《民法典》第1165 条第1 款（一般侵权条款）评注

孙鸿亮

一、规范定位

（一）规范内容与意旨

[1]《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1165 条第1 款为过错侵权责任的一般条款，位于《民法典》侵权责任编“一般规定”的第2 条。在以过错为主要归责原则的侵权法体系架构中，[1]《德国民法典》有关侵权行为/不法行为（unerlaubte Handlung）的规定位于债法编的最后，条文为第823 条至第853 条，除第833 条（动物饲养人责任）为无过错责任外，其余损害赔偿（Schadensersatz）责任的构成均以加害人主观上有过错（故意或者过失）为必要。参见陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社2015 年版，第319 页。第831 条规定的为事务辅助人而负的责任与第832 条规定的监督义务人的责任为过错推定责任，在过错要件上采取举证责任倒置，其亦可被归入广义的过错责任。无过错责任（严格责任）通过单行法加以规定，从而民法典中贯彻了“过错责任”的原则，从反面彰显了意思自治。参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013 年版，第70 页。日本仿效德国采用特别法修正民法典过错责任原则的立法技术。参见[日]吉村良一：《日本侵权行为法》（第4 版），张挺译，中国人民大学出版社2013 年版，第8-9 页。《法国民法典》于颁行之初即在第1382条至1386 条这五个侵权法条文中贯彻了过错责任原则，其第1382 条与第1383 条分别规定了故意侵权与过失侵权，共同构成其侵权一般条款。参见[德]格哈德·瓦格纳：《比较侵权法》，耿林译，载《牛津比较法手册》，北京大学出版社2019 年版，第994-995 页。后来判例和学说以第1384 条第1 款为依据发展出了无过失责任的“非生物责任的法理”，于1998 年修订时又在第1386 条之后增加了第1386-1 至第1386-18 条有关有缺陷的产品引起的责任的规定。参见罗结珍译：《法国民法典（下册）》，北京大学出版社2005 年版，第1116-1118 页。可简称其为“一般侵权条款”。实际上，过错推定责任和无过错责任均须由法律明文规定，[2]参见《民法典》第1165 条第2 款与第1166 条。《民法典》侵权责任编中并不存在所谓的过错推定责任的一般条款抑或无过错责任的一般条款，故称本款为“一般侵权条款”并不会产生歧义。如果符合一般侵权条款所规定的构成要件，则成立一般侵权行为，[3]须特别指出的是，一般侵权行为的成立并不要求具备损害要件（参见《民法典》第1167 条），在一般侵权行为成立的基础上如果存在损害，则符合本款规定的所有构成要件，触发本款规定的法律效果。加害人须依据《民法典》第179 条承担恢复原状或者价值赔偿的侵权责任。本款对一般侵权责任的构成要件与法律效果均有具体规定，为侵权法中最为重要的请求权基础规范。

[2]本款以过错为归责原则。罗马法谚有云：“灾难归所有人承受”（casum sentit dominus）。[4]《奥地利普通民法典》第1311 条第1 款：“单纯的意外事件由在其财产或人身之上发生意外事件的人承受。”周友军、杨垠红译：《奥地利普通民法典》，清华大学出版社2013 年版，第215-216 页。然自法国大革命以来人们开始崇尚个人自由之精神，由此，1804 年生效的《法国民法典》通过贯彻过错责任原则使得损害的转嫁以过错为根据，从而在个人行为自由与权益保障之间取得平衡。个人行为自由与权益保障这两项基本价值的平衡或协调即成为现代侵权法所欲追求的目标。[5]参见程啸：《侵权责任法》（第2 版），法律出版社2015 年版，第19-22 页。我国《民法典》侵权责任编亦是如此，[6]参见葛云松：《〈侵权责任法〉保护的民事权益》，载《中国法学》2010 年第3 期，第37 页。其集中体现于本款有关一般侵权行为的规定。

（二）体系定位

[3]在《民法典》侵权责任编内部，侵权一般条款与特殊侵权的规范[7]此处一般侵权责任与特殊侵权责任的分类标准为归责原则，凡在归责原则上采过错推定责任原则（《民法典》第1199 条、第1243 条、第1248 条、第1252 条第1 款、第1253 条、第1255 条、第1256 条第2 句、第1257 条和第1258 条）或无过错责任原则（《民法典》第1188 条、第1191 条第1 款第1 句、第1192 条第1 款第1 句、第1202条、第1205 条、第1229 条、第1236-1242 条、第1245 条、第1252 条第2 款、第1256 条第1 句）的侵权责任类型即为特殊侵权责任。相结合，实现对自然人的人身与财产之固有利益的全面保护。未在特殊侵权条款调整范围内的侵害他人人身、财产利益的行为只要符合侵权一般条款所规定之构成要件，均得成立侵权责任。但侵权一般条款与特殊侵权的规范并非一般法与特别法的关系，两者是一种并列关系，不存在适用上的优先、劣后次序。即使构成特殊侵权责任，只要行为人符合过错要件，亦不排斥同时成立一般侵权责任，此时出现一般侵权与特殊侵权的竞合，受害人享有选择权。[8]参见[日]田山辉明：《日本侵权行为》，顾祝轩、丁相顺译，北京大学出版社2011 年版，第8 页；李承亮、孙鸿亮：《一般侵权责任构成模式下“权益侵害”功能论》，载《甘肃政法学院学报》2019 年第6 期，第51 页。至于该情形下究竟为请求权竞合抑或规范竞合，值得进一步研究。承认一般侵权与特殊侵权的竞合对于保护受害人具有重大意义。当特殊侵权责任的规定有损害赔偿数额上限时，受害人若能举证证明行为人符合过错要件，[9]由于大多数情形下与侵权行为相关的材料主要掌握在侵权人手中，故受害人往往很难举证证明侵权人过错的存在。故而承认一般侵权与特殊侵权在构成要件均符合时的竞合，并不会导致过分偏袒受害人之结果。则可基于侵权一般条款请求行为人承担损害赔偿责任。该损害赔偿责任的数额确定遵循完全赔偿原则，除去与有过失、损益相抵[10]如果在损害赔偿的计算上采取假设差额理论，则无损益相抵理论适用之余地，盖相抵之部分已在依据假设差额理论进行计算时被当然扣除。、减损规则外，不受其他限制，从而使得受害人可以突破特殊侵权责任规定的数额上限令加害人承担损害赔偿责任。[11]参见李承亮、孙鸿亮：《一般侵权责任构成模式下“权益侵害”功能论》，载《甘肃政法学院学报》2019 年第6 期，第51 页。实际上，这一理念在《民法典》中已有体现。《民法典》第1244 条规定了高度危险责任情形下如果行为人有故意或者重大过失，则可以不受法定赔偿限额的约束，其实已经在高度危险责任领域承认了一般侵权与特殊侵权相竞合的原理，只是对主观要件提出了更严格的要求。此外，在成立用工者责任（雇主责任）的情形下，用工者承担责任的构成要件并不包括过错，[12]参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015 年版，第402 页。其承担的是一种替代责任、转承责任。如果受害人难以确定用工者（雇主），则可基于侵权一般条款请求作为行为人的被用工者（雇员）承担侵权责任。从诉讼法的角度来看，受害人既可以单独起诉用工者，也可以单独起诉被用工者，亦可以将两者列为共同被告提起诉讼。[13]参见曹艳春：《雇主替代责任研究》，法律出版社2008 年版，第271-272 页。

[4]在与《民法典》其他各编的关系上，侵权一般条款所调整的主要是无特别结合关系的当事人之间发生的损害赔偿责任，有别于合同编所调整的基于合同关系或者在合同订立阶段发生的损害赔偿责任，即违约责任（《民法典》第577 条以下）与缔约过失责任（《民法典》第500 条）。从整个法典编纂体例的角度来看，在潘德克顿法学的语境下，基于侵权一般条款在当事人间所成立之侵权损害赔偿责任亦为债权债务关系之一种，侵权行为是债的发生原因之一，《德国民法典》与我国台湾地区“民法”均采取此种立法体例。而在主张债与责任相分离的体系架构中，侵权责任不是一种债权债务关系，而是指民事主体违反相关民事义务应当承担的法律后果。[14]参见魏振瀛：《债与民事责任的起源及其相互关系》，载《法学家》2013 年第1 期，第129-131 页。我国《民法典》承袭了1986年《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）的编排体例，在形式上采取了后一种立法体例，未设债编，而将侵权责任编置于最后一编，与物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编并不处于同一层次，将其作为民法保护所有民事权益的最后一道屏障。这样的编排体例有可能会导致侵权责任请求权以外的请求权在功能上被削弱，继而导致侵权法被“神化”。为此，对侵权责任请求权与《民法典》其他各编中其他类型的请求权的关系的梳理与研究显得极为重要。

（三）历史沿革

[5]本款可回溯至1986 年《民法通则》第106 条第2 款，[15]《民法通则》第106 条第2 款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”该条文位于《民法通则》第六章“民事责任”中第一节“一般规定”之首。《民法通则》第117 条至第133 条规定了各种类型的特殊侵权行为的构成及其具体的法律效果，适用无过错责任或者过错推定责任。此种立法模式兼顾了“一般条款”与“列举式”的平衡。[16]参见[德]布吕格迈耶尔、朱岩：《中国侵权责任法学者建议稿及其立法理由》，北京大学出版社2009年版，第28 页。2009 年12 月26 日公布的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）取消了对财产所有制的区分，对民事主体的财产权益统一进行保护，该法第6 条第1 款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本款在《侵权责任法》第6条第1 款规定的基础上加了“造成损害的”五个字。

[6]参与《民法典》起草工作的学者指出，考虑到《侵权责任法》第6 条第1 款的文意未能明确表达损害与因果关系这两个要件，本款增加了“造成损害的”五个字，从而突出表明损害要件和因果关系要件。[17]参见张新宝：《侵权责任编起草的主要问题探讨》，载中国民商法律网2019 年2 月4 日，http://www.civill aw.com.cn/zt/t/?id=35225#，2020 年4 月12 日访问。然立法一旦完成，就进入了解释论的阶段，立法者的意志只是解释者的参考资料之一，法意解释只是法律解释的众多方法之一。是否必须将损害作为一般侵权责任的构成要件，下文将展开讨论。

二、行为

（一）作为与不作为的区分

[7]行为是导致权益侵害结果发生的最为直接的原因，可以区分为作为与不作为。作为即行为人所积极实施的行为，不作为则强调行为人有积极作为的义务，却未履行该作为义务。

[8]对于作为义务来源的问题，法律有明确规定的情形自不待言，典型的如《民法典》第1198条规定的安全保障义务以及第1254 条规定的物业服务企业等建筑物管理人的安全保障义务。法律规范虽未明确规定，但是能够从中推断出相应主体负有作为义务的亦有之，如《民法典》第1254 条有关高空抛物致人损害责任的规定。但是我国民事法律中尚无有关作为义务来源的一般规定。《欧洲侵权法原则》第4:103 条（保护他人免受损害）采取了具体规定结合一般规定的方式对作为义务来源进行了规定，具体规定包括法律明确规定的情形，一般规定又可进一步分为类型化的作为义务来源与兜底性的规定，前者包括行为人创造或者控制某个危险状况以及当事人之间存在某种特殊的关系，后者为损害发生在一方的严重性与另一方避免损害发生的容易程度共同指向这样一个作为义务的存在。[18]See Giovanni Comandé,Michael G.Faure,Miquel Martín-Casals,et al.,Principles of European Tort Law:Text and Commentary,Springer-Verlag Vienna,2005,p.5.德国则将判例与学说发展出的交往安全义务（Verkehrssicherungspflicht）当作作为义务的一般性来源。

[9]在我国司法实践中，对于法律无明确规定作为义务来源且无法从规范中推断出作为义务来源的情形，有的法院通过引用民法中一般条款的规定（诚实信用原则、公序良俗原则）对存在作为义务进行论证。[19]参见冯运等与庹全生命权纠纷上诉案，重庆市第一中级人民法院（2009）渝一中法民终字第1205 号民事判决书。有的法院对先行行为、[20]参见倪维常、郑永建：《共同饮酒者的情谊侵权赔偿责任》，载《人民司法（案例）》2017 年第8 期，第49 页。当事人之间的特殊关系等进行了描述，进而论证作为义务的存在。[21]在“邓祥根、胡炳华等诉天宝汽车运输有限公司、谢清良、石明海生命权纠纷案”中，法院在民事判决书中指出“谢清良基于同行组织者的身份及高速公路特定环境，其应对邓洪兴负有同行关照等义务”。参见四川省成都市中级人民法院民事判决书，(2011)成少民终字第253 号。有学者主张通过立法对一般性的作为义务进行规定。[22]参见张玉东：《论我国侵权法中作为义务的认定机制》，载《法学论坛》2018 年第4 期，第69-77 页。在法律尚无明确规定的情形下，借助于一般条款将法律未规定的合理的作为义务来源导入到判决说理部分不失为一种妥当的处理方法。

（二）行为的违法性

[10]行为的违法性（不法性）是否是一般侵权行为的独立构成要件，在我国长期以来是一个极具争议的问题，且尚无定论。主张违法性作为独立要件的学者多认为违法性要件可以实现对权利与利益的区分保护，并对损害赔偿的范围进行限制。[23]参见张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2016 年版，第26 页。张新宝教授认为加害行为作为一般侵权责任的构成要件本身就具有违法的属性，《侵权责任法》第6 条第1 款中的“侵害”一词可解释出违法性要件。另见于飞：《侵权法中权利与利益的区分方法》，载《法学研究》，2011 年第4 期，第104-119 页。反对违法性作为独立要件的学者多认为由于过错认定的客观化，违法性与过错已经相互混杂，难以区分，且在过错要件外增加违法性要件会加重受害人的举证负担，因而应当用过错要件吸收违法性要件。[24]参见王利明：《侵权责任法研究（上卷）》，中国人民大学出版2016 年版，第306 页。在“重庆市人民政府、重庆两江志愿服务发展中心诉重庆藏金阁物业管理有限公司、重庆首旭环保科技有限公司环境污染责任纠纷案”中，法院在对于二被告共同侵权故意的判断时指出“鉴于委托排污型环境侵权中委托人侵权故意的隐蔽性，对委托人和受托人共同侵权主观故意的认定可以采用推定的方式，依据排污主体的法定责任、行为的违法性、主观上的默契及客观上的相互配合等因素进行综合判断。”重庆市人民政府、重庆两江志愿服务发展中心诉重庆藏金阁物业管理有限公司、重庆首旭环保科技有限公司环境污染责任纠纷案，《最高人民法院公报》2019 年第11 期。司法实务中大多数司法机关习惯于将违法性作为一般侵权责任的一个独立的构成要件。[25]参见张庆福、张殿凯诉朱振彪生命权纠纷案，河北省唐山市中级人民法院（2018）冀02 民终2730 号民事判决书；在“陈帮容、陈国荣、陈曦诉陈静、吴建平、李跃国、周富勇生命权纠纷案”中，法院指出“一般侵权行为构成要素包括加害行为、过错、损害事实、加害行为与损害事实之间的因果关系”“重庆市第一中级人民法院认为被上诉人在本案中并不存在超出法律规范的、产生直接侵犯他人身体、导致本案后果发生的加害行为”，两审法院均认为加害行为这个要件包含了违法性的判断。陈帮容、陈国荣、陈曦诉陈静、吴建平、李跃国、周富勇生命权纠纷案，《最高人民法院公报》2019 年第8 期。在“检例第51 号：曾云侵害英烈名誉案”中，检察机关指出“曾云主观上明知其行为可能造成侵害烈士名誉的后果，客观上实施了侵害烈士名誉的违法行为，在社会上产生较大负面影响，损害了社会公共利益。”曾云侵害英烈名誉案，《最高人民检察院公报》2019 年第2 号。

[11]违法性概念本身是一个来自德国法的舶来品。德国法的一般侵权行为的构成是三阶层递进式的结构，三个阶层依次为构成要件符合性、违法性与有责性。违法性位于第二阶层，主要是从反面考虑违法性阻却事由。违法性的积极含义则存在结果不法说与行为不法说，前者指只要有权益侵害结果就可认定行为具有违法性，后者强调对于行为人所实施的行为本身的可非难性的判断。无论是结果不法说还是行为不法说，都是针对行为人行为的违法性所进行的判断，而不存在权益侵害或者损害结果的违法性。德国法对违法性进行了类型化，从而形成了三个过错侵权一般条款，分别为《德国民法典》第823 条第1 款、第2 款和第826 条。第823 条第1 款所规定的侵害生命、身体、健康、自由、所有权以及通过判例发展出的框架权的情形下违法性的判断采取结果不法说，即只要有上述权利受到侵害的结果，便可认定行为人的行为具有违法性。对于第823 条第2 款所规定的违反以保护他人为目的的法律给他人造成损害的以及第826 条故意以悖于善良风俗的方式加损害于他人的情形，违法性的判断则采取行为不法说，即需要结合行为本身的可非难性进行判断。[26]Vgl.Wagner,in：Münchener Kommentar BGB,Band 7.Aufl.,2017,§ 823,Rn.4 ff.这三个小一般条款之间并无适用上的先后次序，[27]参见李承亮：《侵权责任的违法性要件及其类型化——以过错侵权责任一般条款的兴起与演变为背景》，载《清华法学》2010 年第5 期，第85 页。且可能在个案中出现规范竞合的情形。

[12]本款文意上并不存在违法性或者不法性等类似的表述，且相较于《德国民法典》有关过错侵权的三个小一般条款，我国《侵权责任法》只有本款一个大一般条款，因此很难在形式上将违法性单独作为一般侵权责任的一个独立构成要件。尽管如此，放弃将违法性作为一般侵权责任的独立构成要件并非必要，可以考虑虽不取其形而采其神，借助于权益侵害、过错等要件发挥违法性概念的实质功能。[28]有学者指出“在日本民法，也没有规定侵权行为要具备违法性，但日本民法学说和司法实践均承认违法性是侵权责任构成要件。因此，我国侵权责任构成要件应当包括违法行为的要件”。杨立新：《侵权损害赔偿》，法律出版社2016 年版，第86 页。况且违法性概念的确在限制侵权损害赔偿范围方面发挥了极大的作用，使得违约责任得以和侵权责任相区分，并将合法的竞争行为排除在侵权行为之外，不一而足。本文将在讨论一般侵权责任的其他构成要件时再对违法性概念的意涵与功能进行分析。

三、权益侵害

（一）权益侵害与违法性之关系

[13]本款并未出现“违法”或者“不法”的字样，目前主张违法性要件独立或者须进行实质上违法性判断的学说几乎均是通过“权益侵害”解释出违法性要件。有学者主张将权益侵害的结果所表征的违法性作为一个独立的要件。对于对世性较强的物质性绝对权，有权益侵害结果即表明行为具有违法性；对于对世性较弱的绝对权和绝对权以外的其他利益受到损害的情形，违法性的判断须进行复杂的利益衡量，此时的权益侵害包含了损害与行为的违法性双重要件。[29]参见李承亮、孙鸿亮：《一般侵权责任构成模式下“权益侵害”功能论》，载《甘肃政法学院学报》2019年第6 期，第37-53 页。还有学者主张借鉴《欧洲侵权法原则》第2:102 条的“弹性制度”，在区分权益的基础上根据权利或利益的性质确定对其的保护范围，[30]See Giovanni Comandé,Michael G.Faure,Miquel Martín-Casals,et al.,Principles of European Tort Law:Text and Commentary,Springer-Verlag Vienna,2005,p.2-3.从而实现对权利和利益的灵活保护。[31]参见曹险峰：《我国侵权责任法的构成模式——以“民事权益”的定位与功能分析为中心》，载《法学研究》，2013 年第6 期，第88-103 页。

[14]也有学者不建议引入违法性这一独立的构成要件，而直接将本款条文文意所表达的权益侵害作为一个独立要件，并引入日本学者我妻荣提出的相关关系理论及其修正理论，将相关关系理论及其修正理论纳入过错要件的判断中，实现对权利与利益的区分保护。[32]参见龙俊：《权益侵害之要件化》，载《法学研究》2010 年第4 期，第24-39 页。无独有偶，主张以行为、损害、因果关系、过错作为一般侵权责任成立的四个构成要件的学者亦主张在过错要件中对行为是否违反法律、行政法规的效力性强制规定、管理性强制规定[33]“效力性强制规定”以及“管理性强制规定”，日本法上分别称为“禁止规范”和“取缔规范”。、违反公序良俗或者构成权利滥用进行判断，符合上述情形之一的违法行为即可通过表见证明规则推定过错的存在。[34]参见贺栩栩：《侵权救济四要件理论的力量——权益层级保护方法论之检讨》，载《华东政法大学学报》2016 年第5 期，第119-121 页。实与前述主张在过错要件中引入相关关系理论在扩展过错要件的功能方面有异曲同工之妙，两个理论虽然在形式上均未使用违法性的表述，但均在过错要件的认定上吸收了违法性理论之精髓，进而达到限制责任范围之目的。

（二）权益侵害要件的衰落与回潮

[15]鉴于《日本民法典》第709 条[35]《日本民法典》第709 条：“行為又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した者は、これによって生じた損害を賠償する責任を負う。（因过失侵害他人的权利或者法律上被保护的利益时，对因此而产生的损害负赔偿责任。）”文意上“侵害他人的权利或者法律上被保护的利益”与本款规定如出一辙，故日本有关该条文的学说与判例的研究对于解释本款很可能有较大的借鉴意义。

[16]2004 年日本民法现代语化修改前的《日本民法典》第709 条规范表达上并没有“法律上被保护的利益”，而只有“侵害他人权利”的表述。从日本侵权行为法学说发展史来看，早期由于强调权利侵害要件导致对于受害人的保护范围过于狭隘，[36]日本初期的学说、判例认为：“作为侵权行为的构成要件，必须具有权利侵害，从这一观点出发，每次在出现新的需要保护的人格利益时，都要通过运用信用权、营业权、贞操权等明确的人格权概念来解决问题。”[日]五十岚清：《人格权法》，铃木贤、葛敏译，北京大学出版社2009 年版，第3 页。一方面通过判例与学说的发展，将权利侵害扩展到法律所保护的权利或者利益的侵害，并通过2004 年民法现代语化的修改加入了民法典；另一方面以末川博为代表的学者主张以“违法性”的概念取代“权利侵害”的概念，进而全盘接受德国侵权法上的违法性理论。[37]参见于宪会：《日本法上的权利侵害、违法性与过错关系的讨论》，载牟宪魁主编：《日本法研究》（第1卷），中国政法大学出版社2015 年版，第57-58 页。我妻荣教授更是创造性地提出了判断违法性的相关关系说这一学说。该学说主张违法性的有无应该按照被侵害利益的种类与侵害行为的样态相互关联地进行判断，遭受侵害的利益（法益）的受保护层级越低，侵害行为样态就需要更恶劣，方可认定违法性的存在，反之亦然。[38]关于相关关系说及对其的批判，参见[日]吉村良一：《日本侵权行为法》，张挺译，中国人民大学出版社2013 年版，第23-25 页；于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社2015 年版，第204-211 页；于宪会：《日本法上的权利侵害、违法性与过错关系的讨论》，载牟宪魁主编：《日本法研究》（第1 卷），中国政法大学出版社2015年版，第58-60 页。

[17]相关关系说的思想源自奥地利学者维尔博格（Wilburg）提出的动态系统论（bewegliche System），其理论的主要构想是“就一定的法律领域，特定可能会发挥作用的作用力，通过这些作用力的动态协动作用说明各个法律规范、法律效果及其变迁，并将其正当化”。[39][日]山本敬三：《民法中的动态系统论——有关法律评价及方法的绪论性考察》，解亘译，载梁慧星主编《民商法论丛》（第23 卷），金桥文化出版（香港）有限公司2002 年版，第181 页。将其运用到违法性的判断中来，即对于行为侵害的权益的性质以及行为的样态等诸因素各自的强度进行综合判断，即使受到损害的是纯粹经济损失，只要行为的样态足够恶劣，也能符合违法性要件，反之亦然。

[18]然而，采用相关关系说或者动态系统论无法直接使得《日本民法典》关于过错侵权一般条款的规定直接回归到《德国民法典》通过三个小一般条款对行为的不法性进行类型化的立法模式，《日本民法典》对于不法行为的认定实际上是非常灵活的。这样的解释一方面使得日本不法行为法在认定人格权侵权尤其是对世性较弱的人格权（如名誉权）侵权上更为灵活，法官需要经过细致的利益衡量方可做出裁判，从而很好地平衡了行为自由与权利保护[40]具体到名誉权侵权的情形，即很好地平衡了言论自由与名誉权之保护。，使得对权利的保护尤其是人格权的保护更加细致；另一方面，这样也会产生法官自由裁量权是否会因此过大的疑问。

[19]实际上，后一种问题向来不是依靠民法等实体法能够解决的，更多还需要依靠诉讼制度等协力解决。即使采纳《德国民法典》三个小一般条款的立法模式或者解释路径，也会存在相同的问题，因为对于何为“保护他人的法律”以及“公序良俗”，同样是一个需要法官裁量的问题。如果反对者提出可以通过梳理判例将“公序良俗”等法律概念的外延进行类型化，那么为什么不能通过同样的方式将名誉权、隐私权、经营权等对世性较弱的权利遭受侵害是否构成侵权也通过判例、学说进行类型化呢？[41]日本学者加藤一郎与星野英一都主张将纠纷事实中存在的实质利益冲突做类型化的研究与梳理，在此基础上进行法律解释与法律适用。参见[日]加藤一郎：《民法的解释与利益衡量》，梁慧星译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第2 卷），法律出版社1994 年版，第74-95 页。

[20]自1988 年以来，日本最高裁判所对于“内心安宁的情感利益”做出了数份判决，其涉及到的主要是与隐私权等相关的对世性较弱的人格权或者人格利益是否受到侵害的问题。[42]我国法院在审理隐私权侵权案件时明确强调违法性要件。参见陶岚诉上海黄金海岸金玉兰俱乐部有限公司案，上海卢湾区法院（2000）卢民初字第2525 号民事判决书。因此，很多学者认为这些判决活用了权利侵害要件，他们开始反思相关关系学说忽视受私法保护的权利，甚至将私法上的各种权利置于宪法秩序的框架内进行分析，学界将此趋势称为“权利侵害要件的再生”。[43]参见于宪会：《日本法上的权利侵害、违法性与过错关系的讨论》，载牟宪魁主编：《日本法研究》（第1卷），中国政法大学出版社2015 年版，第61-63 页。即使反对将违法性作为一般侵权行为的独立构成要件的学者也基本都赞同相关关系理论，并提出法益二阶构造说与忍受限度论对相关关系理论进行修正。[44]参见龙俊：《权益侵害之要件化》，载《法学研究》2010 年第4 期，第36-37 页。

（三）开放式的权益侵害要件

[21]上述关于权益侵害功能的讨论，始终难以绕过《德国民法典》第823 条第1 款、第823 条第2 款与第826 条有关一般侵权行为的三个小一般条款所具有的公因式之一——违法性要件的意涵。主张将权益侵害作为一般侵权行为独立构成要件的诸学说，均想借助权益侵害而在一般侵权责任构成中导入违法性判断之实质。与其说违法性要件的功能是为了将权利与利益区分保护，[45]参见于飞：《侵权法中权利与利益的区分方法》，载《法学研究》2011 年第4 期，第104-119 页。不如说是在特定情形下，将物质性绝对权以外的权利和权利以外的利益（法益）也纳入侵权法的保护范围而与物质性绝对权同等保护，权益的区分保护所强调的是技术手段上的区分，并非结果上的区分。如果认为权利的本质也是利益，立法者将那些认为需要特别保护的利益通过保护绝对权的方式进行保护，[46]参见方新军：《权益区分保护的合理性证明——〈侵权责任法〉第6 条第一款的解释论前提》，载《清华法学》2013 年第1 期，第143-145 页。而对于其他利益则通过不同的方式予以保护，但是只要成立一般侵权行为，并存在损害，均触发本款规定的法律效果。无论是否承认违法性作为一般侵权行为的独立构成要件，在不作为侵权行为与间接侵权行为的认定[47]此涉及到交往安全义务（Verkehrssicherungspflicht）。参见王泽鉴：《侵权行为》（第3 版），北京大学出版社2016 年版，第316-324 页。以及对于无过错行为实施正当防卫等问题的解决上，违法性概念的重要意义是不可否定的，在故意侵权中客观违法与主观过错亦是截然分明的。

[22]由于理论上对于是否采纳独立的违法性要件以及违法性与过错之关系存在较大争议，这不仅仅涉及侵权法内部体系建构的问题，还与缔约过失责任、过失损害他人利益[48]德国学说与司法实务创造出附保护第三人作用的契约（der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte）的理论加以解决。Vgl.Dieter Medicus/Stephan Lorenz,Schuldrecht I AT,19.Aufl.,2010,Rn.817 ff.等制度或案型息息相关，可谓牵一发而动全身。目前较为妥适的做法是回归规范本身，将权益侵害作为一般侵权行为的构成要件，至于权益侵害要件的具体功能及其与过错要件之关系，则开放式地留待学说与判例进行发展。

[23]而损害则并非一般侵权行为的构成要件，盖一般侵权行为并不必然伴随着损害的发生。[49]参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015 年版，第215 页。例如商家未经他人同意将其肖像用于广告宣传，使得该他人一夜成名，该情形中受害人的肖像权受到了侵害，但是却并不存在损害。此外，从体系解释的角度来看，《民法典》第1167 条规定了停止侵害、排除妨碍、消除危险三种侵权责任的承担方式，该条所规定的“侵权行为危及他人人身、财产安全的”包括但不限于存在权益侵害但无损害的情形，该情形下的侵权责任承担方式为排除妨碍，[50]停止侵害是消除危险的一种特殊形式，主要适用于知识产权与人格权的保护，下文还将述及。但其适用前提并不要求行为人主观有过错。因此，损害只在损害赔偿法（损害法）的层面发挥作用，起到认定何种不利益为损害以及对损害赔偿的范围进行限制的作用。要产生本款规定的法律效果，只要存在损害即可，侵权人应赔偿的损害范围则属于法律效果层面要加以解决的问题。

四、损害

（一）损害概念的流变

1.自然的损害

[24]损害一词可追溯至1804 年《法国民法典》第1382 条与第1383 条。第1382 条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错（faute）致该行为发生之人应当赔偿损害。”[51]罗结珍译：《法国民法典（下册）》，北京大学出版社2005 年版，第1073 页。一般认为该条对于一般侵权行为规定有三个构成要件，即行为人具有故意或者过失（过错）、损害以及因果关系。[52]参见陈聪富：《侵权行为法原理》，元照出版公司2017 年版，第19-20 页。其中损害要件深受“不得损害他人(neminem laedere)”的自然法观念的影响，是自然法的成文化。[53]参见李承亮：《侵权行为违法性的判断标准》，载《法学评论》2011 年第2 期，第77-78 页；另见周友军：《论我国过错侵权的一般条款》，载《法学》2007 年第1 期，第90 页。

[25]这种自然法中的损害是一种自然的损害或者叫先法律损害（vorrechtlicher Schaden），盖损害本身也是一个生活用语。[54]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《规范的损害》，徐建刚译，载陈小君主编：《私法研究》（第21 卷），法律出版社2017 年版，第224-225 页。自然的损害对于受害人来说是一种不利益，但法律并非救济所有的自然的损害，也并非保护所有的利益。例如甲开车撞伤了行人乙，乙一只手提着一包面粉，另一只手提着一包海洛因，乙受伤且手上的面粉与海洛因均散落到了地上的水坑中。[55]参见方新军：《权益区分保护的合理性证明——〈侵权责任法〉第6 条第一款的解释论前提》，载《清华法学》2013 年第1 期，第155 页。除了人身损害外，乙还受有面粉以及海洛因所有权与相应占有的损害，但法律显然不保护乙对海洛因的所有权与占有的利益，因为该所有权与占有的客体违反了法律的强制性规定。乙对于海洛因所享有的所有权以及占有的利益并非法律所保护的利益，乙所遭受的此种损害只是自然的损害，但法律并不对该种自然的损害进行救济。那些为法律所救济的损害经立法成文化后转变为规范的损害（normativer Schaden）。[56]这是仿照Larenz 教授与Fikentscher 教授在与自然的损害相对的意义上使用规范的损害这一术语，规范的损害本身还可作为所有对差额假说修正的表述以及Medicus 教授所倡导的最狭义的损害概念——在作为对差额假说某种特定修正的表述，即忽视损害业已填补的情形这两个意义上被使用。参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《规范的损害》，徐建刚译，载陈小君主编：《私法研究》（第21 卷），法律出版社2017 年版，第224-230 页。

2.规范的损害

[26]梅仲协先生对于规范的损害给出过非常经典的定义：“损害（德Schaden）者，权利或法益受侵害时所生之损失也。损害事实发生前之状况，与损害事实发生后之情形，两相比较，被害人所受之损失，即为损害之存在。故负有损害赔偿责任者，就原则言，应恢复他方损害发生前之状况（第213 条）。”[57]梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998 年版，第213 页。实际上梅仲协先生给出的这一定义来源于19 世纪德国近现代损害赔偿法的开拓者和奠基人弗里德里希·蒙森（Friedrich Mommesen）于1855 年提出的“利益说”或者说“假设差额”（Differenzhypothese）理论[58]有关该理论的介绍，参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001 年版，第118-123 页；王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017 年版，第63-70 页；陈聪富：《侵权行为法原理》，元照出版公司2017年版，第413-414 页；李承亮：《损害赔偿与民事责任》，载《法学研究》2009 年第3 期，第137-138 页。。依据该理论，只要对假如损害未发生被害人现在的财产总额与被害人现在实际的财产总额做减法，得出的差额即被害人所遭受的损害。[59]参见李承亮：《损害赔偿与民事责任》，载《法学研究》2009 年第3 期，第137 页。这里需要注意的是适用差额说公式的时候采取的标准时为现在而非损害发生时，从诉讼法的角度来说应为事实审的最后一次口头辩论结束的时间点。[60]参见李承亮：《损害赔偿与民事责任》，载《法学研究》2009 年第3 期，第138 页。因为从损害发生至事实审的最后一次口头辩论结束还有一段时间，在这期间财产的市场价值会发生浮动，损害也可能进一步扩大。

[27]此外，作为被减数，假如损害没有发生，受害人现在的财产总额是一种虚拟的状态，有别于损害发生前受害人的财产总额。我国台湾地区“民法”第213 条继受自《德国民法典》第249 条的规定，然前者第1 款谓“负损害赔偿责任者，除法律另有规定或契约另有订定外，应回复他方损害发生前之原状”，有别于后者“损害赔偿义务人必须恢复假如没有发生引起赔偿义务的情事所会存在的状态”。这并非当时立法者在继受于母法之时所欲创新之处，而极有可能是因为翻译上的讹误导致的理解上的偏差。盖该条的德文表述中的用语为“……der bestehen würde,wenn……”，语法上表达的是假想的情形而非某个现实的情形。正是因为继受过程中出现的这一细微偏差，导致台湾地区学理上但凡提及损害的计算，无论是违约损害赔偿抑或侵权损害赔偿数额的计算，均会提及所受损害与所失利益这一对概念，并强调所失利益也须被赔偿。[61]参见陈自强：《违约责任与契约解消》，元照出版公司2016 年版，第160-161 页；另见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017 年版，第70-74 页。“回复他方损害发生前之原状”只能涵盖所受损害，所失利益并无法纳入该条文的射程范围。如果按照《德国民法典》第249 条的规定进行计算，则无论所受损害，还是所失利益，均被一同包含在根据差额说公式计算得出的结果之中，而不必强调所失利益也须加以赔偿，区分所受损害与所失利益这一对概念自然也并无实益了。

[28]《法国民法典》第1382 条中的“损害”概念现在就是在此种意义上使用的。准此，在法国法上不会存在“纯粹经济损失”这一概念，或者说纯粹经济损失需不需要赔偿根本不是一个问题，依据差额说计算后纯粹经济损失的情况当然存在损害，基于第1382 条即可请求侵权行为人承担损害赔偿责任。

[29]在“假设差额”理论面世数十年之后，学界出现了新的损害认定理论。1901 年，德国学者奥特曼（Örtmann）在《损害赔偿请求中的利益平衡》[62]P.Örtmann,Die Vorteilsausgleichung beim Schadensersatzanspruch,1901.转引自曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001 年版，第124 页。中提出了“组织说”[63]有关该学说，参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001 年版，第124-129 页。或者说“具体的损害说”[64]欧洲示范民法典草案（DCFR）采用此学说。参见李承亮、孙鸿亮：《一般侵权责任构成模式下“权益侵害”功能论》，载《甘肃政法学院学报》2019 年第6 期，第43 页。，权利本身受到侵害的情况下，即使没有按照差额说公式计算出的差额存在，依然存在损害。

[30]《德国民法典》第249 条[65]《德国民法典》第249 条第1 款规定：“损害赔偿义务人必须恢复假如没有发生引起赔偿义务的情事所会存在的状态（Zustand）。”陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社2015 年版，第87 页。关于损害赔偿的一般规定所采用的损害概念，可谓借助于组织说的理论对假设差额理论修正后的产物。其规范形式上为差额说减法公式的表述，但作为该减法公式中的被减数与减数的不再是财产总额，而是状态（Zustand）。[66]Vgl.Dieter Medicus/Stephan Lorenz,Schuldrecht I AT,19.Aufl.,2010,Rn.636.这在很大程度上解决了以下情形中的诸多问题：按照传统的差额说公式计算后不存在差额但不承认损害之存在又明显有违法感情，精神损害就是一个典型的例子。但是在一些损害发生后却通过侵害人赔偿以外的途径被填补或者被转嫁的情形下，按照第249 条的规定依旧无法认定损害的存在。例如在雇员因第三人侵权而丧失劳动能力期间继续从雇主那里获得劳动报酬的情形下，按照修正后的差额说公式并无法得出收入损失的存在。德国联邦最高法院通过判例[67]Vgl.BGHZ 43,378（381）.对《德国民法典》第249 条提及的损害概念做了进一步的修正，认为“损害并非两种财产状况的差额，毋宁仅仅源自立法目的考量”。[68][德]迪特尔·梅迪库斯：《规范的损害》，徐建刚译，载陈小君主编：《私法研究》（第21 卷），法律出版社2017 年版，第219 页。这正是梅迪库斯（Medicus）教授所倡导的在最狭义的意义上使用的规范的损害概念。[69]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《规范的损害》，徐建刚译，载陈小君主编：《私法研究》（第21 卷），法律出版社2017 年版，第229 页。

[31]我国目前的民事法律尚无如《德国民法典》第249 条有关损害赔偿的一般条款。司法实务对于损害赔偿计算部分的说理极其薄弱，几乎没有判决援引差额说等理论，更遑论对于差额说与组织说等学说间之差异与合理性的探讨。法官亦对差额说公式存在一定误解，将差额说公式中的被减数认定为损害发生前被害人的财产总额，[70]参见最高人民法院民二庭法官沙玲撰写的对于最高人民法院二审审理的“亚坤商贸有限公司与康瑞棉花加工有限公司买卖合同纠纷上诉案”（最高人民法院（2006）民二终字第111 号民事判决书）的指导点评（沙玲法官是本案的代理审判员）。参见沙玲：《亚坤商贸有限公司与康瑞棉花加工有限公司买卖合同纠纷上诉案》，载北大法宝数据库，https://www.pkulaw.com/pfnl/a25051f3312b07f32cb897f24347a5c5cb9e5f111cd78e93bdfb.html?keyword=，2020 年5 月13 日访问。沙玲法官在该指导点评中明确指出：“由于我国缺乏系统的理论及确定的司法规则，大陆法系与英美法系的上述规则，在不同的情形下均有借鉴意义，其中‘差额说’与‘减少的价值规则’对本案最有借鉴意义。”英美法中的“减少的价值规则”基本上等同于大陆法系的假设差额理论。实际上应当为假如损害没有发生的情形下被害人现在的财产总额。[71]上一注释中所引用的沙玲法官的指导点评的后文中写道“减少的价值规则用于裁决违约的受害人在违约后按合同实际得到的商品价值与合同被适当履行后所得的商品价值之间的差额应为减少的价值”，此处非常正确地使用了差额说公式，以虚拟的合同被适当履行后的情形下的财产总额作为差额说公式中的被减数。

[32]作为损害赔偿法意义上的损害应当是规范意义的损害，而非自然的损害，上述对比较法上损害概念之梳理对于我国的司法实务在损害的认定与计算方面颇有启发意义，然规范的损害之具体意涵，是否在最狭义的意义上使用规范的损害这一术语，则有赖于我国判例与学说的进一步发展。

（二）权利、法益与自由资源皆可受到损害

[33]由行为本位转向资源本位的现代民法所规范之权利、法益（Rechtsgüter）[72]本文将法益与利益视作同一概念。、自由资源[73]也有学者称之为权利、弱保护法益与自由利益。参见贺栩栩：《侵权救济四要件理论的力量——权益层级保护方法论之检讨》，载《华东政法大学学报》2016 年第5 期，第114-115 页。这三类生活资源皆有可能遭受损害。[74]有关权利、法益、自由资源这三类生活资源的区分，参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社2001 年版，第53-69 页。在《德国民法典》中，纯粹经济损失是由第823 条第2 款与第826 条保护的，通说也将其作为利益来保护。参见于飞：《侵权法中权利与利益的区分方法》，载《法学研究》，2011 年第4 期，第111-112 页。从法律原则上不保护纯粹经济损失这一点上讲，纯粹经济损失应当是属于一种自由资源，“处于自生自灭之放任状态”。法益虽不具有权利尤其是绝对权之如此突出的对世性，亦受到法律一定程度上之保护，例如我国《民法总则》第122 条[75]该条文规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当得利。”以及《德国民法典》第812 条对于不当得利（ungerechtfertigte Bereicherung/Leistungskondiktion）之规定，系法律对于不符合公平正义之利益变动进行的调整。而对于自由资源，任何人均可以凭借合法的手段进行争取，此领域奉行“达尔文社会主义”，谁的力量更大，谁就可以取得自由之生活资源，法律原则上不去调整。比如，正当的商业竞争行为，在超过正当竞争之界限的时候，将受到《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）等法律的调整，此时法律所保护的乃是法益，从此可以清楚地看出法益与自由资源之界限。实际上通过自由竞争行为取得一定利益或者自然资源之后，该利益或自然资源即由自由资源转化为法律所保护之法益，甚至上升为权利的层次而受到法律强有力之保护。前者如《反不正当竞争法》规制不正当竞争行为从而保护经营者受到损害之利益，后者如通过先占行为取得之物权受《民法典》第235、236 条规定之物上请求权规范的保护。因此，法益与自由资源之间的界限并非截然分明，而是具有极大的流动性。

[34]正因为权利、法益皆可遭受损害，因此无论是物质性绝对权，还是物质性绝对权以外的其他权利或法益受到损害，均符合损害这一构成要件，在一般侵权行为成立的基础上加上损害要件即可触发本款规定的法律效果。因自由资源的归属不属于私法所调整的范围，因此自由资源遭受的损害实际上是一种自然意义上的损害，而非规范意义上的损害，只有当自由资源上升为法益或者权利后，方可受到侵权法的保护。

五、损害的归责

（一）因果关系

1.区分因果关系与客观归责

[35]侵权法中的因果关系可被分为责任成立的因果关系（事实上的因果关系）与责任范围的因果关系（法律上的因果关系）。[76]参见王利明：《侵权责任法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2016 年版，第383-386 页。后者属于狭义的归责层面的判断。作为一般侵权行为构成要件的因果关系是指责任成立的因果关系，即行为与权益侵害之间的因果关系。在因果关系的判断上通说认为采取条件说与相当因果关系说（相当性学说）依次进行两个步骤的判断。[77]对于相当性的要求是否应当在责任成立的因果关系中被考虑，还是只属于责任范围的因果关系的框架中所须考虑的内容，并非不存在疑问。德国联邦最高法院对此问题并未表明态度。Vgl.BGHZ 57，25，27。社会生活不断发展的过程中，暴露出一些通过这两个步骤仍然无法被过滤的情形，而认定这些情形下存在因果关系则明显不合理。故而学界开始主张借鉴德国的“规范保护目的”理论，以该理论作为判断是否存在因果关系的第三道“过滤器”。更有甚者，主张以规范保护目的理论替代相当因果关系理论，作为条件说之后的第二步骤的判断方法。[78]参见徐建刚：《规范保护目的理论下的统一损害赔偿》，载《政法论坛》2019 年第4 期，第79-92 页。

[36]上述有关因果关系判断的各种学说对于因果关系采取了极其广义的理解，这一广义的因果关系理论会导致对于符合自然法则的因果关系（事实上的因果关系）的判断与客观归责层面的判断被混淆在一起，致使学界过分关注违法性与过错的区分或合一问题，而忽视了发挥客观归责功能的违法性要件的实质。[79]王利明教授在其著作中认为：“因果关系不仅具有确定责任的功能，而且具有确定责任范围的功能。从归责的意义上来说，因果关系的判断有两个层次。”参见王利明：《侵权责任法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2016 年版，第383 页。类似地，德国著名侵权法学者福克斯（Fuchs）教授也指出：“严格说来，相当性理论（Adäquanztheorie）不是因果关系理论，而是基于评价性考虑的损害归属标准（ein Kriterium der Schadenszurechnung）。”Maximilian Fuchs,Deliktsrecht,7.Aufl.,2009,S.71.

[37]如果行为与结果之间符合条件等值公式（Bedingungstheorie/Äquivalenzformel），[80]该公式的表达为：“Ursächlich ist jede Bedingung eines Erfolges,die nicht hinweggedacht werden kann,ohne dass der Erfolg in seiner konkreten Gestalt entfiele.”（如果没有结果在其具体的形态中不发生，则那些不能被从脑海中踢走的结果的每个条件都是具有原因属性的。）Johannes Wessels/Werner Beulke，Strafrecht Allgemeiner Teil:Die Straftat und ihr Aufbau,32.Aufl.,2002，S.52,Rn.156；Maximilian Fuchs,Deliktsrecht,7.Aufl.,2009,S.71.其大致上相当与英美法中所使用的“若无，则不”的条件（but for）公式，但相较于but for 公式，其更清晰地强调各个符合自然法则的条件作为导致结果发生的原因处于等值（gleichgewichtig）之地位。Vgl.Dieter Medicus/Stephan Lorenz,Schuldrecht I AT,19.Aufl.,2010,Rn.636.则认定该行为与损害结果间存在因果关系。这里所说的因果关系是一种符合自然法则的因果关系，是一种事实层面的判断。在因果关系成立的基础上，进一步判断该损害结果是否可归责于该行为，如果因果关系都不成立，则无需进行第二步客观归责的判断。在因果关系之下进一步分析是否存在各种特殊的因果关系类型，如聚合的因果关系（《民法典》第1171 条）、累积的因果关系（《民法典》第1172条）、中断的因果关系（《民法典》第1174、1175 条）、假设的因果关系、超越的因果关系[81]超越的因果关系的例子如A 和B 均想杀死C，他们在没有实现约定的情形下分别在C 的咖啡里偷偷投放了毒药，在A 投放的毒药药性发作前，B 投放的毒药迅速发挥效用，C 被毒死。和概率因果关系等等。

2.概率因果关系

[38]概率因果关系理论的诞生是为了解决传统因果理论所无法解决的因果关系不明的问题，成熟于“机会丧失理论”和“DES-市场份额责任”。[82]参见冯德淦：《比例责任在侵权法上的适用之检讨》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2020 年第2期，第158 页。

[39]概率因果关系理论无疑属于事实上的因果关系判断理论，而非法律上的因果关系判断理论。其所要解决的问题是特定的损害结果与行为人的行为之间事实上关联的确定，这一确定是基于统计学规律进行的，而非因果关系确定后的归责层面的判断。正如波粒二象性主要适用于微观粒子的运动一样，概率因果关系理论也只适用于产品责任、医疗责任等有限的领域，这些领域的共同特点是行为人的行为只具有抽象的危险性，无法确定哪些具体的加害人实施了哪些具有抽象危险的行为，尤其体现在危险责任的领域。[83]Vgl.Bydlinski,Aktuelle Streitfragen um die alternative Kausalität,Festschrift für Günther Beitzke zum 70.Geburtstag,1979,S.3,22 ff.转引自冯德淦：《比例责任在侵权法上的适用之检讨》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2020 年第2 期，第162 页。概率因果关系理论不仅是因果关系判断中条件等值理论的例外，而且也是《民法典》第1170 条规定的共同危险行为这种特殊因果关系的例外。共同危险行为中各个行为人所实施的行为是具有现实危险性的行为，例如三个小孩相约从高楼上各自向下扔石子，看谁能击中路过的行人。且共同危险行为中行为人具有主观的意思联络，从保护受害人和预防损害的双重角度进行衡量，当无法确定具体侵权人时，在外部关系中令数个行为人承担连带责任是合理的。而概率因果关系适用的领域中，行为人主观往往没有联络，行为人通常也不希望损害结果的发生，该领域中令数个行为人承担连带责任所能起到的预防效果非常有限，而且很可能矫枉过正，阻碍市场经济的健康发展。

（二）客观归责

1.相当性因果关系理论

[40]相当因果关系（相当性）理论在我国成为了侵权法领域客观归责的支配性理论。该理论最早可回溯至德国刑法学者冯·巴尔（von Bar）于1871 年提出的相关理论，而其直到1888 年才由德国弗莱堡大学的生理学教授冯·克里斯系统地表达出来。[84]Vgl.Dieter Medicus/Stephan Lorenz,Schuldrecht I AT,19.Aufl.,2010,Rn.638.在德国，相当性理论亦是侵权法领域进行客观归责判断的主要理论依据。根据相当性理论，如果在一般情况下，而不仅仅是在特别特殊的、不可能发生的、在正常情况下可以忽略不计的情况下，特定的事件有可能导致这样的成果，则该事件与该结果间具有相当性。[85]Vgl.Maximilian Fuchs,Deliktsrecht，7.Aufl.,2009，S.71.德国司法实践中对于相当性的概率判断以损害事件发生时“最佳观察者”的知识或识别能力为基准，[86]Vgl.Maximilian Fuchs,Deliktsrecht，7.Aufl.,2009，S.71.另见[德]恩斯特·冯·克默雷尔：《私法中的因果关系问题》，徐建刚译，载《经贸法律评论》2019 年第4 期，第153 页。我国通说则以一个一般理性人处于相同情形下的知识或者识别能力为基准。[87]参见叶金强：《相当因果关系理论的展开》，载《中国法学》2008 年第1 期，第47 页。另见韦生记等诉黄某等侵权纠纷案，浙江省宁波市镇海区人民法院（2008）甫镇民一初字第334 号民事判决书，转引自黄元忠、刘明奎：《同一案件事实在民事审理与刑事审理中认定可不一致》，载《人民司法》2012 年第16 期，第77 页。相比之下，德国法上认定相当性具备的门槛要比我国高。然而，无论是最佳观察者的标准，还是一般理性人的标准，都会导入法官的大量的价值判断，相同的案件由不同的法官裁判可能会得出截然相反的结论。

2.规范保护目的理论

[41]正是由于相当因果关系的上述弊端，规范保护目的理论作为修正相当因果关系的理论开始登上了学说与司法实务的舞台。规范保护目的理论要求只有遭受侵害的权益处在规范保护目的的范围内时，损害结果才可归咎于行为人，该规范包括当事人订立的合同中的约定。[88]参见徐建刚：《规范保护目的理论下的统一损害赔偿》，载《政法论坛》2019 年第4 期，第85 页。规范保护理论在德国司法实务中被广泛应用于“惊吓损害”（Schockschäden）案件与“挑起”（Herausforderung）案件之中。

[42]“惊吓损害”案件所涉及的是受害人由于亲眼目睹关系亲密的人遭受他人侵害而逝去或者严重伤害的情形能否请求精神损害赔偿的问题。德国联邦最高法院虽然在判决中并未直接适用规范保护目的理论，但其明显基于对《德国民法典》第823 条第1 款的保护目的的考量（Schutzzweckü berlegungen）而认为承认这种“纯粹精神损害”与立法者的意志是无法协调的（nicht vereinbar），进而否定了原告的诉讼请求。[89]Vgl.Maximilian Fuchs,Deliktsrecht,7.Aufl.,2009,S.72 f.另见[德]恩斯特·冯·克默雷尔：《私法中的因果关系问题》，徐建刚译，载《经贸法律评论》2019 年第4 期，第155 页。

[43]“挑起”（Herausforderung）案件所涉及的是警察等国家机关的工作人员在依法追捕他人的过程中受伤或者第三人因此受伤的情形是否可请求被追捕者赔偿的问题。德国联邦最高法院在判决中明确指出应当考虑规范保护目的。在此需要考虑追捕者或者第三人遭受的身体伤害是否以其自由意志为基础，其是否基于自由意志做出的决定创造出了新的危险。如果受害人的身体伤害并非基于其自由意志或者虽基于其自由意志但是其基于自由意志所做出的决定并未创造出新的危险，则损害结果可归责于被追捕者。如果受害人基于自由意志所做的决定创造出了新的危险，则确定损害是否可归责于被追捕者的决定性标准为，受害人是否应当感受到自己做出的冒险决定是由被追捕者所挑起。只有当受害人感受到其基于自由意志所做出的冒险决定是由被追捕者所挑起时，损害结果才可归责于被追捕者。[90]Vgl.Maximilian Fuchs,Deliktsrecht,7.Aufl.,2009,S.74.

[44]对此，有学者非常正确地指出“规范目的说解决的并非因果关系问题，而是违法性问题”。[91]叶金强：《相当因果关系理论的展开》，载《中国法学》2008 年第1 期，第34 页。

3.客观归责理论

[45]有趣的是，在德国刑法中相当性理论并未成为客观归责阶段的通说，其另外采用了专门的客观归责理论。该客观归责理论可以表述为：“如果行为人制造了法律上相关的在符合构成要件的结果中被实现的危险，则该结果在客观上是可归责的。”[92]德文表述为：“Objektiv zurechenbar ist ein Erfolg dann,wenn der Täter eine rechtlich relevante Gefahr geschaffen hat，die sich im tatbestandsmäßigen Erfolg realisiert.” Johannes Wessels/Werner Beulke,Strafrecht Allgemeiner Teil:Die Straftat und ihr Aufbau,32.Aufl.,2002,S.58,Rn.179.其在具体判断上可以分为制造法律上相关的风险（法律所不容许的风险）与风险实现两个阶段。在风险实现的判断阶段，要求结果与行为间具有常态关联性以及结果发生于规范保护目的的范围内。[93]参见林山田：《刑法通论（上册）》（第10 版），北京大学出版社2012 年版，第139-146 页。

[46]正如德国刑法中所采用的客观归责理论所展现的那样，规范保护目的的考量仅仅是客观归责理论中的一个步骤或者说是其最为重要的一个组成部分，但规范保护目的理论本身并不能完全替代客观归责理论。例如甲本欲袭击乙的头部，由于丙的阻挡甲击中了乙的肩膀，乙受到了较头部被击中更为轻微的损害。从规范保护目的的角度进行分析，丙的行为导致了乙肩膀受到伤害，属于刑法或者侵权法所禁止的侵害他人人身权利的行为，落入相应规范的保护范围之内，从而会得出乙肩膀受伤的结果客观上可被归责于丙的荒谬结论。其实丙的行为并未使得乙遭受损害的风险增加，反而是降低了乙遭受损害的风险，如果没有丙的阻挡乙可能早已一命呜呼了。制造出新的风险这一客观归责步骤的判断切断了降低风险的行为与损害结果之间的联系。再如甲袭击乙致乙受伤，乙于逃跑期间被仇人丙发现，丙趁机杀害乙。在这个例子中甲的行为虽然创造了乙死亡的风险，乙的生命权也在刑法及侵权法相应规范的保护范围内，但是丙的介入行为导致甲的行为与乙的死亡之间不具有常态关联性，故乙的死亡结果也不可归责于甲的袭击行为。

4.小结

[47]因此，首先应当区分因果关系与客观归责。前者指的就是符合自然法则的因果关系，通过条件等值公式加以判断；客观归责则用于确定哪些行为后果应归责于行为人，[94]参见[德]恩斯特·冯·克默雷尔：《私法中的因果关系问题》，徐建刚译，载《经贸法律评论》2019 年第4期，第155 页。这是一种需要进行复杂的价值判断的过程，通过考虑行为人的行为是否创造了法律上相关的风险并在符合构成要件的结果中实现该风险加以判断。规范保护目的是在判断是否实现风险的过程中须着重加以考虑的，但规范保护目的理论只是客观归责理论的重要组成部分，而非其全部。[95]我国司法实务中，法院将规范保护目的理论作为是否成立因果关系的一种判断方法。参见武汉市绿动汽车运输有限公司等与肖某2 等生命权纠纷上诉案，武汉市中级人民法院（2017）鄂01 民终3505 号民事判决书。相当性理论其实也不带有任何因果关系的特性，称其为“相当因果关系理论”其实是极易令人产生误解的，其本质上也属于客观归责的判断，但是由于其并未给出明确的价值判断的指引，故非常不可靠罢了，应当用客观归责理论将其取代。

[48]真正与客观归责关系最为密切的恰恰不是因果关系，而是违法性。[96]在“李国发诉东风渠灌区管理处将水库发包给黄家松养鱼因投放化肥养鱼致水质污染造成取用该水喂养的鸡死亡赔偿案”中，审理该案件的法官在一篇评论该案件的文章中指出“事实上的因果关系不能必然导致法律上的赔偿关系”，“从行为的违法性来看，当阳市东风渠灌区管理处与黄家松之间的水库发包与承包行为不具有违法性，黄家松在水库核定的用途范围内从事渔业养殖的行为也不具有违法性”，实际上就是从客观归责的角度进行的分析。参见黄家波：《李国发诉东风渠灌区管理处将水库发包给黄家松养鱼因投放化肥养鱼致水质污染造成取用该水喂养的鸡死亡赔偿案》，载宜昌市中级人民法院网站2005 年1 月15 日，http://ycfy.hbfy.gov.cn/DocManage/ViewD oc?docId=0c27c4cf-ab03-11e1-b112-4c1fcc467667，2020 年4 月15 日访问。德国法学家耶林（Jhering）早在1867 年就提出了对权利侵害外观所表征的客观不法与表明行为应受非难的主观不法之间的区别，二者分别对应于客观归责（obejektive Zurechnung）与主观归责（subjektive Zurechnung），[97]参见李昊：《德国侵权行为违法性理论的变迁》，载王洪亮、张双根、田士永主编：《中德私法研究》（第3 卷），北京大学出版社2007 年版，第4-5 页。前者就是今日所谓的违法性（不法性）问题。只是我国很多学者把大量笔墨花费在违法性与过错相互区分抑或相互融合的问题上，而忽视了违法性本身作为客观归责依据的性质。[98]例如一名优秀的司机无证驾驶而发生事故，该司机并无过错。司机无证驾驶的行为显然是一个违法行为，但是令其承担责任则并不合理。这一问题在法国法上是通过认定该事故发生并非直接结果（suite immediate）而加以解决的。但正如德国学者恩斯特·冯·克默雷尔（Ernst von Caemmerer）所指出的那样，“这其实并不涉及间接或直接因果关系问题，而是不法性关联问题（Frage des Rechtswidrigkeitszusammenhangs）”。[德]恩斯特·冯·克默雷尔：《私法中的因果关系问题》，徐建刚译，载《经贸法律评论》2019 年第4 期，第154 页。

（三）作为主观归责事由的过错

[49]因为侵权法规范的是行为而非思想，故只有当行为符合了相应客观要件后再考虑作为主观归责事由的过错才是有意义的。[99]参见程啸：《侵权责任法》（第2 版），法律出版社2015 年版，第263 页。即使在理论上没有采纳如德国或者我国台湾地区侵权法理论上的构成要件符合性、违法性、有责性的三阶层构成体系，过错要件亦应当被置于其他要件之后加以考量。在理论上过错包括故意和过失，但由于我国侵权法以完全赔偿为原则，加之侵权法的主要功能在于填补损害而非制裁或惩罚，故在侵权法乃至整个民法领域区分故意与过失的意义并不是很大。[100]有关现代侵权法中区分故意与过失的意义，参见程啸：《侵权责任法》（第2 版），法律出版社2015 年版，第266-267 页。

[50]总之，无论是比较法还是我国的学说与司法实践，均已将过错的认定客观化。所谓过错即未尽到相应的注意义务，[101]在“刘天珍诉孙仁芳、李霞健康权纠纷案”中，法院指出：“经营日常生活用品的个体店主允许他人在其经营场所内从事产品宣传服务时，其作为场地提供者，应对所宣传产品及服务合法性、适当性进行必要审查，若未尽此义务，造成他入损害的，应依法承担相应过错责任。”江苏省扬州市中级人民法院民事判决书，（2014）扬民终字第0810 号。该注意义务在各种专家责任中的标准比较高，一般是参照同一行业中的一名合格的专业人员在相同情境下应当尽到的审慎的注意义务。同时，法经济学的方法，即对预防损害发生的成本以及赔偿损害的成本结合损害发生的概率进行衡量（即“汉德公式”），也对过错的认定起到了极大的辅助作用。

六、法律效果

[51]行为人符合本款规定的构成要件后，相应的法律后果为“承担侵权责任”。有关侵权责任的承担方式须参见《民法典》第179 条第1 款所列举的十一种承担民事责任的方式，若算上该条第2款规定的惩罚性赔偿，则《民法典》一共规定了十二种承担民事责任的方式。这十二种责任承担方式中，修理、重作、更换，继续履行、支付违约金显然是违约责任所特有的承担方式。惩罚性赔偿则源自美国法，突破了传统大陆法系民法中的损害填平原则，较为特殊，须法律有明文规定才可适用。《民法典》第1185 条、1207 条和1232 条分别对侵害知识产权的责任、产品责任以及环境污染和生态破坏责任领域的惩罚性赔偿作出了明确规定。

[52]于是还剩下八种传统的侵权责任承担方式。虽然《民法典》第179 条第2 款规定“本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”，但其中的停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉在性质上为防御性侵权责任，原则上并不能作为本款规定的侵权责任承担的方式。[102]反对意见参见龙俊：《权益侵害之要件化》，载《法学研究》2010 年第4 期，第34-35 页。因为这几种防御性侵权责任所针对的是损害尚未发生情形下行为人的侵权行为（不法行为），其以侵扰或危险为归责事由，而不以过错为归责事由。[103]参见叶名怡：《论侵权预防责任对传统侵权法的挑战》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2013 年第2 期，第124 页；张谷：《作为救济法的侵权法，也是自由保障法——对〈中华人民共和国侵权责任法（草案）〉的几点意见》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2009 年第2 期，第19 页。其归责对象亦不仅限于损害后果，还包括危险和侵扰后果。[104]参见叶名怡：《论侵权预防责任对传统侵权法的挑战》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2013 年第2 期，第123 页。从内部关系的角度看来，这几种防御性请求权并非并列关系。停止侵害实为消除危险的具体表现形态，其主要针对知识产权与人格权有受到侵害的危险的情形。[105]参见张谷：《作为救济法的侵权法，也是自由保障法——对〈中华人民共和国侵权责任法（草案）〉的几点意见》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2009 年第2 期，第23 页。但在司法实务中停止侵害已经等同于停止侵权而被适用，甚至主要适用于损害已经发生而还有继续遭受权益侵害之虞的情形。[106]参见叶名怡：《论侵权预防责任对传统侵权法的挑战》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2013 年第2 期，第123 页。消除影响与恢复名誉实为排除妨碍的具体表现形态，[107]参见张谷：《作为救济法的侵权法，也是自由保障法——对〈中华人民共和国侵权责任法（草案）〉的几点意见》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2009 年第2 期，第23 页。消除影响针对的是知识产权与人格权受有妨碍的情形，恢复名誉则针对人格属性的知识产权，如著作权中的发表权、署名权、修改权和保护作品完整权，以及人格权受有妨碍的情形。

[53]除去这几类防御性请求权，其余的侵权责任承担方式可被归入恢复原状与价值赔偿两大类中。[108]陈自强教授在论及“对物侵害”时将损害赔偿的方法分为回复原状、赔偿回复原状所必要之费用及金钱赔偿三种，虽较之于将恢复原状（回复原状）与金钱赔偿的二分法更为科学，但依旧不够准确。赔偿回复原状所必要之费用当然是以支付金钱的方式实施的，故属于金钱赔偿。参见陈自强：《违约责任与契约解消》，元照出版公司2016 年版，第170 页。价值赔偿适用于恢复原状不能[109]参见《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第15 条第2 项。或恢复原状所投入的成本与标的物的实际价值不成比例的情形。[110]《民法典》第580 条第1 款第2 项有类似规定。从而在人身损害恢复原状不能的情形下，价值赔偿即为一种非财产上的损害赔偿（抚慰金赔偿）。因此，非财产上的损害赔偿是比精神损害赔偿更为广泛的概念。无论是我国法还是德国法，尽管精神损害赔偿请求权的成立被严格限制在特定情形，[111]《侵权责任法》第22 条只认可了人身权益受到侵害情形下的精神损害赔偿。另可参见《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1 条。该司法解释第4 条还承认了具有人格象征意义的特定纪念物品受到侵害的情形下的非财产上的损害赔偿请求权。《民法典》第1183 条第2 款吸收了该司法解释的规定，表述为“侵害自然人人身权益造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿”。《德国民法典》第253 条第1 款规定只有在法律有明确规定的情形下才能对非财产损害请求金钱赔偿，其第2 款规定在身体、健康、自由或者性的自主决定受侵害的情形也可针对非财产损害请求公平的金钱赔偿。两种立法例均不承认“惊吓损害”类案件中无人身权益受到侵害情形下的非财产损害赔偿，即不承认针对纯粹精神损害可请求损害赔偿。精神损害赔偿的抚慰金请求权须伴随其他人身权益等受侵害方可产生，但精神损害并非是唯一的非财产上的损害，人身权益的损害也是非财产上的损害。只有在人身损害恢复原状不能的情形下，区分非财产上的损害赔偿与精神损害赔偿才是具有现实意义的。

[54]恢复原状包括了实际实施恢复原状与恢复原状费用赔偿。只要恢复原状是可能的，受害人进行的金钱赔偿并非价值赔偿，而是恢复原状费用赔偿，属于恢复原状的一种形式。我国法律未对实际实施恢复原状与恢复原状费用赔偿的适用顺序作出规定。借鉴比较法的素材，[112]《德国民法典》第249 条第2 款第1 句：“因伤害人或毁坏物而须赔偿损害的，债权人可以不请求恢复原状而请求对于恢复原状为必要的金额。”陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社2015 年版，第87 页。考虑到对受害人的保护，应认为受害人在狭义的恢复原状与恢复原状费用赔偿之间享有选择权/替代权（Ersetzungsbefugnis）。[113]Vgl.Eugen Klunzinger,Einführung in das Bürgerliche Recht,16.Aufl.,2013,S.264.如果受害人未作出选择，则侵权人须实际实施恢复原状。如果受害人选择恢复原状而侵权人迟迟不履行，借鉴《德国民法典》第250 条的规定，受害人可以催告侵权人在合理期限内履行，并表示在该期限届满后拒绝接受恢复原状。若侵权人于期限届满后未适当履行义务，则受害人可以请求侵权人金钱赔偿，此时的金钱赔偿属于恢复原状费用赔偿。受害人可以以实际实施恢复原状的判决作为恢复原状费用赔偿的执行名义，无需另行起诉。[114]参见李承亮：《恢复原状费用赔偿的性质》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2019 年第4 期，第158-161 页。

[55]因此，《民法典》第179 条规定的返还财产属于恢复原状。[115]参见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017 年版，第174 页。作为侵权责任承担方式的返还财产与《物权法》第34 条所规定的返还原物请求权在功能上并不完全一样，例如前者无法救济所有权与占有相分离的情况。参见张新宝：《侵权责任编起草的主要问题探讨》，载中国民商法律网 2019 年 2 月 4 日，http://www.civillaw.com.cn/zt/t/?id=35225#，2020 年4 月12 日访问。但在该文中，张新宝教授又指出：“返还财产这一责任方式，在本质上更多的是一种物上请求权的行使，也不以过错作为责任构成要件。”可以看出其对于返还财产作为独立的侵权责任方式抱有一种谨慎的赞同态度。停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉虽在性质上为防御性请求权，但如果在一般侵权行为成立的基础上伴随损害的发生，则其也可归入恢复原状的范畴。赔偿损失即为金钱赔偿，其可能是恢复原状费用赔偿，也可能是价值赔偿。赔礼道歉在性质上有较大争议，日本和我国台湾地区将其定性为恢复名誉的一种方法，[116]参见葛云松：《民法上的赔礼道歉责任及其强制执行》，载《法学研究》2011 年第2 期，第115 页。我国有学者认为其兼具精神抚慰的作用，可影响到法院对于精神损害赔偿数额的酌定。[117]参见葛云松：《民法上的赔礼道歉责任及其强制执行》，载《法学研究》2011 年第2 期，第119-121 页。这些责任承担方式均可能作为侵权一般条款的法律后果，但不意味着可以随意选用，而须结合遭受损害的性质并遵循前述规则加以适用。

七、举证责任

[56]原则上受害人对本款所规定的侵权行为、权益侵害、因果关系以及过错等要件事实负担举证责任。鉴于过错要件认定上的客观化，有学者认为，如果受害人能够证明行为人违反了以保护特定民事主体的特定民事权益为目的的法律或者行政法规的相应规范（保护性规范），则推定行为人存在过失。[118]参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015 年版，第281 页；贺栩栩：《侵权救济四要件理论的力量——权益层级保护方法论之检讨》，载《华东政法大学学报》2016 年第5 期，第120 页。该事实上的推定是基于日常生活的经验法则，[119]有关事实上的推定与法律上的推定，参见赵钢、占善刚、刘学在：《民事诉讼法》，武汉大学出版社2015年版，第161-162 页。准确来说是基于对过错认定客观化的普遍承认。

[57]这一理论借鉴自德国的学说与司法实践。《德国民法典》第823 条第2 款将违反以保护他人为目的的法律致他人损害规定为一种类型化的不法行为，行为的不法性通过违反被引致的保护性规范被征引（indiziert）。[120]Vgl.Dirk Looschelders,Schuldrecht BT,14.Aufl.,2019,S.529,Rn.8.通说认为，如果被引致的保护性规范以过错为要件，则本款中过错要件的认定以该保护性规范所属法律部门的基本原理加以认定。[121]例如刑法中的财产犯罪往往要求主观为故意，故与第823 条第1 款相比，对侵权行为中的财产保护范围的扩大，可以通过增加主观要求加以弥补。Vgl.Dirk Looschelders,Schuldrecht BT，14.Aufl.,2019,S.530，Rn.9.如果被引致的保护性规范并不以过错为要件，则只要被引致的保护性规范规定了具体的行为要求，违反该规范即表征过错的存在。[122]Vgl.Dirk Looschelders,Schuldrecht BT,14.Aufl.,2019,S.530,Rn.9.在德国法上这是一种法律上的推定，盖《德国民法典》第276 条第2 款对过失下了定义，[123]《德国民法典》第276 条第2 款规定：“疏于尽交易上必要的注意的人，即系有过失地实施行为。”陈卫佐译：《德国民法典》，法律出版社2015 年版，第93 页。[124] 台湾地区“民法”第184 条第2 款规定：“违反保护他人之法律，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限。”违反保护性法规的行为就是未尽到交易或交往中必要注意义务的行为，进而可推定行为人存在过错。我国台湾地区“民法”第184 条第2 款[124]则借鉴了该德国的学说，明确规定了违反保护他人之法律情形下过失要件的举证责任倒置。我国《民法典》虽然没有类似《德国民法典》第823 条第2 款的规定，但是在过错认定客观化的背景下，并不妨碍我们借鉴德国学说与司法实务采取这种举证责任分配方式，以达到败诉风险在原被告之间合理分配的目的。

[58]因此，违反保护性规范未必能直接推定行为人主观具有过错，还须该保护性规范对于行为要求作出了具体规定。如果保护性规范未对特定的行为要求作出规定而只规定了侵害结果，则还须另外对过错这一要件事实加以举证证明。