误区与匡正：标准必要专利拒绝许可行为的反垄断规制研究

谢栩楠

专利制度通过赋予专利权人垄断性权利激励科技创新，技术标准[1]技术标准指重复性的技术事项在一定范围内的统一规定，反映了当时该领域科技发展的水平。参见国家知识产权局专利局专利审查协作江苏中心：《标准与标准必要专利研究》，知识产权出版社2019 年版，第1 页。的存在则旨在保证技术产品的兼容性与互通性，从而促进技术的竞争性发展，二者分别构成市场向创新驱动型经济和规模经济发展的必要条件。在标准必要专利[2]根据国际标准化组织的普遍定义，标准必要专利是指经技术标准体系认定是该技术标准体系所必不可少的一项技术，且该技术是一项专利技术而被专利权人所独占。我国2015 年出台的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》则规定标准必要专利是指实施技术标准所必不可少的专利。实践中，标准必要专利权人与标准实施人、个体利益与公共利益之间的冲突在所难免，以公平、合理、无歧视为内核的FRAND 承诺[3]FRAND 承诺指标准必要专利组织在其知识产权政策中针对申报标准必要专利的专利权人做出的要求其不可撤回地以公平（Fair）、合理（Reasonable）、无歧视（Non-Discriminatory）的许可条件授权标准实施人实施其专利的承诺。成为平衡多方利益僵局的出路。然而，仅仅依靠标准制定组织的居中协调与FRAND 承诺的原则性规定，难以对标准必要专利实施过程中的种种违法行为进行有效规制。因此，近年来，以标准必要专利拒绝许可问题为代表的反垄断纠纷成为了研究焦点之一。该问题具体表现为两类：其一，标准必要专利权人通过拒绝向标准实施者授予专利许可，从而在该专利涉及的市场中获得或保持市场支配力；其二，标准必要专利权人通过拒绝许可，将其受管制的垄断扩大到不受管制的下游市场，以行使其无法在受管制的市场中行使的市场支配力。[4]See A.Douglas Melamed & Carl Shapiro,How Antitrust Law Can Make FRAND Commitments More Effective,127 The Yale Law Journal,p.2125-2126 (2018).对于此类标准必要专利反垄断问题，立法和司法同样没有做好充分的准备。具体而言，由于缺乏明确的规则体系指引，裁判者只能根据反垄断法的普遍规则与论证框架进行个案适用，难以触及反垄断法适用于标准必要专利领域背后的深层逻辑。标准必要专利与反垄断法的结合应当有其规制基础、规制原理与规制标准上的独特性，矫正当下学术研究与司法实践对此领域的错误理解与适用便是当务之急。反垄断法规制手段在标准必要专利拒绝许可问题中的地位应当为何？其在规制原理、证明要素方面是否有独到之处？本文的写作便尝试弥补此缺憾。

一、规制基础：反垄断法介入的必要与局限

反垄断法在标准必要专利领域的介入程度表面上决定了反垄断法可以在该领域发挥何种限度的功能与作用，实际上更是多方利益在标准必要专利领域相互制约、冲突协调的结果。因此，明确标准必要专利拒绝许可领域反垄断法的规制基础，厘清反垄断规制在标准必要专利领域的适用界限，能够对后续研究起到铺垫作用。

（一）利益平衡原则：反垄断法的介入失当与规制缺位

“一个发达的法律制度经常试图阻碍压制性权利结构的出现，其依赖的一个重要手段便是通过在个人与群体中广泛地分配权利以达到权利的分散与平衡。”[5][美]E·博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004 年版，第374页。因此，“法学本质上的利益平衡基于利益冲突而存在，并以消解利益冲突为己任。”[6]吴清旺、贺丹青：《利益衡平的法学本质》，载《法学论坛》2006 年第1 期，第42 页。标准必要专利制度要求在诸多利益冲突中对有限的社会资源进行重新配置与整合，其中反垄断法规制的价值目标便在于维护社会公共利益，保障市场竞争的有序进行。在标准必要专利领域，反垄断法规制的直接目标则具体到解决该领域涉及的诸多利益之间的冲突，包含以标准必要专利权人的专利权、标准实施者的公平交易权等为代表的个体利益之间的冲突；以消费者权益、市场竞争秩序、鼓励知识创新等为代表的公共利益之间的冲突。因此，在标准必要专利领域具有适用反垄断法的必要，这已经成为共识。然而，一旦涉及到具体的违反FRAND 承诺行为是否违反反垄断法的问题时，上述共识又往往陷入争议。笔者认为，反垄断法在标准必要专利中应有地位之争议根本上源于对利益平衡理论的理解不深，且在研究中片面侧重特定法律关系与利益冲突而忽略全局观察。垄断规制在标准必要专利拒绝许可领域的介入程度与界限问题，着重于讨论反垄断规制手段在该领域的地位。在现有学术与实践观点中，对反垄断规制的地位问题便存在两种陷入误区的极端观点。

第一种观点认为，任何违反FRAND 承诺的标准必要专利拒绝许可行为都属于垄断行为。[7]See Herbert Hovenkamp, FRAND and Antitrust,Cornell Law Review,Jul.2019,p.1,available at SSRN:htt ps://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3420925.将标准必要专利拒绝许可行为均囊括到反垄断法规制范畴的误区在于，其不仅笼统认定违反FRAND 承诺拒绝许可的行为当然地产生反竞争效果，还忽略了标准必要专利中FRAND 承诺的基本法律性质。首先，专利权本身即赋予专利权人一定程度上合法的“独占”地位。专利制度设计之初，即意在通过在一般意义上赋予专利权人某种“独占地位”的方式激励技术创新与科学进步。FRAND 承诺产生的前提也是基于专利权人的自由交易权。因此，一般意义而言，“专利权人总是享有决定是否授予他人专利使用权的权利以及决定他人使用其权利价格的权利”。[8][美]Jay Dratler,Jr.：《知识产权许可》（上），王春燕等译，清华大学出版社2003 年版，第156-157 页。而在知识产权与反垄断法的关系方面，二者“统一于与竞争的联系和对竞争的促进、从而推动创新和促进经济发展的目的和功能上”[9]王先林：《知识产权与反垄断法：知识产权滥用的反垄断问题研究》，法律出版社2008 年版，第73 页。。这意味着并非所有知识产权独占性权利的行使行为均构成对反垄断法的违反，基于反垄断法和专利法的一致性，反垄断规制在标准必要专利领域，也应当在一定程度上接纳标准必要专利权人拒绝许可的正当权利。所以将所有违反FRAND 承诺拒绝许可的行为纳入反垄断规制范围的观点，忽略了标准必要专利的自然属性。其次，FRAND 承诺的法律属性同样决定了反垄断法不是唯一的规制路径。标准必要专利的产生以推动技术兼容互联，促进市场规模化发展为目的，从而由标准制定组织居中协调，专利持有人以FRAND 承诺的方式确定其专利的标准必要专利地位，进而以“公平、合理、无歧视”的交易条件向第三人履行专利许可义务。从这一过程来看，即便FRAND 承诺已经普遍存在于实践中，但其并非当然约束标准必要专利权人的原则性要求。因此，FRAND 承诺的法律定性应当归类为第三人利益约款为宜。第三人利益合同制度将FRAND 承诺纳入合同法框架之下，这意味着，“标准必要专利权人的行为即便未对公正的市场竞争环境造成影响，只要专利权人无正当理由拒绝许可，即构成合同法上对其给付义务的违反，潜在被许可人可追究其违约责任”[10]宁立志、覃宜：《论标准必要专利中的FRAND 承诺的法律性质》，载《私法》2019 年第2 期，第213 页。。由此可见，标准必要专利的拒绝许可行为虽然可能在特定情况下受到反垄断法的规制，但其初始形态依然是对第三人利益约款的违约行为，合同法在标准必要专利拒绝许可领域的功能是反垄断法无法取代的。显然，标准必要专利的拒绝许可问题需要反垄断法与合同法的“双管齐下”，过分夸大反垄断规制的功能地位，有违标准必要专利制度设立之初衷。

第二种观点认为，因为违反FRAND 承诺的标准必要专利拒绝许可行为本质上属于合同法上的违约，因此不应该涉及是否违反反垄断法的讨论。此种有意排除反垄断法在标准必要专利领域适用的观点，不仅限于拒绝许可的行为类型，同样存在于超高定价等领域。在FTC 诉高通垄断案件的上诉阶段，便有法官提出，专利持有人有权决定专利适用费率，且该定价行为不应被认定为具有反竞争效果。[11]See Jan Wolfe & Stephen Nellis,FTC Antitrust Victory on Qualcomm Questioned by Appeals Court,available at:https://www.reuters.com/article/us-qualcomm-ftc-argument/qualcomm-to-ask-appeals-court-for-vindication-in-ftc-antitrust-c ase-idUSKBN2071Q6,last access on Feb.22 2020.该观点存在的误区与前一观点一致，即过度夸大合同法在标准必要专利拒绝许可行为规制中的地位与作用，而忽略了反垄断规制功能上的独特性与不可替代性。标准必要专利领域的竞争秩序，应当由反垄断法与合同法共同参与规制调节，前者忽略FRAND 承诺第三人利益约款根本属性和后者忽略反垄断法的应有地位与作用，属于同质的理解错误。

进一步总结上述对标准必要专利领域反垄断规制的认识误区，不难发现其深层缺陷均在于缺乏对拒绝许可问题进行利益平衡的考量，忽略了标准必要专利反垄断规制与合同法规制表象下深层次的利益冲突与协调。事实上，权利与权利之间应当是交叉重叠的关系，在两个权利之间不存在一个互不侵犯的界限。既然冲突必然存在，通过利益平衡的观念在不同的个体利益之间、个体利益与公共利益之间、不同的公共利益之间综合保护与限制，构建平衡的利益均衡机制便显得尤为重要。因此，避免对反垄断法规制基础产生认识误区的主要路径，应为加深对利益平衡原则在标准必要专利领域的理解与运用。

（二）科学看待反垄断规制在标准必要专利拒绝许可中的地位

如上所述，对待标准必要专利拒绝许可行为反垄断规制的态度，应当以“适当规制”为要旨，科学看待反垄断规制在标准必要专利拒绝许可中的地位，过分强调反垄断规制的地位抑或完全放弃反垄断规制的作用均不可取。在此立场下，有必要以利益平衡理念为“标尺”，理性看待反垄断规制在标准必要专利拒绝许可中的地位。其理由在于，利益平衡理念贯穿于标准必要专利的制度体系中，与标准必要专利反垄断法规制的理论基础相契合。首先，利益平衡理念契合知识产权法的制度基础。知识产权法是一种典型的利益平衡机制。“正是因为知识产权客体即知识产品具有私人产品和公共产品双重属性，利益平衡机制在知识产权法中尤为重要，整个知识产权法在价值构造上表现为一系列的平衡模式和与此相适应的制度安排。”[12]冯晓青：《知识产权法的价值构造：知识产权法利益平衡机制研究》，载《中国法学》2017 年第1 期，第68 页。因此，在标准必要专利中对反垄断法规制进行利益平衡分析，有制度基础作为支撑。其次，利益平衡理念符合知识产权法与反垄断法共同的理论要求。反垄断法的重要价值目标在于协调平衡不同的利益需求，“其直接目的在于预防和制止垄断行为，保护市场竞争，最终目的是提高经济效率，维护消费者合法权益和维护社会公共利益”[13]王晓晔：《我国反垄断立法的宗旨》，载《华东政法大学学报》2008 年第2 期，第98 页。。而知识产权法也需要有合理适当的激励机制与权利保障机制。“在保障知识创造者权益的同时，必须考虑促进知识广泛传播和推动社会文明进步的公益目标。”[14]吴汉东：《科技、经济、法律协调机制中的知识产权法》，载《法学研究》2001 年第6 期，第139 页。二者均在价值取向中表现出强烈的利益平衡理念。因此，在标准必要专利中对反垄断法规制进行利益平衡分析，具有理论基础作为支撑。

基于利益平衡视角去分析标准必要专利许可所涉及的诸多利益关系，不仅可协调个体利益与社会公共利益，还可“在不同种类的社会公共利益之间寻求平衡，从而妥善处理体现着不同社会公共利益需求的各种经济政策之间的关系”[15]董新凯：《反垄断法规制标准必要专利运用时的利益平衡——兼评〈关于滥用知识产权的反垄断指南〉征求意见稿》，载《学术论坛》2019 年第4 期，第1-2 页。，进而实现反垄断规制在标准必要专利拒绝许可问题中的适当运用。具体而言，标准必要专利涉及的利益冲突可分为个体间的利益冲突，个体利益与社会利益的冲突与社会利益间的冲突三个类型。第一，个体利益之间的冲突主要体现在标准必要专利权人与标准实施者之间。标准必要专利权人对相应的标准必要专利享有受专利法保护的独占性地位，亦被总结为自由交易的权利；而以下游市场经营者为代表的普通标准实施者，则基于FRAND 承诺享有公平交易权。在标准实施者中，还存在着一类与标准必要专利权人存在竞争关系的经营者。他们不仅同其他普通标准实施者一样享有公平交易的权利，还拥有受竞争法保护的竞争性利益，不容标准必要专利权人通过拒绝许可等违反FRAND 承诺的行为随意侵害。第二，个体利益与社会利益之间的冲突主要表现在标准必要专利权人对其专利自由支配的权利与市场竞争秩序的冲突。在标准必要专利权人与公共利益的关系中，可表现为标准必要专利权人可能基于自身利益最大化乃至反竞争需求，以拒绝许可的方式损害市场竞争秩序或其他社会公共利益，进而最终损害广大消费者利益。在标准实施者和公共利益的关系中，则可表现为标准实施人压低专利许可费、“专利保留（patent hold-out）”等一系列行为。此类行为往往会向市场“传递错误的信号，对于既有标准的发展、新标准的设立都会带来负面影响，影响市场创新激励，进而违背反垄断执法的初衷”[16]韩伟：《标准必要专利许可费的反垄断规制——原则、方法与要素》，载《中国社会科学院研究生院学报》2015 年第3 期，第74 页。。第三，社会利益间的冲突。社会公共利益具有普遍性和表现形式的多样性。[17]参见吕忠梅、廖华：《论社会利益及其法律调控——对经济法基础的再认识》，载《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2003 年第2 期，第86 页。社会公共利益本身的复杂性和标准必要专利影响的广泛性，导致标准必要专利拒绝许可领域存在多个社会公共利益之间的激烈冲突，具体可表现为知识产权旨在保护的激励技术创新繁荣的社会利益与自由竞争的市场秩序之间的冲突。

科学看待反垄断规制在标准必要专利拒绝许可中的地位，意味着在利益平衡视角下以利益最大化为目标，综合运用标准必要专利制度中的多种规制工具，结合合同法与反垄断法在协调利益冲突时各自不同的功能和作用，充分发挥各类规制工具的独特性。由于标准必要专利领域存在上述众多的利益共存、交叉与冲突情况，因此有必要在规制标准必要专利拒绝许可行为中对涉及的利益进行审慎合理的协调。

首先，尊重合同法在FRAND 承诺中的基础规范地位。FRAND 承诺的初始来源为合同法，标准必要专利权人、标准实施者与标准制定组织之间的初始法律关系是第三人利益合同的当事人，因此，合同法中的违约责任是规制标准必要专利拒绝许可问题的基础手段。只有当拒绝许可行为涉及对市场竞争秩序的破坏时，方才引入反垄断规制手段，从而避免反垄断规制过多地介入，造成标准必要专利领域利益博弈结构的系统性失衡。

其次，反垄断法在冲突中应科学地运用利益平衡视角，在分析标准必要专利权人拒绝许可行为反垄断法合法性问题时，应在保障专利权人基本权利、促进特定产业发展与协调自由竞争之间进行平衡，而非“一刀切式”地全部适用反垄断规制或全部不适用。具体而言，可综合考虑以下因素：1.行为对技术创新的阻碍。标准必要专利制度本身固然起到了促进创新的作用，但对标准必要专利权不正当的运用也可能阻碍相关市场内其他竞争者的科技创新。因此，在衡量标准必要专利拒绝许可行为是否需要反垄断法介入时，可观察相关行业内的技术创新进程是否因拒绝许可行为而受到阻碍。2.行为对行业发展的阻碍。该要素可表现在多方面，如标准必要专利权人是否存在以拒绝许可为威胁，从而以垄断性定价销售产品、对下游市场施加排他性购买的垄断协议、是否存在搭售行为等方式获取垄断利益。上述情况均可能给行业发展带来极大阻碍，因此，在进行利益衡量时应当予以重视。3.行为对潜在竞争的影响。基于反竞争目的的标准必要专利拒绝许可行为往往都意在通过增强行业壁垒，以巩固自身的垄断地位。因此，可审查标准必要专利权人是否通过拒绝许可行为，产生了排除其他竞争者进入相关市场从而抑制潜在竞争的效果，来判断反垄断法介入的必要性。4.消费者对创新利益的分享。拒绝许可行为虽然可能产生上述反竞争效果，但在一些情形中其负外部性程度并不高，此时，如拒绝许可行为伴随的创新利益分享十分显著，消费者事实上享受了显著的创新红利，则或可排除反垄断规制的介入。

最后，需要注意的是，在衡量反垄断规制的介入程度时，还应当注意技术与市场本身的动态发展性。标准必要专利处于动态发展的过程中，而在此期间，相应的利益冲突情况也会发生改变，或许有新的利益应当被加入考量范围，抑或应当增加某一方利益在平衡体系中的权重。利益平衡视角天然具备动态发展观，因此，反垄断法的介入程度也应因时而变，动态平衡。

二、规制原理：必需设施理论的误用与矫正

在确定反垄断法对标准必要专利拒绝许可问题有限度的规制地位之后，违反FRAND 承诺的标准必要专利权人拒绝许可行为受到反垄断法规制的理论基础，同样具有讨论和纠正的空间。笼统而言，“反垄断法的直接目的是预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争”[18]王晓晔：《反垄断法》，法律出版社2001 年版，第27 页。。实践中，对可能构成垄断的标准必要专利拒绝许可行为，往往采用滥用市场支配地位规则进行规制，具有市场支配地位的标准必要专利权人如果没有正当理由拒绝标准实施者使用其专利，就有可能构成滥用市场支配地位中的拒绝交易行为。然而，在具体情形中，标准必要专利权人的市场支配地位是如何形成的？应当与专利实施者进行交易的义务来源为何？上述从拒绝交易领域折射到拒绝许可领域争议的出发点，最终都可归结为一个疑问：对标准必要专利拒绝许可行为进行反垄断规制的理论基础为何？不同学者都曾从不同的理论出发，发表过相关观点。明确标准必要专利领域拒绝许可构成垄断行为的理论基础，纠正现存理论误区，有利于正确理解拒绝许可行为造成反竞争后果的作用机理，从而精准运用反垄断法规范标准必要专利的拒绝许可行为。

（一）必需设施理论：反垄断法规制理论的错误适用

必需设施理论是反垄断法中极富争议的理论，因为其将财产规则与竞争规则置于较为紧张的冲突之中。在必需设施理论中，“当一个设施被认定为‘必需’之后，设施的拥有者就在一定程度上承担以合理条件开放使用的义务，而不得拒绝交易”[19]李剑：《反垄断法中核心设施的界定标准——相关市场的视角》，载《现代法学》2009 年第5 期，第69页。。我国于2019 年公布的《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第16 条第1 款明确引入必需设施理论。在知识产权领域，2016 年《国家工商行政管理总局关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》第7 条亦明确了必需设施理论在知识产权领域的运用。然而，上述规定均存在着用语模糊、难以实践等问题。仅凭现有规定，难以断言我国已然将必需设施理论运用于标准必要专利领域。制度选择源于一国历史背景与现实需要，将必需设施理论运用于标准必要专利拒绝许可领域的讨论与实践也一直在进行。有观点认为，必需设施理论的核心在于垄断者通过控制某种关键设施，进而取得或维持其自身的垄断地位，损害相关市场竞争，这与标准必要专利拒绝许可行为引发反垄断法关注的原理相同，具有逻辑上的一致性。因此，必需设施理论可运用于标准必要专利的拒绝许可问题中。[20]参见李剑：《论反垄断法对标准必要专利垄断的规制》，载《法商研究》2018 年第1 期，第78 页。进一步说，有学者认为标准必要专利构成必需设施的原因则主要表现在：首先，标准必要专利的必不可少性使其没有其它非专利技术可以替代；其次，标准必要专利与标准针对的产品或方法有直接联系。[21]参见张平、马晓：《标准化与知识产权战略》，知识产权出版社2005 年版，第133 页。现有研究为标准必要专利领域的必需设施理论搭建了基本框架。然而，笔者认为，上述观点实际上混淆了必需设施理论与标准必要专利制度在规制客体、规制对象及义务来源三方面的重大区别与不可兼容性，同时，也不符合我国知识产权竞争政策的现实需求。

1.规制客体不同

必需设施理论至今仍存争议的一个重要原因在于，即便学界与司法实践已普遍将“不可复制性”作为判定标准之一，关于何为必需设施这一基础问题目前仍存在重大争议。现有对“不可复制性”进行的具体阐述主要可分成两类：第一类以MCI 案中上诉法院的观点为代表，其认为该标准的重点在于“竞争者几乎不能复制必需设施，或者不能合理复制必需设施”[22]See MCI Communications Corp.v.AT&T Co.,708 F.2d 1081 (7th Cir.1983).，然而，这并没有正面对必需设施的内涵进行解答；第二类则以欧盟为代表，其提出的“因地理因素、法律规定以及经济上的不可复制”虽以列举的方式概括了导致不可复制性的客观因素，却使得对必需设施的范围概括过宽。值得注意的是，即便对于“不可复制性标准”的内涵为何无法确定，但在具体的案件适用过程中，对必需设施理论的适用是否恰当的评价，仍大致趋于统一。美国判例中认定的铁路枢纽、配电系统、电信网络等均符合上述标准，但将纳入版权的数据库[23]See Magill TV Guide/ITP,BBC and RTE.等知识产权设为必需设施，总会招致更多批评。笔者认为，造成争议的原因可能在于，知识产权特别是标准必要专利的“私”属性特征与必需设施的“公共”属性特征往往难以调和，该区别也可以通过设施本身的“竞争性”或“非竞争性”得到表现，上述区别导致必需设施理论难以兼容标准必要专利。

必需设施的“公共”属性可换言为设施在一定程度上的“非竞争性”。“非竞争性”的内涵或可通过Terminal R Ass'n 案[24]See United States v.Terminal R.Ass'n, 224 U.S.383 (1912).、Otter Tail 案[25]See Otter Tail Power Co.v.United States, 410 U.S.366 (1973).、MCI 案[26]See MCI Communications Corp.v.AT&T Co., 708 F.2d 1081 (7th Cir.1983).窥见一斑。Terminal R Ass'n 案中，法院认为，造成本案特殊性的因素即在于通往圣路易斯的铁路线路客观上有且仅能有三条，且均由Terminal公司进行控制，构成了必需设施。因此，Terminal 公司负有开放接入其铁路枢纽设施的义务。Otter Tail案中，由于授予Otter Tail 特许的城镇客观上只能容纳一个配电系统，因此该城镇成为了零售电的自然垄断市场。在此情况下，Otter Tail 在其特许实现后，拒绝传输市立系统购自其他批发电公司的电的行为，受必需设施理论的规制。而在MCI 案中，AT&T 拒绝开放其电信网络的行为应当受到必需设施理论规制，其原因也在于，AT&T 拥有唯一的本地电信网络，且该网络是MCI 接触其客户的必要方式，因此，该电信网络可能构成必需设施。上述案涉设施均因其具备“非竞争性”而成为了必需设施，进而负担了交易义务。可见，必需设施的“非竞争性”内涵在于：在“生产-销售”的通路中，必需设施持有人在通路的某一环节（既可存在于生产环节，亦可存在于销售环节）控制了该环节不可替代的必需设施，从而在该环节内不存在其它设施与该设施形成竞争。在此情况下，必需设施持有人可通过是否开放接入来直接控制市场的竞争态势，因此产生了反垄断规制的必要，以公平地保障多方经营者的竞争潜力，必需设施由此产生了“公共”属性。

与此不同，虽然得益于产业标准，但同时依附于标准的标准必要专利更多地保持着“私权色彩”，属于“竞争性”产品。专利权人虽然有赖于专利法赋予的排他性地位获得权益保障，但真正为其带来经济收益的还是专利本身的竞争力与不可替代性。即使是因为接入产业标准而拥有大规模受众的标准必要专利，也因技术和标准的更新迭代而时刻受到挑战。因此，标准必要专利制度背后的公共色彩并不浓厚，将具有浓烈公共利益背景的必需设施理论直接运用到标准必要专利领域，难免有“不和谐”之感。

2.义务来源不同

如上所述，必需设施理论的义务来源于设施本身的基础性与必需性，使用反垄断法规制必需设施持有人拒绝交易行为的原理则在于：在这一过程中，其他经营者对必需设施本身产生了路径依赖。由于路径依赖对必需设施持有人的自身价值存在着正向影响力，[27]See Lucian A.Bebchuk & Mark J.Roe,A Theory of Path Dependence in Corporate Ownership and Governance,52 Stanford Law Review,127 (1999).必需设施持有人也事实上获得了在相关市场中相应的市场支配力，进而存在其拒绝交易行为可能构成垄断行为、破坏市场竞争秩序的可能。也即，源于设施本身的“非竞争性”，必需设施持有者基于其他经营者对该设施不可避免的依赖和公共利益要求，而被要求履行了开放接入的义务。

标准必要专利权人的许可义务同样来源于其他经营者对该标准必要专利不可避免的路径依赖。但其与必需设施理论的区别是：经营者对标准必要专利的路径依赖来源于标准必要专利权人的先前承诺，也即FRAND 承诺，而非标准必要专利自身的某些特质。FRAND 承诺诞生于市场经营者对产品兼容性与互操作性的共同追求。在FRAND 承诺的基础上，标准必要专利权人在履行自身公平、合理、无歧视的交易义务的同时获得了巨大的商业价值；标准实施者亦以对标准必要专利权人形成极大的路径依赖为条件，获得了持久稳定地使用专利的权利。由此，双方通过FRAND 承诺的牵引，达成了互惠互利的平衡。在此情况下，若标准必要专利权人基于反竞争目的实施了歧视性的拒绝许可行为，无疑是对标准必要专利制度以及双方“初始合意”的巨大破坏。同理，在Aspen 案[28]See Aspen Skiing v.Aspen Highlands Skiing,472 U.S.585 (1985).中，若排除必需设施理论视角，重新审视该案便可发现，[29]Aspen 案中，法院明确表示其并未采用必需设施理论作为依据，然而该案仍在必需设施理论界产生巨大争议的原因或许正是由于先前对必需设施理论与标准必要专利拒绝许可原理的混淆。法院认定拒绝交易行为违法的重心实为双方曾经自愿承诺的共同投资合意。双方基于该合意搭建了稳定的合作关系，并产生了长期的路径依赖与投资计划，当一方在没有充分正当理由的情况下放弃合意并造成反竞争效果，便构成了对反垄断法的违反。

由此可见，必需设施持有者与标准必要专利权人的许可义务来源存在根本不同。前者的交易义务来源于设施本身的非竞争性与公共性，而后者的许可义务则更多的来源于先前的FRAND 承诺行为造成的诱导依赖。

3.规制对象不同

将必需设施理论与标准必要专利理论在规制客体和许可义务来源方面比较后发现，二者实际上来源于完全不同的激励机制和竞争损害理论。[30]See Herbert Hovenkamp, FRAND and Antitrust,Cornell Law Review,Jul.2019,p.24,available at SSRN:https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3420925.理论出发点的不同导致二者在具体的规制对象上也存在关注点的偏差。在必需设施理论中，规制的主要对象是资产本身。司法判决在认定是否适用必需设施理论时，均将论证重点置于设施本身是否具备必需性与基础性的测试上。不论是Terminal R Ass'n 案、Otter Tail 案抑或MCI 案，法院都着力于对设施本身是否可以构成必需设施进行多方位的测定。而在与Aspen 案所依规则有共同理论基础的标准必要专利领域，规制的主要对象则转移到了标准必要专利权人拒绝交易行为上。这在美国FTC 诉高通公司垄断案[31]See FTC v.Qualcomm Corp.,No.5:17-cv-00220-LHK,2019 WL 2206013 (N.D.Cal.May 21,2019).中也有详细的体现。一审判决中，法院在论证高通是否负担将标准必要专利许可给竞争者的反垄断义务时，便直接应用了Aspen案设立的规则，并总结了三个Aspen 规则中蕴含的对许可义务具有重要影响的因素：第一，拒绝交易方的行为属于“单方面终止资源和有利可图的交易过程”；第二，即使以零售价获得补偿，拒绝交易方也坚持拒绝交易；第三，拒绝交易方事实上“已经在零售市场上出售相同的产品给其他用户”。从Aspen 案本身和FTC 诉高通公司垄断一审判决的衍生运用均可看出，标准必要专利制度侧重于对标准必要专利权人拒绝许可的客观行为分析，而与必需设施理论的规制对象存在显而易见的区别。

4.现实需求倾向

在标准必要专利领域谨慎分析必需设施理论适用可能的原因，不仅在于二者在诸多方面所存在的不兼容问题。跳出推理的视角，从我国反垄断的客观现实出发，以必需设施理论规制标准必要专利亦非最佳选择。首先，究其实质，必需设施理论属于反垄断执法对技术授权的一种干涉。在一些学者看来，在必需设施理论的强制授权下，动态的社会福利效果将会带来很大的不确定性，反垄断机构的执法很有可能长期产生不利于社会福利的影响。另外，“过度地强调短期的竞争效应很可能降低企业进行技术创新和引进技术的动力，与鼓励科技创新和鼓励技术引进的国策相悖”[32]林平、马克斌、王轶群：《反垄断中的必需设施原则：美国和欧盟的经验》，载《东岳论丛》2007 年第1期，第28 页。。这是必需设施理论自身尚存的争议性与不确定性决定的。其次，在以创新为源动力的标准必要专利领域，本来就已存在着多方利益间较大的价值冲突。此时如进一步引入必需设施理论，必需设施理论与标准必要专利制度之间将产生新的摩擦，加上必需设施理论的固有矛盾，财产规则与竞争规则之间已然紧张的冲突或将上升到新的高度，这会大大增加解决标准必要专利拒绝许可的反垄断规制问题的难度。因此，在标准必要专利制度的内部逻辑较为自洽的情况下，用标准必要专利的内部规则解决标准必要专利自身的拒绝许可问题，或为中国在现阶段的更好选择。

综上所述，必需设施理论与标准必要专利拒绝许可的理论内核存在显著区别。将必需设施理论直接运用于标准必要专利领域，是由于对两者的基本原理存在着认知错误，很可能造成实践中“水土不服”的情况发生，且不符合我国的现实需求。因此，有必要重新理解标准必要专利拒绝许可领域反垄断规制的理论基础，具体而言，明确“在先承诺”的重要性或可成为突破点。

（二）明确“在先承诺”对标准必要专利反垄断规制的重要性

明确“在先承诺”在标准必要专利反垄断规制中的重要性，意味着应当重新审视基于必需设施理论提出的标准必要专利拒绝许可行为违法标准。如前所述，必需设施理论因规制客体自身的基础性、必要性与垄断性，使得必需设施持有人负担了开放接入设施的义务，此时应侧重于对设施“必需性”的测试；标准必要专利权人则由于在先做出的FRAND 承诺，及标准实施者基于此产生的路径依赖，承担了公平合理无歧视的许可专利之义务，这侧重于对拒绝许可行为是否是在无正当理由的情况下违反FRAND 承诺的论证。二者衍生出的具体认定标准应当存在区别。笔者认为，在判断标准必要专利拒绝许可行为是否应受反垄断法规制时，可着重分析以下几个要素。

1.标准必要专利权人是否切实做出过FRAND 承诺

标准必要专利拒绝许可构成反垄断的基础是标准必要专利权人在先的承诺，该承诺以FRAND承诺为主要表现形式。因此，有必要在认定之初确认标准必要专利权人曾切实做出过FRAND 承诺，以此作为论证起点。

2.被许可人是否已对标准必要专利形成了充分的路径依赖

路径依赖的存在与专利的标准必要地位共同对标准必要专利权人在相关市场内的相对优势地位进行证明。而否定路径依赖充分存在的因素可能在于，市场中存在着与该标准竞争的其他技术标准，使得技术标准实施者拥有选择的余地，此时，对案涉标准必要专利的路径依赖可能就无法达到充分的程度。

3.拒绝许可行为是否构成对FRAND 承诺的违反

FRAND 承诺并非要求标准必要专利权人哪怕处于不合理、不经济的交易条件之中也负有许可义务。FRAND 承诺的内涵为“公平、合理、无歧视”，这意味着标准必要专利权人仍然拥有拒绝不适当交易的空间。判断标准必要专利拒绝许可行为是否符合FRAND 承诺，可从以下几个方面进行：（1）专利权人拒绝许可的交易是否是有利可图的；（2）专利权人拒绝的是否为以普遍零售价格为交易条件的许可申请；（3）专利权人是否曾将标准必要专利以同样的交易条件许可给其他经营者。

4.拒绝许可是否产生或可能产生排除有效竞争、损害消费者利益的后果

拒绝许可行为产生或可能产生排除限制竞争、在价格或选择等方面损害消费者利益的后果是决定是否应当由反垄断规制介入的关键性要素。在测量拒绝许可行为的反竞争效果时，应当借助经济学分析方法与利益平衡思维，综合分析拒绝许可行为是否造成了排除、限制竞争、损害消费者利益的不利后果。

5.拒绝许可行为是否具有摆脱违法的正当理由

“是否存在正当目的”的论证不仅对拒绝许可人而言十分重要，标准实施人如需否定正当理由的存在，同样也须付出较大努力。正当理由的存在形式非常广泛，事实上，任何符合商业逻辑的主张均可能成为被标准必要专利权人主张为其拒绝许可的正当理由。这大大增加了标准实施人反驳正当理由抗辩的难度。因此，下文将关注并分析当下“正当理由”要素存在的系统性缺陷与论证难点，以解决标准必要专利拒绝许可行为的实践难题。

三、规制标准：正当理由的论证缺环与具象化

在反垄断法规制标准必要专利拒绝许可领域的具体应用问题中，明晰具体的规制标准起到决定性的作用。《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）将“是否具有正当理由”作为判断拒绝交易行为违法性的要素之一，标准必要专利权人对具备正当理由情况下的拒绝许可行为不承担反垄断法责任。然而，对拒绝许可行为是否具有正当理由的判定一直是实践中的难点。原因在于，即便是标准必要专利权人，也拥有为合理规避不经济行为从而拒绝许可的权利。针对标准必要专利权人的正当理由抗辩，控告方虽然可以通过拒绝许可的客观表现正面证明其内在的反竞争目的，从而予以辩驳，但正当的拒绝许可行为往往难以与具有反竞争目的的拒绝许可行为进行有效区分。因此，通过正当理由规则谨慎判定拒绝许可行为的正当性尤为重要。然而，当下正当理由的相关证明规则仍显粗糙，存在较为明显的论证缺环问题，有必要对正当理由要素认定中存在的误区与不足进行修正与补充。

（一）正当理由要素：垄断行为认定标准的论证盲区

正当理由要素不仅仅是标准必要专利权人合法解释其拒绝许可行为的路径之一，更是反垄断法在多元价值的冲突与协调中所持利益平衡视角的直接体现。利益平衡原则在标准必要专利的反垄断法规制领域占据的极其重要的地位已如前述。“为了平衡价值冲突，反垄断法就必须做出具有内在一致性的规则安排，否则，反垄断法制度将丧失理性，这类规则安排的重要内容之一就是正当理由规则。”[33]杨文明：《滥用市场支配地位规制中的正当理由规则研究》，载《河南财经政法大学学报》2015 年第5 期，第177 页。正当理由规则的适用实际上就是利益平衡分析的过程，当标准必要专利权人主张其拒绝许可行为具备正当的价值依据以使其行为合法化时，正当理由规则便在不同的价值冲突之间寻求平衡、进行取舍，并最终决定标准必要专利权人主张的一方价值立场是否足以弥补其拒绝许可行为在自由、公平竞争秩序等价值方面的不足。因此，对正当理由规则的研究实质上是对利益平衡理论的实践。

正当理由规则是利益平衡理念的实践，而正当理由规则的实施则来源于合理原则的理论背景。“反垄断法传统上区分当然违法行为和需要用合理原则进行检验的行为。二者所表示的是规则与标准之间的区别，是法律上的根本区别。”[34][美]理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法》，刘秋宁译，中国政法大学出版社2003 年版，第44 页。规则通过列举在法律上具有决定性作用的事实来直接认定行为的违法性，标准则需要法院进行开放的调查，在列举的标准之外综合衡量其它法外因素，从而对相关行为的违法性进行分析。因此，合理原则往往出现行为的合法性不明晰，涉及法律关系模糊复杂的情形中，行为对市场竞争状况、国内外经济环境以至于政治因素等法外因素产生的影响变得同样重要，共同参与到了对违法性的认定中。标准必要专利的拒绝许可行为便是运用合理原则的一个主要场景。拒绝交易行为本身并不当然具有显著的反竞争效果，其亦是经营者自由交易权的体现，不适用当然违法原则。因此《反垄断法》在拒绝交易的规则中加入了“正当理由”要素，借此综合分析拒绝交易行为的可能的违法性。

然而，运用合理原则并非易事。在标准规范之外额外增加的诸多因素极易使判断拒绝许可行为正当性的背景更加模糊、复杂且多变，从而使论证本身失去了普适性色彩，无法沉淀出抽象论证路径。针对此类问题，现有研究多从类型思维出发，通过归纳和具体化路径将正当理由分成多种可能类型。例如，有学者从市场绩效和对竞争的影响出发，将正当理由归纳为了“效率上的正当性”“公平上的正当性”与“竞争促进上的正当性”。该观点通过赋予“有利于资源利用上的节约”“有利于互惠互利的利益共生体”“有利于促进竞争”类型化的正当理由地位，[35]参见肖江平：《滥用市场支配地位行为认定中的“正当理由”》，载《法商研究》2009 年第5 期，第92-94页。使正当理由的存在形态更加具体，有迹可循。亦有学者在此基础上将“竞争促进上的正当性”替换为“正当理由的经营必要”，将经营者的拒绝许可行为归结于经营者面临恶意竞争、严重的生存危机或者独特的经营模式。[36]参见杨文明：《滥用市场支配地位规制中的正当理由规则研究》，载《河南财经政法大学学报》2015 年第5 期，第121 页。不论以何种方式对正当理由的存在形式进行归纳，根本上都是希望通过类型化路径使正当理由规则更易于实施。然而，上述研究仅将正当理由的抽象概念转化为了具体的情形，如何真正在论证中落实正当理由规则成为了进一步的问题。简言之，对正当理由进行分类不等于提供了判断是否具有正当性的标尺。类型化思维为标准必要专利权人提供了提出正当理由抗辩的方向，但对裁判者而言，其仍然缺乏据以裁断标准必要专利权人提出的拒绝许可理由是否正当的依据。因此，应当在正当理由类型化之余提出一个可靠易行的标准，真正解决正当理由要素的判断难题。在此之前，有必要对正当理由的证明步骤进行梳理。

正当理由证明存在正面的对行为人拒绝许可行为具有正当理由的证明，和反面的否认拒绝许可理由正当性的证明两个阶段。双方证明主要融合于对反竞争行为及效果的综合论证中，以合理原则为标准并通过“三步证明”交叉推进：首先，往往由主张垄断行为方证实标准必要专利权人具有限制竞争的可能性或具有实质性的反竞争效应；进而举证责任转移至标准必要专利权人，由其证明行为具有正当理由或促进竞争效率，并依次进行对抗。[37]See FTC v.Qualcomm Corp.,No.5:17-cv-00220-LHK,2019 WL 2206013 (N.D.Cal.May 21,2019).现有判决对正当理由的否定往往从拒绝许可行为人的反竞争目的出发加以论证，即通过分析拒绝许可行为的主观目的从而判断该行为的正当性。在FTC 诉高通反垄断案中，一审判决在间接论证高通行为为何值得引发人们对其反垄断法上的担忧时，法院仅给出了以下的解读：第一，标准必要专利权人知道其行为违反了FRAND 原则；第二，标准必要专利权人意图通过该做法损害竞争。[38]See FTC v.Qualcomm Corp., No.5:17-cv-00220-LHK,2019 WL 2206013 (N.D.Cal.May 21,2019),at 213.然而，在进一步论证高通行为为何属于意图损害竞争的故意行为时，法院仅草草引用Aspen 案判决原文总结为“因为没有正在实施垄断行为的垄断者不知道自己的所作所为”[39]See FTC v.Qualcomm Corp., No.5:17-cv-00220-LHK,2019 WL 2206013 (N.D.Cal.May 21,2019),at 215.。尽管本案所列举的间接证据确可基于合理原则而给出构成实施垄断行为的结论，但从上述总结中可以看出，法院对于如何论证标准必要专利权人相关行为是基于反竞争目的有意而为之而不具有正当理由的问题时，给出的标准仍显“心有余而力不足”。正如美国华盛顿巡回上诉法院在微软垄断案所观察到的：“垄断者的特定行为是否是排他行为，而不仅仅是一种激烈竞争的形式，可能很难辨别。非法排斥手段与合法竞争手段一样，也有很多。”[40]仲春：《标准必要专利与反垄断法的最新国际实践——美国FTC 诉高通公司垄断一审案研究》，载《知识产权》2019 年第11 期，第20 页。如案涉情节更加模糊，现有标准或难以承担证明行为人主张的正当理由是否真实存在的重任。因此，现有正当理由要素的认定标准仍稍显粗糙，有必要在此基础上加以细化。

（二）细化正当理由在标准必要专利反垄断中的证明要点

Aspen 案中，法院所作的“没有正在实施垄断行为的垄断者不知道自己的所作所为”的总结不假，但直接以该结论去推断标准必要专利权人的主观目的，进而断定正当理由是否成立则过于武断。因此，笔者认为，对主观目的的探寻，不能仅停留在对行为外在表现的推测上，或可通过进一步分析拒绝许可行为给标准必要专利权人带来的效益以获取更多线索。拒绝许可对于标准必要专利权人而言，无疑是一种直接的经济利益损失，但考察标准必要专利权人牺牲该笔“损失”后获取了何种衍生利益，以何种方式获取该利益，则有利于挖掘拒绝许可行为的真实意图，进而明确正当理由是否成立。拒绝交易行为承担反垄断责任，或需要以某种特定形式的“牺牲”之存在为要件，这在对Aspen 案的研究中也作为一种结论被提出。以高通案为例，高通放弃部分短期收入，拒绝向竞争对手许可标准必要专利。如果这是高通有意为之的商业计划，那么只有在这种拒绝许可的“牺牲”造成了损害或排斥竞争对手的后果，高通才会“有利可图”。正是因为在该“以小利换大利”的商业决策中，对竞争对手的损害与排挤成为了高通获得长远利益不可或缺的一个环节，再基于Aspen 案中“没有正在实施垄断行为的垄断者不知道自己的所作所为”之结论，才真正形成了认定高通拒绝许可标准必要专利的行为具有反竞争目的的逻辑闭环。也是基于上述结论，高通提出的“独特商业模式”“促进芯片市场技术进步”等正当理由无法有效成立。因此，概括地观察外在表现并不能充分认定标准必要专利权人的拒绝许可行为是否具有真实的正当理由，只有从对标准必要专利持有人的利益安排、投资规划角度出发，才能真正探求得拒绝许可行为的真实意图。综上所述，对标准必要专利拒绝许可行为是否具备正当理由的论证要点应为以下几点。

首先，标准必要专利权人提出的正当理由所代表的利益是否足以与反垄断法所代表的利益进行博弈与平衡。正当理由规则的根源是利益平衡原则，而进行对抗与平衡的多方利益应当大致上处于同一阶层，否则即出现上位价值天然优于下位价值的情况。因此，标准必要专利权人提出的正当理由所代表的价值，应当是可与反垄断法代表的促进自由竞争等价值进行抗衡的。此时，早期对正当理由进行的类型化研究便较好地限定了“正当理由”所代表的价值应有的水平，包括效率上的正当性、公平上的正当性及经营必要的正当性三大类。

其次，标准必要专利权人的拒绝许可行为，是否只有在损害竞争秩序并排斥竞争者的情况下才是有利可图的。拒绝交易行为具有较强的闭锁效益，特别在标准必要专利领域，标准必要专利权人拒绝向其他经营者提供许可，很可能直接对其他经营者的正常经营与市场的竞争秩序造成实质性的破坏。因此，在利益平衡过程中，如标准必要专利权人提出的正当理由所追求的价值与利益是以损害其他经营者的竞争利益为必要前提时，就有必要谨慎地承认拒绝许可行为的正当性。如草率地认定某一以破坏竞争秩序为必要前提的拒绝交易行为具备正当性，则很有可能给市场竞争秩序带来结构性的破坏。

最后，标准必要专利权人正当理由抗辩中涉及的“合理商业目的”，是否无需通过造成“自我牺牲”的方式亦可达成，也即拒绝许可行为对其正当理由而言的不利益性。即便标准必要专利权人提出了符合上述要求的正当理由，仍有必要对实施拒绝许可行为的必要性进行考察。如果不需要通过拒绝许可的方式亦可达到正当理由所提及之目的，则难以排除标准必要专利权人拒绝许可行为的反竞争性。在这种情况下，即便有正当利益诉求支持拒绝许可行为，在进行利益平衡时，仍有必要倾向采取反垄断规制措施，否定不必要的拒绝许可行为。

结 语

技术与标准发展的脚步不会停歇，知识产权与反垄断之间的交融冲撞也注定经久不息。在交锋最为激烈的标准必要专利领域，笔者也只能尝试通过对利益平衡观念的原则性把控、对不同领域理论基础的分别布局、对实践中各要素认定标准的完善，以稍稍缓解现存的诸多争议。然而，该领域并非简单的知识产权与竞争法的交叉领域，更影响着国际经贸大局的发展，如欲在知识产权法与竞争法之余加入对产业促进、国家政策、国际竞争的平衡，则有待于更进一步的研究。