保值增值。[39]李芳：《析我国财产权结构的二元性特征》，载《理论前沿》2009 年第17 期，第23 页。

因此，不得不对《宪法》第12 条、第13 条进行调整，深层次剖析和完善其中应有的规范技术、规范理念及规范目的价值，实现我国宪法上公私财产规范的科学增值。

五、对我国现行宪法上公私财产规范的完善构想

我国宪法学者此前多期望毕其功于一役，试图将公私财产之保护在同一规范中得统一实现，或者强调“私有财产神圣不可侵犯”，实在难适宜我国现实，这在上文已有论述。而我国《民法典》第259 条[40]《中华人民共和国民法典》第259 条规定：“履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产的保值增值，防止国有财产损失；滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。”也对国有财产的管理监督权力作出了明确规制，虽然其间只是明确了公权力滥用的违法责任而非违宪责任，但从法性质而言也不能要求《民法典》对违宪责任作出规定。不管怎样，这都反映出了学界与实务界对我国宪法上公私财产规范予以再行修改完善的一致呼声。实际上，在坚持“社会主义公共财产神圣不可侵犯”政治原则之上，对我国当下的二元财产权结构分别予以法治化规范，亦不失为一种完善进路。如此这般，既推动了我国财产权制度发展，又预防了众人皆忧的“西化”可能，更是充分体现了我国应有的道路自信、理论自信与制度自信。为此，主要有以下五个方面要求：

（一）取消对公民私有财产的“合法性”限制

既然不论公民私有财产合法与否，国家都要依法对其保护，那么对公民私有财产的“合法性”限制实无必要，这正是《宪法》第13 条第2 款“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”替代意义之所在。这种实体宣示看似明确了私有财产保护范围，但反而却因为此种工具性表达使得“国家‘依法’保护公民私有财产权”中仅存的程序之义无法彰显。这种手段与目的间的紧张关系，也正是我国传统“重实体、轻程序”的正义观体现。如此安排，反倒还可能形成公民非法财产不受法定程序保护的不当认识，私有财产权极易遭受二次损害。最终，反而南辕北辙，挂一漏万。当然，伴随着这种理想架空的还有我国应有的制宪技术。因此，有必要删除《宪法》第13 条第1 款“公民的合法的私有财产不受侵犯”之规定，推动我国宪法上私有财产权保障的减负前行。

同时，基于“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用”中“依照法律规定”这般宪法表达所预设的独立程序价值，我国不必如同美国一般在宪法条文之中明确正当程序条款。反而是可以照顾现实，利用我国的宪法解释技术，充分发挥《宪法》第67 条赋予全国人民代表大会常务委员会的宪法解释权对此中应有的程序法定之义以明确解释，筑牢我国宪法对公民财产权的程序保护屏障。当然，也需结合《宪法》第33 条第3 款“国家尊重和保障人权”之规定对私有财产权的政治属性限制以宪法解释，明确人权条款对非我国公民的财产权保护仍可适用，彰显我国宪法所应具有的普遍性、灵活性、包容性。

此外，理性对待非法财产，尤其是违章建筑，需综合考虑违章建筑的构建成因、相对人主观建造意识、建造意图及现实可享有的建造利益、违章建筑拆除将给相对人带来的生活影响及可期待利益损失等因素，恪守比例原则之适用，适当借鉴《德国建设法典》第95 条第3 款规定[41]《德国建设法典》第95 条第3 款规定：“对于基于公共法令规定,不用支付补偿随时得被拆除之建筑设施,对此只得基于公平原因之考虑而给予补偿。”，给违法建筑事实占有人予以公平考虑之补偿，为我国当下的征收拆迁制度注入更多的人性关照，提升政府公信。最终，助力矫正既有对非法财产的不当认识。因此，这也应当成为“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”的宪法解释之义。

（二）强调对公共财产的过程性规制

实际上，在公共财产前面加上“合法的”限制，强调对公共财产的过程性控制要远比限定私有财产的合法性更加具有财产权利保障价值与制度操作空间，对公共财产以过程规制的同时也对应强化了公民财产权的源头化保障，真正以法治思维实现了党和国家在社会主义财产领域的正本清源。

因此，这里可借鉴上文对《宪法》第13 条第1 款的分析，强调“国家依照法律规定保护社会主义公共财产”，公共财产取得与支配均应依法受到规制。同时，亦需通过宪法解释对“依照法律规定”中所预设的程序法定之义以明确解释，为公共财产的合法性推定提供必须的法定程序保证。如此而为，就征收征用条款而言，既保证了对私有财产以限制与剥夺的正当性，又从结果上保证了公共财产本身的纯粹性。

（三）平等化两种财产限制、剥夺层

首先，在财产限制层面，完善私有财产权的社会义务限制条款并使之独立化，划清对私有财产进行限制与剥夺的界限。同时，明确公共财产所肩负的社会义务，完善我国“二元财产限制层”，保证两种财产各自所具有的社会价值实现。

其次，在财产剥夺层面，需从征收征用条款出发，基于公共财产与私有财产的继受转换关系，强调预先公平补偿原则。国家在征收征用之际需进行比例衡量，如果因征收征用而获得的公共利益并不优于征收征用本身所付出的成本，那么公民财产权也因其已获得事先公平补偿而得以保障，而国家权力的不当行使也将因此而受到责任追究。因此，需将《宪法》第13 条第3 款调整为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用，但必须预先给予公平补偿。”这不仅正面回应了此前基于该条款所引发的“究竟是征收需要补偿还是征用需要补偿”的规范解释争论，而且又在保障公民财产权的同时有效限制了国家权力滥用。但是，这需要配套对如何预先补偿、何时补偿、何谓公平补偿等内容予以具体解释，给各部门法提供相应的落实指导。

再次，在完善征收征用预先补偿条款的同时还得强调对公共财产取得、支配过程的正当性限制。既然私有财产因公共利益需要而可以被剥夺，那么公共财产非出于公共利益需要也不得被肆意取得、支配。因此，在宪法规范层面可将第12 条第3 款规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产”调整为“禁止任何不当取得、支配国家财产与集体财产的行为”。

最后，需注重违法责任与违宪责任追究。对于不当取得的不应当包括于公共财产之内的组成部分要坚决予以剔除。并且，就非法取得之部分而言，即“公法上的不当得利”[42]汪厚冬：《公法上不当得利研究》，载《北方法学》2012 年第2 期，第44-56 页。，应当依法返还权利人并予以赔偿。同时，明确宪法和法律责任追究，从责任层面倒逼两种财产限制、剥夺层的平衡，为我国二元财产限制、剥夺层的完善保驾护航。虽然这并不需要在宪法规范中以具体明确，但这应当成为宪法上公私财产规范适用解释的内容。

（四）合理定位宪法效力范围

为保证宪法及各部门法的独立价值体现，不仅要强调“禁止任何不当取得、支配国家财产与集体财产的行为”，而且更有必要明确限权对象。既然国家应当行使公共财产权对基于宪法确认而原始取得之公共财产进行正当受托管理[43]参见肖泽晟：《公共信托理论与公共财产权保护》，中国法学会行政法学研究会2007 年年会论文。肖泽晟教授认为：“国家不能如同私有财产所有者般随意处置这类资源的用途，反而是应履行其受托人义务遵循这类资源的公共信托用途而进行管理。同时，作为受益人的公众有权基于该资源本来的公共信托用途对其加以使用，并在政府不履行信托义务之时，有权向法院起诉，强制政府履行义务。”而这里的“这类资源”即指基于宪法确认而原始取得的公共财产。既然国家作为受托人基于公共信托理论取得了宪法对这类财产的公共归属委托，而公共财产又作为公共财产权客体，那国家当然得行使公共财产权对此加以正当管理而实现其应有的社会价值。否则，公众作为受益人有权对公共财产权的不当行使进行司法监督，其诉权亦受保护。同时，即使国家取得了宪法对这类财产的公共归属委托，但这也并不能排斥公众所享有的合理利用权利，这是区别于基于宪法与一般法而继受取得之公共财产的关键所在。因此，在这样的语境之下，公共财产权具有了更为原始的义务性色彩。，因而可援引公共财产权入宪，明确“禁止任何不当取得、支配国家财产与集体财产的公共财产权力行为”，合理界分宪法与一般法的实施范畴，将“其他组织和个人侵犯公共财产的可能”交之于其它部门法以规制，构建起一套科学有效、上下一体、逻辑严密的公共财产规范体系。但该款未对“其他组织和个人侵犯公共财产的可能”加以规制，反而却交之于各部门法规制，这是否会导致各部门法违宪？实质上，虽不能通过对“国家依照法律规定保护社会主义公共财产”的宪法解释论证各部门法对此加以规制的合宪，毕竟上文已明确该条款仅针对于公权力主体适用，但可通过对我国宪法上其它条款的解释而进行合宪性论证。按不法行为违法轻重程度划分，分别可将其划为民事违法、行政违法与刑事违法，各违法行为的共通实质即在于对我国既有社会经济秩序的打破。《宪法》第15 条强调国家既实行社会主义市场经济又重视经济立法，明确“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”的宪法态度，这也就实质性作出了对此不法行为以民法规制的授权。如果触及行政违法层面，虽然《宪法》第89 条、第107 条等对各级政府进行的纲领性授权并未具体明确其对此是否可为，但行政权之行使目的在于实现有序的社会管理，然而在既有社会经济秩序被打破之际，就当然应对此以处罚并矫正，这是宪法赋之于行政权所应有的公共职责。同理，如果该不法行为达到了刑事犯罪的危害程度，我国各刑事司法机关也当然有必要独立行使《宪法》第128 条、第134 条、第140 条所分别赋予的审判权、检察权和公安刑事执法权给该行为应有的刑事制裁。因此，这并不会导致各部门法违宪，这种“良性违宪”现象也不会发生。但是，囿于我国公共财产权研究还不是很成熟，我国尚须扩大对公共财产权研究的鼓励与支持，寻求理论与实践的合理契合。

（五）完善我国宪法基本权利体系

就我国宪法基本权利体系而言，应以实质意义上的财产权需要推动财产权在形式意义上的宪法体系完善，尽可能将《宪法》第13 条划入“公民基本权利与义务”一章之中，破除我国宪法上既有的财产权利框架桎梏，使得私有财产权保障实符其名。这既完善了我国宪法基本权利体系框架及其内容，从根本上矫正既有对公私财产关系的偏颇认识，又提升了我国宪法体系科学性，从源头上保证科学立法。甚至，这将推动我国宪法学界新一轮财产权研究热潮，加快实现我国财产权制度的正轨化发展。

结 论

我国宪法上公私财产规范的完善，除了需要配套以相应的宪法解释之外，还更应作出相应合时宜的宪法修改。因此，在今后的修宪安排之中，建议将现行《宪法》第12 条对于公共财产所作出的传统规范表达调整为：

社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家依照法律规定保护社会主义的公共财产。

公共财产用于满足公共利益。禁止任何不当取得、支配国家财产与集体财产的公共财产权力行为。

其次，去掉《宪法》第13 条第1 款，将第13 条调整为：

国家依照法律规定保护公民私有财产权和继承权。

私有财产权负有社会义务，私有财产权的行使应有利于公共利益。

国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用，但必须预先给予公平补偿。

同时，尽可能将《宪法》第13 条放置于“公民的基本权利与义务”一章之中。

最终，克服抱残守缺心理，创新我国公有制实现形式，实现由“保护私有财产→规制私有财产→规制国家、社会、个人义务→公共财产保护”（单向度保护）到“保护私有财产→规制私有财产→规制公共财产权行使→公共财产保护⇆私有财产权保护”（双向度规制）的宪制财产权制度闭环，推动我国宪法完善和实施，促进新时代中国特色社会主义建设。