借名买房人能否排除强制执行——争点、理由与路径

马嘉骏

引 言

借名买房是常见于我国的一种交易安排，因房屋出资人（借名人）与登记名义人（出名人）不一，往往易滋纠纷。既有文献多着墨于借名买房合同的性质与效力，探讨借名登记房屋的所有权归属，以及出名人擅自将房屋处分于第三人时，三方的实体法关系等问题。

不过，在我国司法实践中，尚存另一类争议案型：出名人的一般金钱债权人依合法有效的执行名义申请执行出名人的财产，借名登记房屋相应地被法院查封，借名人往往会提起案外人异议和案外人异议之诉。此时，借名人享有的民事权利是否构成“足以排除强制执行的民事权益”？其原因何在？虽争议甚多，然既有文献鲜有对此探讨者。[1]就借名买房人能否排除强制执行这一问题，仅有少数大陆学者撰文探讨（如尹田、尹伊：《论对未经登记及登记不实财产的强制执行》，载《法律适用》2014 年第10 期，第37-42 页；肖建国、庄诗岳：《论案外人异议之诉中足以排除强制执行的民事权益——以虚假登记财产的执行为中心》，载《法律适用》2018 年第15 期，第11-22 页）。台湾学者对此亦少有专文探讨者，盖其通说认为，台湾“强制执行法”第15 条所谓“足以排除强制执行之权利”系指对执行标的物享有所有权、典权、留置权、质权等情形而言，借名人享有的请求返还借名登记不动产的债权请求权则不包括在内。参见姜世明：《第三人异议之诉》，载台湾《月旦法学教室》2016 年总166 期，第50-56 页；沈建兴：《强制执行法逐条释义》（上），台湾元照出版公司2014 年版，第339-340 页；吴从周：《“我国”不动产借名登记契约之发展现状——特别着重观察内部效力与外部效力演变之互动》，载台湾《军法专刊》2015 年总61 卷第4 期，第64-66 页。

本文即围绕上述问题展开：第一部分对借名人提起的案外人异议之诉进行案例综述，梳理各个法院不同的裁判进路，澄清可能存在的谬误，并归纳出研究主题的争议所在。第二部分探讨赋予借名人权利优先性的必要性问题，并权衡相关理由。第三部分则结合借名人权利的性质，寻找在执行程序中可能的保护路径，考察其能否参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议规定》）第28 条，并与其他相似权益类型进行比较，进而判断其在我国法上排除强制执行的可行性。最后是结论。

一、借名人提起案外人异议之诉的裁判分歧与争议焦点

在案例搜集阶段，笔者分别以“案外人执行异议之诉”[2]根据《中华人民共和国民事诉讼法》第227 条，案外人异议系案外人异议之诉的前置程序，借名买房人欲提起案外人执行异议之诉，需以其执行异议申请已遭驳回为前提。不过依据《执行异议规定》第25 条，法院仅在判断“未登记的建筑物、构筑物及其附属设施”和“无登记的其他财产和权利”两种情形下可结合相关证据进行实质审查。其他情形下，法院应根据登记、占有等公示信息或账户名称进行形式审查。然因在绝大多数情况下，房屋均登记在出名人名下。即使借名人提起案外人异议，此时法院的唯一正确做法只能是，基于登记簿信息进行形式审查，并驳回借名人的案外人异议。是故，案外人异议无法终局有效解决纠纷，因此本文以案外人异议之诉而非案外人异议为研究对象。“申请执行人执行异议之诉”为案由，以“借名买房”为关键词进行检索。经剔除无关案例，共得最高院裁定书1 则、高院判决书、裁定书11 则和中院判决书116 则。[3]以“案外人执行异议之诉”为案由的检索日期截至2019 年11 月23 日。截至该日，数据库上存有最高院裁判案例2 则，高院级别裁判案例28 则，中院级别裁判案例128 则，裁判日期主要落于2017 年至2019 年。以“申请执行人执行异议之诉”检索日期截至2019 年12 月9 日。与前述案由唯一不同之处在于，因借名人提起的案外人异议被支持，此类案型改由出名人之债权人提起许可执行之诉。此类案例数量较少，仅有最高院裁判案例1 则，高院级别裁判案例1 则，中院级别裁判案例18 则。本文所引用的大陆地区法院案例，除非另有特别说明，均来自威科先行法律信息库（law.wkinfo.com.cn）。

各地法院的判决情况总结如下：

（一）不认定借名买房

与其他借名买房纠纷无异，在案外人异议之诉中，法官的首要任务是认定借名买房关系是否成立。[4]法官在认定关系时考量的因素主要有：是否签订了书面的借名买房合同、借名人与出名人之间的关系（是否亲友关系）、购房合同是否由借名人代签、房款来源（实际出资情况）、房产管理（是否由借名人实际占有使用房屋、是否由借名人缴纳物业费、水电费等）、相关材料保管情况（是否由借名人保管购房合同、付款票据、房产证等）以及是否存在借名买房的动机等。与其他诉讼程序相比，法官在案外人异议之诉中倾向于不认定借名买房，理由主要包括：（1）未签订书面借名买房合同；[5]借名买房合同为无名合同，不属法律、行政法规规定之要式情形。根据《合同法》第10 条、《民法总则》第135 条，原则上双方当事人可采取口头形式签订借名买房合同。不过司法实践中，法官往往强调书面形式的证明功能（Beweisfunktion）。因双方未签订书面借名买房合同，而不认定借名买房关系的案例，参见江苏省连云港市中级人民法院（2018）苏07 民终2633 号民事判决书、福建省南平市中级人民法院（2018）闽07 民终25 号民事判决书、陕西省渭南市中级人民法院（2018）陕05 民终137 号民事判决书、吉林省高级人民法院（2019）吉民终55 号民事判决书、湖南省株洲市中级人民法院（2018）湘02 民终1210 号民事判决书。（2）当事人关系亲密，无法排除赠与或家庭共有等情形；[6]参见福建省厦门市中级人民法院（2018）闽02 民终4536 号民事判决书、北京市第三中级人民法院（2019）京03 民终9660 号民事判决书、贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01 民终7690 号民事判决书（判词更是认为“原告主张系借用第三人名义购房，未能对‘借用’作出合理解释，也未对‘借用’进行举证，并且在长达十余年的时间里，未对房屋产权登记进行变更，原告作为第三人父母，即使购房款系由原告出资是属实，该出资也应视为对第三人的赠与”）。（3）借名人未提供充分证据证明实际全额出资购买房屋，如借名人的转账流水与出名人还贷数额无法对应、或以现金出资；[7]以上三点理由，在否定借名人诉求的判决中至为典型，参见北京市第二中级人民法院（2019）京02 民终9840号民事判决书、内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2019）内06 民终381 号民事判决书、天津市第二中级人民法院（2018）津02 民初212 号民事判决书、广东省佛山市中级人民法院（2017）粤06 民终8361 号民事判决书、福建省南平市中级人民法院（2018）闽07 民终25 号民事判决书。最高院民一庭的王毓莹法官亦采此种观点，参见王毓莹：《执行异议之诉案件的裁判思路》，载《民事审判指导与参考》（2016 年卷），人民法院出版社2016 年版，第423 页。（4）房屋买卖合同、购房借款担保合同均以出名人名义签署，房贷亦从出名人银行户头支付，[8]参见江西省赣州市中级人民法院（2019）赣07 民终1021 号民事判决书。或物业费、水电费等收据载明交款人仍为出名人。[9]参见吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2019）吉24 民终918 号民事判决书。在类似案件中，法院以出名人处分过房屋（为银行办理抵押登记），并曾表明所有人身份为由，不认定借名买房关系，尽管双方签订了书面借名买房合同。[10]参见河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01 民终11786 号民事判决书。

从法官的立场出发，不难理解其为何在案外人异议之诉中收紧认定借名买房的尺度。[11]参见内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06 民终2288 号民事判决书。在该案中，二审法院认为：“案外人以其与被执行人之间存在借名买房关系为由主张对登记在被执行人名下的执行标的停止执行的，应当对借名登记关系成立与否进行从严审查。”借名人虽然持有经公证的借名买房协议，但法院依然仍为该公证协议书本身不能证明其实际履行情况，并判决驳回借名人的异议。因一旦认定借名买房关系，则意味着存在借名人排除强制执行的可能，或至少需要花费法官一番说理功夫。反之，法官可直接将案外人异议之诉的事实基础连根拔起，驳回借名人的诉讼请求。此可起到“快刀斩乱麻”之效。更何况，支持借名人的诉求，同时意味着出名人债权人的执行申请“竹篮打水一场空”。个中利益牵涉甚广，不可不慎。现实中，法官最常用的句式（Redemittel）是：“退一步讲，即使借名人与出名人之间借名买房关系成立，也只是内部约定，属债权性质，并不当然产生物权效力，无法对抗善意的申请执行人。该债权也并不优先于出名人债权人的债权。”[12]采用这类句式的裁判文书，罗列数例如下：天津市第三中级人民法院（2019）津03 民终1508 号民事判决书、江苏省宿迁市中级人民法院（2019）苏13 民终2232 号民事判决书、山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民终4678 号民事判决书、内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06 民终2288 号民事判决书。配合上这一句式，裁判文书似乎就显得相当具有说服力。是否认定借名买房关系，好像也就无关宏旨了。

（二）借名人权利不足以排除强制执行

在此类案型中，法官虽认定借名买房关系成立，但基于以下理由，认为借名人的权利仍不足以排除强制执行：（1）借名买房合同仅在当事人间内部产生债权债务关系，不得对抗第三人。债权不能阻却执行；（2）物权公示原则。依《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第9 条，不动产物权变动原则采登记生效主义。因房屋登记在出名人名下，借名人不享有所有权；[13]以上两点理由在不少裁判文书中亦相当典型，此处亦罗列数例如下：福建省福州市中级人民法院（2019）闽01 民终3917 号民事判决书、河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01 民终10472 号民事判决书、重庆市第三中级人民法院（2019）渝03 民终558 号民事判决书。（3）借名人动机不纯，多为规避限购、限贷等法规政策，将房屋登记在出名人名下具有过错，因此风险自担；[14]参见广东省广州市中级人民法院（2019）粤01 民终7975 号民事判决书（“借名买房行为违反了物权登记公示公信原则，使基于对登记财产的信赖而产生的市场交易秩序变得不可信赖，对财产登记信赖产生动摇，使得整个社会交易将失去安全基础。因此，司法对此应作出否定性评判，以正确指引社会行为，减少矛盾纠纷产生”）、河南省新乡市中级人民法院（2018）豫07 民初473 号民事判决书、河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01 民终10472 号民事判决书、重庆市第三中级人民法院（2019）渝03 民终558 号民事判决书、山西省太原市中级人民法院（2019）晋01 民终870 号民事判决书、山东省枣庄市中级人民法院（2018）鲁04 民终2619 号民事判决书、江苏省宿迁市中级人民法院（2018）苏13 民终3558 号民事判决书。另参见高仁宝等编著：《执行异议之诉法律适用指引》，法律出版社2018 年版，第43 页。（4）依《执行异议规定》第25 条第1 款第1 项、[15]参见河南省驻马店市中级人民法院（2018）豫17 民终3680 号民事判决书（“案涉房屋迄今仍登记在陈新平名下，产权人应为陈新平。赵鑫依据生效判决请求执行被执行人陈新平名下房产是符合法律规定的”）、重庆市第二中级人民法院（2018）渝02 民终1099 号民事判决书（“案涉房屋迄今仍登记在友好公司名下，产权人应为友好公司。吕仁明、李洪军依据生效判决请求执行被执行人友好公司名下房产是符合法律规定的”）。该条规定亦被误用作判定房屋所有人的实体规则，参见河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01 民终11786 号民事判决书。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第2 条第1 款，[16]参见陕西省渭南市中级人民法院（2018）陕05 民终137 号民事判决书（“根据相关法律规定，人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权，执行程序中根据当事人申请对被执行人杨新燕享有所有权的位于西安市未央区太华路甲字88 号锦园君逸小区28-60601 号房屋采取强制执行措施，并无不当，对原告要求停止强制执行措施、解除查封的诉请，本院不予支持”）、江苏省宿迁市中级人民法院（2018）苏13 民终3558 号民事判决书（其下级法院一审判词认为根据《查封规定》第2 条，“争议房屋登记在被执行人秦雁名下，为秦雁、陈青共有，故对涉案房屋的查封、执行行为符合法律规定”）。查封登记在出名人名下的房屋合法。

此外，尚有法院援引本区域法院系统内部意见，判决借名人败诉，可谓适用了“权威理由”。如在一个北京的案例中，法官援引《北京市高级人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第19 条，[17]参见北京市第三中级人民法院（2018）京03 民终1414 号民事判决书。驳回了借名人的诉讼请求。不过，并非所有的“权威理由”均指向借名人的败诉。在另一个案例中，[18]参见江苏省泰州市中级人民法院（2015）泰中民终字第00913 号民事判决书。法官即援引了江苏省高院《执行异议之诉案件审理指南》第19 条但书，[19]与该条但书的类似表述，参见2019 年8 月7 日广东高院发布的《关于审查处理执行裁决类纠纷案件若干重点问题的解答》第11 条。判决借名人胜诉，认其权利足以排除强制执行。

（三）借名人权利足以排除强制执行

在此类案型中，法官均支持了借名人停止强制执行借名登记房屋的诉讼请求，惟所持理由有别：

1.认定借名人是房屋所有人

与上述法官将借名人权利认定为债权（“债权说”）不同，此类法官确认借名人对借名登记房屋享有所有权（“物权说”），其权利足以排除强制执行。最常被援引的是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《物权法解释一》）第2 条。借名买房被当作该条所谓权利“名实不符”的情形之一，借名人属于该条规定的“真实权利人”。[20]参见四川省成都市中级人民法院（2019）川01 民终14604 号民事判决书（一审判词）、内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2019）内06 民终558 号民事判决书、浙江省高级人民法院（2015）浙民申字第2635 号民事裁定书（“借用他人名义购买商品房并占有使用的，真实权利人可以请求确认其享有所有权并对抗登记人的一般债权人”）。至于为何是借名人取得所有权，其取得所有权的法律依据又为何，该条能否充当法律依据，多数法官未置一词。借名人取得房屋所有权的原因似乎仅在于借名并且出资购房的事实。[21]反对意见，正确指出出资并非认定所有权归属之依据的，参见江苏省泰州市中级人民法院（2019）苏12 民终1212 号民事判决书（一审判词）。

“物权说”亦常见于许可执行之诉。许可执行之诉本就表明，借名人在案外人异议阶段的主张得到法院支持，而后进入许可执行之诉阶段时，借名人亦经常胜诉。“物权说”因此常被法官援引，用作判决借名人胜诉的论据。[22]参见湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01 民终6611 号民事判决书（一审判词）、河北省承德市中级人民法院（2019）冀08 民终1250 号民事判决书、黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01 民终6568 号民事判决书、吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2017）吉24 民终653 号民事判决书、江苏省徐州市中级人民法院（2015）徐民终字第2680 号民事判决书。

2.参照《执行异议规定》第28 条，认定借名人享有物权期待权

在此种案型中，法官另辟蹊径，既不认为借名人的权利为单纯的债权，亦不确认其享有所有权，而是认为借名人处于类似不动产买受人的地位，在执行程序中给予借名人特殊保护：若借名人能举证证明符合《执行异议规定》第28 条或《查封规定》第17 条的构成要件，则其对借名登记房屋享有物权期待权，足以排除一般金钱债权人提起的强制执行。[23]参见山东省德州市中级人民法院（2019）鲁14 民终3079 号民事判决书、内蒙古自治区巴彦淖尔市（盟）中级人民法院（2019）内08 民终94 号民事判决书、内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院（2018）内06 民终936号民事判决书、内蒙古自治区包头市中级人民法院（2017）内02 民初23 号民事判决书、贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01 民终3689 号民事判决书。

反之，若不满足要件，则对其排除强制执行的诉求不予支持，这也构成了判决借名人败诉的一种案型。

其中争议最大的当属《执行异议规定》第28 条的第三个和第四个构成要件。在前一要件，争议聚焦于“借名人是否已经足额支付房屋价款”这一事实层面。[24]如江苏省宿迁市中级人民法院（2018）苏13 民终5288 号民事判决书、湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01 民终1980 号民事判决书。而在后一要件，争议则集中于“何谓因买受人自身原因”这一法律层面。不少法院认为，借名人出于各种不良动机借用出名人名义，将房屋登记在其名下即为“因买受人自身原因未办理过户登记”，从而不予适用该条。[25]参见广东省广州市中级人民法院（2018）粤01 民终21586 号民事判决书、北京市第三中级人民法院（2019）京03 民终9660 号民事判决书、吉林省辽源市中级人民法院（2018）吉04 民终423 号民事判决书、福建省龙岩市中级人民法院（2018）闽08 民终876 号民事判决书。有的法院则认为借名人不符合该要件的原因在于其无本地购房资格，[26]参见北京市第二中级人民法院（2019）京02 民终9840 号民事判决书。或无法证明自身没有过错，[27]参见广东省广州市中级人民法院（2019）粤01 民终7975 号民事判决书、广东省东莞市中级人民法院（2018）粤19 民终7266 号民事判决书。或两者兼而有之。[28]参见北京市第一中级人民法院（2018）京01 民终8564 号民事判决书。相反观点认为，借名人购买的房屋为经适房，因而限制五年内不得过户，[29]法律依据，参见《经济适用住房管理办法》第30 条。该案参见山东省东营市中级人民法院（2019）鲁05民终1452 号民事判决书。或房屋上有抵押权[30]参见陕西省铜川市中级人民法院（2019）陕02 民终256 号民事判决书。或已被法院查封[31]参见山东省东营市中级人民法院（2019）鲁05 民终1452 号民事判决书（该案法院并未认定借名买房，而是作一般购买经适房处理）。，导致无法过户，因而不构成“借名人自身原因”。

（四）简评与争点归纳

对上述不同做法依序先后简评如下：

第一，与案外人异议相同，在案外人异议之诉中，法官同样应当判断案外人享有何种权利，以及该权利能否排除执行（《执行异议规定》第24 条）。两步分别回答权利的性质问题和效力问题。现有绝大多数的裁判文书均将借名人的权利正确定性为债权而非物权。可见“债权说”逐渐压过“物权说”，有渐成通说之势。[32]实践中有法院一审判决采“物权说”，被二审判决改采“债权说”，参见河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01 民终10472 号民事判决书、山西省临汾市中级人民法院（2018）晋10 民终2573 号民事判决书、广东省广州市中级人民法院（2017）粤01 民终23964 号民事判决书。根据《物权法》第9 条、第14 条，依法律行为的房屋所有权的变动采登记生效主义，未登记在登记簿上的借名人无论如何不能取得房屋的所有权。“事实物权”“真实权利人”等概念不能成立。

第二，上述观点本该无甚争议，但不少法官误解、误用了物权法的基本法条和概念。《物权法解释一》第2 条主要指向的是登记错误或非因法律行为导致的名实不符。[33]早有最高院民一庭法官撰文指出这点，参见司伟：《借名买房纠纷中房屋权属认定的物权法思考》，载《民事审判指导与参考》（2016 年卷），人民法院出版社2016 年版，第286 页。而在借名买房中，出名人经房屋买卖合同和登记取得房屋所有权，该登记并非错误，而是各方有意为之，不属该条情形。另一常被误用的概念是登记簿的“权利推定效力”。有法官认为，登记簿“仅具有权利推定效力”，若有证据证明借名人为实际所有权人，对其主张应当支持。[34]参见河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01 民终10472 号民事判决书（一审判词）、广东省佛山市中级人民法院（2017）粤06 民终10340 号民事判决书（一审判词）、天津市第一中级人民法院（2017）津01 民终2090号民事判决书、江苏省泰州市中级人民法院（2015）泰中民终字第00913 号民事判决书（一审判词）、辽宁省高级人民法院（2018）辽民终211 号民事判决书。《物权法》第14 条规定的登记设权效力，却被有意无意地忽视了。有法院甚至基于上述错误观点，认为“不能单纯依据房产登记来确认房屋所有权的归属”，而应从“涉争房屋的购房款及相关税费由谁支付”“涉案房屋由谁长期支配使用”“涉案房屋权证保管情况”三个方面确定真正的权利人。[35]参见湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01 民终6611 号民事判决书（一审判词）。这种观点既没有《物权法》上的依据，也把借名买房的认定因素与所有权变动规范混为一谈。

第三，另一常被误用的法条是《执行异议规定》第25 条。该条常被用作论证法院查封登记在出名人名下的房屋合法，进而驳回借名人诉请的论据。不过，该条仅规定执行异议阶段的（形式）审查方式。而案外人异议之诉争议焦点在于实体权益能否排除强制执行，对此应进行实质审查。在后一阶段援引前一阶段的判断规范，并回答与此阶段无关的问题，显然是顾左右而言他。有意思的是，在许可执行之诉中，因前置的案外人异议均支持借名人的诉求，[36]如河南省延津县人民法院（2018）豫0726 执异26 号民事裁定书：“本案中，案涉房屋登记在被执行人唐某某名下均无异议。争议焦点是案涉房屋的实际所有人是谁。根据异议人提交的房款票据、居住证明等外观形式来看，能够证明异议人系涉案房屋的实际出资人，且又现有实际居住的情况，异议人请求解除查封、评估等执行措施的异议成立。”法院必定有意无意地绕开了《执行异议规定》第25 条，对借名人提出的证据进行了实质审查。若严格依照该条文义，此种实质审查是错位的，构成对后一阶段的越俎代庖。不过，从文书数量上看，许可执行之诉远少于案外人异议之诉。此进一步表明，案外人异议并不能给予借名人足够的保护。相反，由于案外人异议无法终局解决各方之间的实体争议，至少一方进而再提起执行异议之诉几乎是必然的结果。案外人异议唯一的“积极作用”，可能只是给意欲转移财产、逃避执行者提供了合法的拖延手段。

第四，不少法院在认定借名人的权利为债权后，即基于“债权平等原则”这一法理判决驳回借名人的诉请，未能进一步思考能否类推适用《执行异议规定》第28 条。而在运用了该条的案例中，其同时被用作支持或驳回借名人诉请的依据。结合上述观察可作的一个推论是，裁判争议焦点并不在于借名人权利的性质，而在于裁判结果本身，即能否排除强制执行。若法官内心确信借名人应当胜诉，则可通过第28 条赋其“物权期待权”的名头及效力。反之，则可认定借名人权利为不具有优先性的一般债权，或否定第28 条要件的该当性。准此，第28 条只是服务于裁判结果的一种手段。

这种解读是否适当，或可从相关规范文件中得到检验。上述北京、江苏两地高院的审判指导意见规定了似乎截然相反的两种结果。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）征求意见稿亦曾将两种迥异的法律后果作为拟取方案。新近发布的《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）（向社会公开征求意见稿）》（以下简称《执异之诉解释一意见稿》）第13 条又规定了针对隐名权利人提起的执行异议之诉的两种方案。[37]该条将以下四种情形纳入一个条文中进行统一规制：1.案外人借用被执行人名义购买不动产或者机动车（借名买房、借名买车）；2.案外人借用被执行人房地产开发资质开发房地产（借名登记建筑用地使用权）；3.案外人借用被执行人名义对有限责任公司出资（隐名出资）；4.案外人借用被执行人的银行、证券账户（借名存款）。两个方案分别为：“（方案一）金钱债权执行中，人民法院对登记在被执行人名下的财产实施强制执行，案外人以下列理由提起执行异议之诉，请求排除强制执行的，人民法院不予支持……案外人因借名所遭受的财产损失，可以依法向被借名者另行主张权利。”“（方案二）金钱债权执行中，人民法院对登记在被执行人名下的财产实施强制执行，案外人以下列理由提起执行异议之诉，请求排除强制执行，经查证属实，且不违反法律、行政法规强制性规定，亦不违背公序良俗的，人民法院应予支持……案外人利用借名方式隐匿违法犯罪所得、利用内幕信息实施股票证券交易等构成犯罪的，或者违反限购政策、资质管理等规定，或者规避执行的，应当依法追究其刑事责任或者按照有关法律法规政策处理。”然两种方案除裁判结果相反，表述几无差别。至于为何设计两种不同的方案，则未见明示。

职是之故，本文将在下一部分详细梳理是否应当在执行程序中对借名买房人进行保护的正反理由，并加以权衡。

二、借名人特殊保护缘由辨

围绕对借名人进行特殊保护的正当性问题，理论界和实务界颇多争议，观点大致可分为“否定论”和“肯定论”。下文将分别对两种观点及其理由进行梳理和权衡，并在此基础之上提出本文观点。

（一）借名人特殊保护“否定论”

“否定论”认为，借名人的权利为一般的债权，与出名人债权人的金钱债权相比不具有优先性。“否定论”进而认为，不应在执行程序中对借名人进行特殊保护，实质性论据则诉诸公序良俗和风险自担两项法律理念。[38]此处宜先叙明者，或有观点以“防止出名人、借名人虚构借名买房关系，以恶意串通逃债”为“否定论”论据之一种。参见肖建国、庄诗岳：《论案外人异议之诉中足以排除强制执行的民事权益——以虚假登记财产的执行为中心》，载《法律适用》2018 年第15 期，第18 页。而笔者认为，双方是否恶意串通逃债主要属于事实问题，应由法官依职权查明，并依据《民事诉讼法》第112 条处理。本文此处预设情景均以正常情况为前提，即双方真实发生了借名买房关系。在此时，该“论据”不能为“否定论”提供支持，故本文暂且不予考虑。

1.借名买房违反公序良俗

此种观点认为，借名人借名买房往往出于不良动机，如规避税收法规、限购限贷政策。借名人将房屋登记在出名人名下，导致权利归属名实不符，更有扰乱统一的不动产登记秩序之虞。“若法院支持借名人的请求，将产生保护甚至激励虚假登记权利人规避法律法规、政策规章的不良社会影响。”基于上述理由，不应当对借名人提供特殊保护。[39]参见肖建国、庄诗岳：《论案外人异议之诉中足以排除强制执行的民事权益——以虚假登记财产的执行为中心》，载《法律适用》2018 年第15 期，第21 页；赵晋山、王赫：《“排除执行”之不动产权益——物权变动到债权竞合》，载《法律适用》2017 年第21 期，第18 页。《执异之诉解释一意见稿》第13 条规定的支持借名人排除强制执行的方案，亦以借名行为“不违反法律、行政法规强制性规定，亦不违背公序良俗”为前提。若借名人“违反限购政策、资质管理等规定”，还“应当……按照有关法律法规政策处理”。法院对公序良俗之重视程度可谓念兹在兹。相应地，此种论据在裁判文书中亦较为常见。[40]比如，天津市第三中级人民法院的一份判决书中指出：“涉案房屋未登记在（借名人）名下，是为了规避国家限购政策，是其故意所为，具有明显过错……若认定借名买房人享有阻却执行的民事权益，无异于变相鼓励借名买房的存在和发展，助长社会上借名人以借名买房为牟利工具，逃避国家宏观调控政策，破坏社会生活秩序的稳定。”参见天津市第三中级人民法院（2019）津03 民终1508 号民事判决书。另一份来自广州中院的判决亦指出：“借名买房行为违反了物权登记公示公信原则，使基于对登记财产的信赖而产生的市场交易秩序变得不可信赖，对财产登记信赖产生动摇，使得整个社会交易将失去安全基础。”参见广东省广州市中级人民法院（2019）粤01 民终7975 号民事判决书。

上述观点甚至延伸至对借名买房合同效力的判断。在一个借名购买经适房的案件中，法院认为，虽然《经济适用住房管理办法》仅是部门规章，但该借名买房合同实质上转让了经适房的购房资质，违反该部门规章的同时亦因背俗而无效。[41]参见内蒙古自治区巴彦淖尔市（盟）中级人民法院（2019）内08 民终94 号民事判决书（一审判词）。亦有学者采类似观点，认为若借名人为囤房、炒房（商品房），则借名买房合同损害社会公共利益。依据《合同法》第52 条第4 项，该合同背俗无效。而借名购买经适房的，则意味着另一个低收入家庭失去购买机会，因而“明显与社会公共利益相悖”。参见马一德：《借名买房之法律适用》，载《法学家》2014 年第6 期，第141-142 页。亦有法官持类似观点，参见马强：《借名购房案件所涉问题之研究——以法院裁判的案件为中心》，载《政治与法律》2014 年第7 期，第21 页。

然而管见以为，上述论据尚有商榷余地。首先，在多数案例中，法院均认可借名买房合同的效力。即使在前述案件中，二审法院亦将其改判为有效。[42]二审法院指出：“本案中……所签订的经适楼房楼号转让协议系双方真实意思表示，第一……在满五年后该房可流通交易时方办理过户手续，该情形并不被《经济适用住房管理办法》等相关文件所直接禁止；第二，《经济适用住房管理办法》只是对经济适用房购买资格作出一定限制，但并未绝对禁止经济适用房转让，在符合一定条件并缴纳税费之后，经济适用房允许上市交易。且《经济适用住房管理办法》并非由总理签署国务院令公布，在效力层级上均不属于行政法规，因此即便认为本案情形违反上述规范性文件，亦不构成合同无效的理由，亦不能作为认定案涉转让协议无效的依据……第三，民事活动是否损害国家或社会公共利益，应该结合案件实际情况作个别的、具体的判断。本案上诉人购买讼争房系用于自住，而非用于投资或投机，且上诉人已装修入住近10 年之久，因此上诉人与乔卫东之间的借名买房行为不能认定存在非法目的，其实际效果与政策规范目的亦不存在明显背离。且依据相关规定经济适用房在上市交易（也即上诉人与被上诉人之间办理更名过户）时要缴纳各种税费，政府通过收缴税费的方式可以收回一部分政策补贴性投入，因此亦不能认定为损害国家或社会公共利益。据此，协议内容不违反法律或行政法规的强制性规定，其具体情节也不能认定为违反社会公共利益，因此应认定协议有效。”参见内蒙古自治区巴彦淖尔市（盟）中级人民法院（2019）内08 民终94 号民事判决书。其次，须区分借名购买商品房和借名购买经适房。在借名购买商品房的情形中，借名人多为规避政策限购、银行限贷而借名。若为规避限购政策，因购房人当然为具有购买资格的出名人，出名人亦取得房屋所有权，借名人对出名人仅有债权性质的房屋过户请求权，故形式上并未违背限购令。若借名人嗣后持续未获得购房资质，则其过户请求权则可因履行不能而不能实现，至于借名买房合同则未必需因背俗而无效。若为规避银行信贷政策，受损的仅系银行而非社会公共利益。更何况，此时银行往往对借名登记房屋享有抵押权，借名行为对银行造成的损害极为有限。借名购买经适房则与因规避限购政策借名购买商品房的情形相似，借名人未违背《经济适用住房管理办法》。该规章第30 条亦规定，经适房并非禁止流通物。在满足经过5 年等待期，借名人按差价向政府交纳土地收益等相关价款等条件后，出名人可获得经适房的“完全产权”，并过户至借名人。最后，即使借名买房这一行为本身违反法规、政策，但其是否严重损害社会公共利益，亦不无探讨余地。需指出的是，此类效力层级较低的规章、政策的内容或目的本身不等同于公序良俗，违反规章、政策的行为不等同于背俗。事实上，上述法院的论证仅笼统地在道德层面指责借名人，却未能结合个案情事论述：借名人到底在多大程度上损害了社会秩序？至于所谓“借名买房违反了物权登记公示公信原则，损害社会交易安全基础”之高论更是危言耸听，个中因果关系过于遥远，实在无从谈起。若认定出名人依房屋买卖合同加登记取得所有权，借名人只具债权人地位，又何以妨害不动产登记制度？

总之，法院一方面认定合同不因背俗无效，另一方面又以背俗为由不给予其特殊保护，存在某种程度的矛盾。在此得到澄清之前，暂不能认定“借名买房违反公序良俗”系“否定论”的有力论据。

2.借名人自甘冒险

此论据认为，借名人选择借名买房，并将房屋登记在出名人名下属于自招风险。借名人作为完全行为能力人，应当对借名登记房屋不能过户、被出名人债权人申请执行等法律风险有所预见。借名人自甘冒险，故没有对其特殊保护的必要。[43]采此种观点的判决如：河南省新乡市中级人民法院（2018）豫07 民终6031 号民事判决书、广东省广州市中级人民法院（2019）粤01 民终7975 号民事判决书、广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03 民终6778 号民事判决书。另参见高仁宝等编著：《执行异议之诉法律适用指引》，法律出版社2018 年版，第43 页注释1；尹田、尹伊：《论对未经登记及登记不实财产的强制执行》，载《法律适用》2014 年第10 期，第42 页。行为人自我决定、自我责任系私法自治的一体两面。因此，该论据符合私法的精神核心，乍看相当具有说服力。

此论据在民法体系中亦能得到定位。自甘冒险原是侵权法上的概念，是指某人明知且自愿地进入使自己权益遭受危险的境地。其构成要件有二：（1）受害人明确知道给自己权益造成损害的特定危险存在；（2）受害人自愿，而非被迫或存在其他法律上正当理由而进入该危险境地。[44]参见程啸：《侵权责任法教程》，中国人民大学出版社2017 年版，第398-399 页。借名人的行为似乎满足上述要件，不过将其作为否定特殊保护的论据并非无可商议之处。

首先，尽管借名人明知或应当预知借名买房招致的种种风险，但自甘冒险并不等同于借名人对风险损害结果的默示允诺，[45]美国法认为自甘冒险排除侵权责任，德国法早期也认为，自甘冒险应视作默示免责或被害人对侵害的默示允诺（同意）。不过学理观点认为，上述做法仅为对被害人意思的一种拟制，欠缺说服力。参见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017 年版，第320 页。借名人显然不愿意该种风险的现实发生。即便在侵权法中，自甘冒险也仅意味着被害人对损害结果负有过错，进而应当适用过失相抵规则（《侵权责任法》第26 条）。[46]参见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017 年版，第320 页；程啸：《侵权责任法教程》，中国人民大学出版社2017 年版，第399 页。其次，为防止风险发生，借名人往往采取了相应的防范手段。比如，委托值得信赖者充当出名人。[47]借名人还可能采取其他防范手段。如在一起案件中，借名人为保障自身利益，与出名人作成一通谋虚伪行为，约定由借名人出借10 万元于出名人，但实际上并不履行。嗣后借名人以该借款债权为主权利，以借名登记房屋为标的设立了抵押权。参见广东省佛山市中级人民法院（2017）粤06 民终10340 号民事判决书。这也解释了为何借名人、出名人之间多为亲友或熟人关系。若认为自甘冒险仅指向过失相抵，则谨慎的借名人对风险的实现尚有多少过失，不无疑问。最后，即使认定借名人自甘冒险，具有过失，其承受的损害也应与其过失相当，以符合比例原则。由于出名人是所有权人，借名人已经承担了出名人擅自将房屋处分于第三人的风险。若在不涉及交易的执行程序中，依旧以自甘冒险为由将另一项风险归于借名人，对其是否过于苛刻？[48]持借名人权利性质“物权说”者往往亦赞同此种利益分配格局：“即使案外人对于因限购、逃避债务、规避税收、获取贷款等原因而借名登记具有过错，但其所应承担的只是行政管理上的责任，而不致在私法上丧失对房屋的所有权。因此，对案外人主张被执行人名下的房屋归其所有并要求停止执行的，应予支持。”参见王毓莹等：《隐名权利能否阻却法院执行：权利性质与对抗效力的法理证成》，载《人民司法（应用）》2017 年第31 期，第102 页；高仁宝等编著：《执行异议之诉法律适用指引》，法律出版社2018 年版，第43 页。

综上所述，自甘冒险同样亦不能有效说明，为何在执行阶段中不应给予借名人特殊保护。一个可能的反论在于，基于债权平等原则，本就无需对借名人进行特殊保护。若需推翻这一初始结论，负有“举证责任”的一方是“肯定论”者。因此下文亦将逐一分析“肯定论”的论据。

（二）借名人特殊保护“肯定论”

“肯定论”者认为，在特定条件下应在执行程序中给予借名买房人特殊保护。但此举赋予借名人的债权以优先性，显然突破了债权平等原则，构成极少数例外，因而必须从严把握要件。是故，此种观点应准确概括为“有限的‘肯定论’”。“肯定论”者主要诉诸法律价值，包括生存利益、期待利益和信赖利益。

1.应优先保护借名人的生存利益

此论据略谓，若借名登记房屋对于借名人生存利益不可或缺，则应肯定其权利足以排除强制执行。生存权属基本人权，在价值位阶上高于申请执行人的财产权，优先保护具有正当性。[49]参见肖建国主编：《民事执行法》，中国人民大学出版社2014 年版，第100 页。这也体现了执行程序的人道主义。[50]在执行程序中保护被执行人的生存利益，在我实证法上早有依据。比如，《民事诉讼法》第243 条第1 款规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。”该款但书部分所谓“生活必需费用”就体现了对被执行人生存权的保护。《查封规定》第6 条更明确将“生活所必需的居住房屋”排除在被执行人可供执行的财产范围之外。而在强制执行法外，我国破产法中也规定了劳动债权享有优先性（参见《企业破产法》第113 条第1 款第1项）。另外，最高院某些司法解释亦赋予了弱势群体之债权一定的优先性，如被拆迁人取得补偿安置房屋的请求权优于他买受人（参见《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8 条）、购买商品房的消费者优于承包人享有的工程价款优先受偿权（参见《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第2 条）。这些规定均为对特定群体利益所作的个别规范。《执行异议规定》则用第28 条、第29 条特别规定了两种不动产买受人可以排除强制执行的情形。这两个条文均可被解释为对生存权的特殊保障手段。[51]在借名买房纠纷中，有学者认为，以借名人的生存权为由对其特殊保护时，需符合下述六个要件：第一，在房屋被查封前案外人已经与被执行人签订了借名买房合同。第二，查封前已合法占有该房屋。第三，已支付全部价款，或已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。第四，非因买受人自身原因未办理过户登记。第五，强制执行之际已符合购房政策，或仅因户籍、贷款等原因不符合购房政策，但本身属于中低收入住房困难户。第六，所购房屋系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。上述条件中所谓“买受人”，似应理解为借名人而非出名人为宜。参见肖建国、庄诗岳：《论案外人异议之诉中足以排除强制执行的民事权益——以虚假登记财产的执行为中心》，载《法律适用》2018 年第15 期，第21-22 页。可见，此种观点除借鉴了《执行异议规定》第28 条所列四个要件之外，尚额外附加了后两个构成要件。与司法实务中较为普遍直接参照适用第28条的做法相比，不可谓不严格。

保护生存权固然具有正当性。然而，将其作为给予借名人特殊保护的理由则有以偏概全之嫌：首先，若严格把握要件适用，则能保护的情形相当有限。从而在结果上，“肯定论”与“否定论”的区别不大。其次，在参照适用第28 条的裁判文书中，大多数未对借名人的生存权益保护必要性进行论理。生存权益在借名情形中不具有普遍解释力。再次，借名买房人的动机多种多样，借以染指经适房或二房者不在少数。此时多与生存利益无涉。最后，若将“生存权例外排除”设定为一项规则，则其难免导致“同案不同判”，损害司法的公信力。

2.借名人的期待利益优于债权人的期待利益

此种论据散见于部分裁判文书，认为尽管借名人与出名人债权人的权利同为债权，具有平等性，但两者所能实现的期待利益显然不同。一般而言，借名人的期待利益更优。其一，借名人多旨在最终从出名人手中取得房屋所有权，其过户登记请求权以特定物之给付为标的。若房屋灭失或被第三人取得，则该债权请求权终局陷入履行不能，只能退而求其次转变为违约金钱债权。因此，借名人享有的期待利益具有一定的不可替代性。出名人的债权人则仅享有一般金钱债权，不以特定物之给付为标的，无论执行标的为该房屋或是其他财产，其期待利益均能得到实现。[52]如广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03 民终21566-21570 号民事判决书曾提及：“本院认为，之所以司法实践中有观点认为在不损害公序良俗的情况下，与被执行人之间存在借名购房关系的执行案外人可据此阻却强制执行，系因除登记名义外，该房屋仍由借名人自行占有、使用、收益或处分，即借名人已开始行使所有权权能，至房屋作为执行标的被查封时，借名人就该特定物已实际享有的利益，在内容上已有别于普通债权，在利益衡量上应优于仅对被执行人享有金钱债权的申请执行人。”更有进者，法官将其作为认定借名人享有物权期待权的原因，参见吉林省高级人民法院（2018）吉民终663 号民事判决书（一审判词）：“朱东坤（即借名人，笔者注）基于案涉商品房买卖合同对案涉房屋享有一种物权期待权，而莫英惠（即债权人，笔者注）系基于一般金钱债权执行查封的案涉房屋，该房屋并非执行依据确定的特定交付物，也未设定抵押，莫英惠对案涉房屋并不享有优先受偿权，即莫英惠对案涉房屋所享有的实质上是一般债权请求权。当上述两种权利发生冲突时，比较优先性，朱东坤对案涉房屋的物权期待权应当优于莫英惠的一般金钱债权，故朱东坤对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。”其二，从标的物角度来看，对房屋的期待利益也优于对金钱的期待利益。此与我国历来重视房屋的国情有关。《执行异议规定》第28 条的起草者也承认：“由于不动产处于普罗大众的基本生活资料地位，尤其是在强调‘无恒产者无恒心’的我国，对不动产买受人在执行程序中予以优先保护，对于增强人民群众对法律公平的信心无疑具有特殊的意义。”[53]江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2015 年版，第421-422 页。

然而，若将此种观点稍加引申，则可推出特定之债优于金钱之债，或至少给付价值较高的特定物之债优于金钱之债。此明显有违债权平等原则，并不可取。况判断债权人期待利益之大小亦不能纯粹从给付标的物的价值或可替代性等个别因素出发，且价值衡量尚有主观、客观两种标准，难以一概而论。

3.与债权人的信赖利益无涉

最后一种“肯定论”的论据是，申请执行人仅为出名人的一般金钱债权人，并不与出名人以该借名登记房屋为标的发生“处分性法律关系”（如移转所有权或设立抵押）。此种情形下无关交易安全，申请执行人亦不属于需要保护的“善意第三人”，善意取得或权利外观的法理于此无适用余地。相较之下，借名人更值得保护。[54]采此种见解的法院，参见广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03 民终12978 号民事判决书。此种论据亦可从《九民纪要》中找到依据，其引言明确指出：“从现行法律规则看，外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为。实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。”若将借名买房套用其中，可知执行程序并非交易行为；若“注重财产的实质归属”，则似乎应保护借名人为宜。以此论据为由保护借名人亦早有先例。[55]在辽宁高院裁判的一个案件中，法官支持了借名人排除强制执行的诉请，并对此种论据进行了详细的阐述：第一，该案中的债权人为出名人的被保证人。而在人保法律关系中，出名人以其自身一般责任财产为债权人提供担保，而不针对借名房屋或其他特定物，此与物保不同。而保证人自身的责任财产总是在处于变动之中，因此难言债权人对其拥有的某一具体财产具有合理信赖。第二，在保证法律关系成立时，仅对房屋买卖合同进行了网签，并未办理不动产登记，尚未产生物权公示效力，并无证据证明债权人与出名人签订保证合同与信赖该系争房屋系出名人责任财产之间具有因果关系。第三，债权人申请执行的行为并非基于商事交易行为，亦未基于信赖房屋登记在被出名人名下而使自己作出相应的商事交易行为、付出相应的对价，故无信赖利益可言。参见辽宁省高级人民法院（2018）辽民终211 号民事判决书。

不过，上述观点为绝对的少数说。多数观点均认可申请执行人的信赖利益：一旦房屋登记在出名人名下，则债权人即可基于对登记簿的信赖申请执行。[56]参见尹田、尹伊：《论对未经登记及登记不实财产的强制执行》，载《法律适用》2014 年第10 期，第42页。更有程序法学者认为：“申请执行人虽非实体法意义上的‘善意第三人’，但……因权利外观而信赖执行标的为被执行人所有，且基于该信赖为启动强制执行付出了一定的时间、金钱等成本。执行标的之权利外观虽无实体法上维护交易安全之功能，但亦使善意的申请执行人产生信赖并遭受一定损失，故有必要对申请执行人程序法上的信赖利益予以保护。”[57]肖建国、庄诗岳：《论案外人异议之诉中足以排除强制执行的民事权益——以虚假登记财产的执行为中心》，载《法律适用》2018 年第15 期，第19 页。类似观点，认为申请执行人的信赖利益在执行程序中同样值得保护者，参见庄加园：《不动产买受人的实体法地位辨析——兼谈〈异议复议规定〉第28 条》，载《法治研究》2018年第5 期，第133-134 页。

上述观点均有探讨的余地。首先，执行程序确实不同于一般的交易行为，其以实质正义为优，不单纯追求形式正义的市场逻辑。执行程序除了需要迅速满足申请执行人的债权之外，尚需妥当平衡各方利益。是故，强制执行法中不允许申请执行人善意取得，而是设置了执行回转等救济案外人权利的程序。在此意义上，申请执行人不享有善意第三人般的信赖利益，毋宁只是对债权通过执行程序得以实现的一种期待。[58]未区分执行程序与一般市场交易者，参见庄加园：《不动产买受人的实体法地位辨析——〈兼谈异议复议规定〉第28 条》，载《法治研究》2018 年第5 期，第133 页。该文将不动产买受人（执行异议案外人）与债权人（申请执行人）之间的利益冲突不当地理解为“交易安全是否应当让位于买受人期待权”。然而执行程序中应不涉及“交易安全”。其次，为保护此种期待，未必需要许可其执行借名登记房屋。现实中也有法院通过判决借名人负担诉讼费用的方式，试图平衡各方利益。[59]参见江苏省泰州市中级人民法院（2015）泰中民终字第00913 号民事判决书。最后，即使反论不成立，本论的说服力亦有限：“与债权人信赖利益无涉”只解决“为何申请执行人不那么值得保护”的问题，却未能正面回应“为何要特殊保护借名人”的问题。

（三）另一种可能：物债二分下的“中间型权利”？

综上所述，“否定论”说服力存疑，而“肯定论”亦力有不逮。为寻找其他可能的论据，不妨脱离出借名买房，而将目光投射至与之类似的不动产买卖之上。在不动产买卖中，买受人亦可能如借名买房人一般，已经支付全部或大部分价金并实际占有使用房屋，仅未办理过户登记。若房屋出卖人之一般金钱债权人请求法院执行该房屋，法院同样会面临应否特殊保护买受人的问题。如何处理？

为满足此时特殊保护买受人的需要，陈永强教授提出了“物权变动三阶段说”，认为从买受人债权发生到其取得房屋所有权是一个动态过程。而已占有房屋的买受人取得一种“中间型权利”，其效力处于纯粹的债权和完全的物权之间。创设此种“中间型权利”的正当性有二，即弱者保护和类推买卖不破租赁。[60]参见陈永强：《未登记已占有的房屋买受人的权利保护》，载《环球法律评论》2013 年第3 期，第63-65页。而价款支付和占有交付则构成此种“中间型权利”的两个构成要素。[61]参见陈永强：《物权变动三阶段论》，载《法商研究》2013 年第4 期，第129-133 页。

对陈教授的新颖观点可作如下两点检讨：

其一，仍应区分为什么和如何特殊保护占有买受人的问题。前一问题为价值问题，主要探讨此种特殊保护的必要性。后一问题则为技术问题，主要探讨此种保护在法教义学的框架内如何达致技术可能。其认为可类推租赁占有物权化的观点，也仅属技术手段，回答的是后一层次的问题。至为什么需要通过类推来特殊保护买受人，则是类推之前所要完成的正当性论证。可以类推则是其结果，本身不能反过来论证前提。故究其实质，陈教授提出的正当性理由亦无非弱者保护、价金支付和占有公示这三项。陈教授还认为通过交付买受人事实上取得了分离的所有权权能（占有、使用、收益），并以此作为物权变动的中间阶段，但这也只是一种带有修辞性质的事实描述方式，并不能论证正当性。[62]参见庄加园：《不动产买受人的实体法地位辨析——〈兼谈异议复议规定〉第28 条》，载《法治研究》2018年第5 期，第130 页。更何况，传统见解也一向认为，所有权具有整体性，并非各种权能之简单叠加。[63]参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2009 年版，第109 页；谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社2011 年版，第109 页。

其二，其提出的三点正当性理由，亦并非无可指摘。

首先是弱者保护。认为已占有房屋的买受人是弱者，如同因借名人生存利益就对其特殊保护，两种主张同样陷入了先入为主、以偏概全的谬误之中。买受人并不一定在经济上处于弱势，懂得借他人名义购房者更是显得精明，是否一概对其保护本就存疑。若答案是否定的，则是否还需要进一步通过目的性限缩，使“非弱者”不得取得此种“中间型权利”？进者，此种“中间型权利”固然保护了已占有房屋的买受人，但此种特殊保护是以牺牲第三人的利益为代价的。若第三人同样是“弱者”甚至“更弱者”，为何不对其进行保护？仅将其中一方贴上弱者的标签失之片面。但如果不作此种预设，则势必又要结合个案情事衡量双方何者更弱或更值得保护。[64]参见庄加园：《不动产买受人的实体法地位辨析——〈兼谈异议复议规定〉第28 条》，载《法治研究》2018年第5 期，第133-134 页。如此则不免向原则逃逸，规则明确的要件则被抛诸脑后，随之消亡的还有形式主义带来的安定性。这并不是说弱者的生存利益或居住利益不重要，然而对其进行特殊保护的任务应交由社会保障法等公法完成，价值中立的私法实不应越俎代庖。

其次是价金支付。依陈教授所信，在分期付款的所有权保留买卖中构成取得期待权的依据，随着买受人不断地支付价金，标的物所有权逐渐转移，在“经济上”已经属于买受人。[65]参见陈永强：《物权变动三阶段论》，载《法商研究》2013 年第4 期，第129-133 页。在一般买卖中，价金支付也构成买受人最终保留所有权的基本依据。即使买受人已经取得所有权，若其未履行价金支付这一主给付义务，则出卖人有权通过解除合同请求返还所有权。[66]参见陶丽琴、陈永强：《不动产事实物权的适用与理论阐释》，载《现代法学》2015 年第4 期，第106 页。

在我国，以价金支付或出资关系特殊保护某种债权人的做法早有来头。上文所提及的购买商品房的消费者相对于承包人的优先权、已支付价金并占有房屋的买受人可排除强制执行的“物权期待权”，均规定以支付价金为要件。在借名买房中，部分法院更进一步，将谁出资、谁付款作为认定“真实权利人”“事实物权人”的依据。《执异之诉解释一意见稿》第13 条更是试图把借名买房、借名买车、隐名出资和借名存款作统一把握。四种情形均指向借名人之出资这一事实共性。[67]在排除强制执行的语境中，有法官更是明确指出：“如果某案外人已为登记在被执行人名下不动产支付了对价，意味着其已预先为排除该不动产的执行做出了等价补偿，但其事实上并未取得与其他债权人平均分配被执行人其他责任财产的均等机会。在此情况下，强制执行该不动产来补偿其他债权人必然损害该案外人的财产权益。”李丹：《案外人的不动产登记请求权与执行异议之诉——以名义登记情形下实质权利人的救济为中心》，载北京市第三中级人民法院网2017 年11 月8 日，http://bj3zy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2017/11/id/3068457.shtml，2020 年2 月2 日访问。其背后将出资或价金支付作为论证特殊保护案外人的考量，于此可见一斑。

不过此种论证逻辑依然相当可疑。一方面，买受人支付价金和出卖人移转所有权这两项主给付义务诚然构成对待给付关系，然而法理上此仅影响当事人双务合同抗辩权、解除权的享有或对待给付请求权的消灭，[68]Vgl.Brox/Walker,Allgemeines Schuldrecht,38.Aufl.,2014,§ 2 Rn.7.绝无主给付义务之履行结果互相影响的道理。换言之，主给付义务是否履行，其后果仅及于债之关系本身，而不及于这一义务履行之后产生的结果。至于买受人取得所有权，是物权行为而非买卖合同的结果，[69]陈永强教授曾将“（大陆民法体系的）基于法律行为之债之关系的物权变动”形容为“债权是因，物权是果”。参见陈永强：《未登记已占有的房屋买受人的权利保护》，载《环球法律评论》2013 年第3 期，第59 页。这似乎是一种误解。至少在德国，“基于法律行为的物权变动”中的法律行为是指物权行为而非债权行为或债之关系。尽管我们可以称债权行为是物权行为的原因行为，但物权变动这一结果直接由物权行为导致，与债权行为无涉。与买受人是否支付价金毫无关系。惟因我国通说否认物权行为的无因性，在买受人未支付价金时，出卖人得解除合同使得标的物所有权自动复归，这才造成了支付价金和所有权变动相连的“假象”。而在分期付款的所有权保留买卖中，所有权移转仍是的物权行为的结果，惟此行为被附上价金支付为其的停止条件，才显得比较特别。

另一方面，出资即值得特殊保护的逻辑也站不住脚。在执行程序中，若房屋买受人或借名人以其实际出资为由提起案外人异议，然出卖人或出名人的债权人亦可以主张，其同样通过对价关系取得对前者之债权（如曾向其提供借款）。为何此时债权人的出资劣后于房屋买受人或借名人的出资？

最后是占有公示。不少学者指出，不应忽视占有对不动产物权的公示作用。[70]孙宪忠教授甚至认为，《物权法》第142 条但书承认了不动产买受人可通过交付（占有）取得房屋所有权。参见孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2018 年版，第331-334 页。然而，通过占有取得房屋所有权或进行公示仍主要发生在《物权法》施行前的历史阶段。彼时我国尚未建立起统一的不动产登记制度，将不动产物权变动解释为交付生效的模式，尚有其事实根据和可取之处。[71]关于我国不动产权属状况特殊性以及房屋权属变动规范一个简明的历史综述，参见许德风：《不动产一物二卖问题研究》，载《法学研究》2012 年第3 期，第94-96 页。如今，随着《物权法》第6 条明定登记和占有分别作为不动产、动产物权的基本公示方式，以登记簿为依据的不动产登记制度的建立完善，再次过多强调过渡时期下占有对不动产的公示作用已不合时宜。若进而试图创设出一种通过占有公示的“中间型权利”，更是舍本逐末地削弱登记簿的公信力，与发展方向背道而驰。[72]参见庄加园：《不动产买受人的实体法地位辨析——〈兼谈异议复议规定〉第28 条》，载《法治研究》2018年第5 期，第130 页。另外，即使肯认占有对不动产具有一定的公示作用，且已达致债权物权化的最低条件，对不动产而言也是登记的公示效力更为强大：为何申请执行人不相信公信力更强的登记簿，而要舍近求远地相信占有者为权利人？陈教授也意识到，房屋之占有与登记的分离主要影响者，乃交易时房屋买受人善意、恶意之判断。[73]参见陈永强：《未登记已占有的房屋买受人的权利保护》，载《环球法律评论》2013 年第3 期，第66-68页。惟其仍不足以支撑起一种独立的、具有优先性的“中间型权利”。

（四）小结

综上所述，“肯定论”之论据实难以有力论证此种特殊保护之正当性。基于债权平等原则可以得出的结论似乎是，在有力的反对观点出现之前，我们应当维持“借名人之债权不得排除强制执行”这一初始结论。

由此反观“否定论”，应如何解释，借名合同不因背俗无效，而借名行为本身背俗？笔者认为，两种背俗程度不同。实体法中合同背俗无效制度要求的背俗程度较高，但借名行为本身多仅违反效力层级较低的法规或政策，背俗程度较低，尚不致合同无效。一方面，肯认借名买房合同之效力在最大程度上尊重了私主体的交易安排，使得借名人得以实现合同目的或借此主张违约责任。另一方面，以背俗为由拒斥对借名人予以特殊保护，不仅在结论上与债权平等原则保持了一致，还体现了法院对此类借名行为的否定态度，从而处于与公法或政策相同的立场。

此外，假设应特殊保护借名人，则在具体操作上也会滋生疑义。若借名人得以排除执行，则借名登记房屋实际将成为借名人的责任财产。这首先违反了所有权与责任财产在归属上的同一性。[74]认为出名人享有所有权，房屋原则即属出名人责任财产者，参见赵晋山、王赫：《“排除执行”之不动产权益——物权变动到债权竞合》，载《法律适用》2017 年第21 期，第18 页。其结果是，借名人可视情况灵活主张对该房屋的权利：当出名人被A 法院执行时，则根据出资关系主张房屋属其责任财产。当借名人被B 法院执行时，则隐瞒出资关系，主张出名人为所有人。由于出资关系属相对性法律关系，无从公示，不同法院之间亦互不通气，如此房屋被实际执行的可能骤减，借名人均能立于不败之地。这也从另一个角度反映，肯定借名人（出资人）得排除强制执行的观点并不妥当。

三、借名人排除强制执行的路径分析

上文从价值角度否定了特殊保护借名人的正当性，但并不意味着借名人排除强制执行的技术可能被完全排除。因此本部分将围绕技术性问题展开：首先，本文将引介德国法上可排除强制执行的权利类型，探讨债权排除强制执行之可能性。紧接着，鉴于我国法官参照适用《执行异议规定》第28 条肯认借名人排除强制执行的做法较为普遍，笔者亦将对该条之参照适用投以关注，并试图反思此种路径的可行性与第28 条本身可能存在的缺陷。

（一）债权排除强制执行之可能性

《德国民事诉讼法》第771 条第1 款规定了第三人异议之诉。德国通说认为，债权能否构成该条中所谓“阻止让与的权利”，[75]其含义大体相当于我国台湾地区“强制执行法”第15 条及我国民事诉讼法中的“足以排除强制执行之权利”，本文以下部分表述不再区分两者。须再作区分。若债权属于返还请求权（Herausgabeansprüche），如租赁合同和用益租赁合同中出租人的返还请求权，则即使拥有该请求权的第三人（案外异议人）不属于所有权人，则其权利仍可构成干涉权（Interventionsrecht）。如D 将一辆所有权仍属D 的父亲的汽车出借于S，若S 的债权人G 申请执行该汽车，则D 和D 的父亲均能提起第三人异议之诉。[76]案例源自Lackmann,Zwangsvollstreckungsrecht,10.Aufl.,2013,Rn.599.尽管D 此时并非汽车的所有权人，其仍可基于对S 的债权性质的返还请求权提起第三人异议之诉。原因在于，该汽车并非S 的责任财产。反之，若被执行人是该汽车所有权人，而第三人仅为汽车的直接占有人，则其债权无法排除强制执行（如上例中被执行人是D 的父亲而非S）。相应地，若债权属于取得请求权（Verschaffungsansprüche），如基于买卖、赠与、互易等合同的所有权移转请求权，则该债权不足以支持第三人提起的异议之诉，因执行标的物仍属于被执行人所有且为其责任财产。此外，即使该取得请求权已进行预告登记，依德国通说仍无法排除强制执行。[77]Vgl.Musielak/Voit/Lackmann,16.Aufl.,2019,ZPO § 771 Rn.25-26; MüKoZPO/Schmidt/Brinkmann,5.Aufl.,2016,ZPO § 771 Rn.39-40.在此语境下，无论不动产买受人抑或借名买房人，其享有的同样只是请求出卖人或出名人为过户登记的取得请求权，显然无法排除强制执行。[78]韩国、台湾地区在学理上亦继受了此种债权请求权的分类，参见[韩]姜大成：《韩国民事执行法》，朴宗根译，法律出版社2010 年版，第201-202 页；沈建兴：《强制执行法逐条释义》（上），台湾元照出版公司2014年版，第339-340 页。

上述结论亦在融资租赁中得到重申。现实中，出租人和承租人往往约定租期届满后由承租人取得租赁物所有权，而承租人支付的租金则大体相当于分期支付的价金。故在此种情形中，承租人与所有权保留买卖之买受人的法律地位相似。借名买房与之类似，由借名人支付了标的房屋的全部价款，并以最终取得其所有权为目的。然而，德国通说认为，融资租赁中承租人并不享有物权期待权，因而无法排除强制执行。[79]Vgl.Musielak/Voit/Lackmann,16.Aufl.,2019,ZPO § 771 Rn.28.

可见，德国法总体上采取了较为强硬的教义学立场，严格遵循债物二分体系，单纯的债权几无排除强制执行的可能，除非该债权人是所有权保留买卖中享有物权期待权的买受人。[80]德国通说认为，在所有权保留买卖中，若出卖人破产，买受人可以提起第三人异议之诉。Vgl.Musielak/Voit/Lackmann,16.Aufl.,2019,ZPO § 771 Rn.17; MüKoZPO/Schmidt/Brinkmann,5.Aufl.,2016,ZPO § 771 Rn.21.

与德国法相比，我国法就“债权能否排除强制执行”这一问题，采取了较为矛盾而奇特的立场。随着《合同法》《物权法》《侵权责任法》等部门法相继出台，我国法大体继受了德国法物债二分的体系，原则上债权不具有优先性，并不能排除强制执行。我国《合同法》第242 条也采取了类似德国法的立场，即规定融资租赁物属于出租人的责任财产。即使双方约定租期届满后有承租人取得租赁物所有权，承租人之权利仍为一般债权而非物权期待权，因而不能排除强制执行。

而在所有权保留买卖中，实证法的立场更为严苛。我国有学者认为，买受人享有的期待权没有特定的公示方法，本质上仍是债权性质的，而非物权期待权。在出卖人并非权利人时，买受人也不能善意取得此种期待权。[81]参见王利明：《合同法研究》（第三卷），中国人民大学出版社2015 年第2 版，第137-138 页。而在破产程序中，若所有权保留买卖之出卖人破产，依我国现行法，无论买受人是否依约支付了一定比例的价金，出卖人之管理人均有权选择继续履行合同或解除合同并取回标的物。若管理人选择后者，取回的标的物则可作为出卖人的破产财产清偿债务，而买受人的损害赔偿请求权只能作为共益债务处理。[82]参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第34-36 条。此时买受人的“期待权”显然无法得到物权性质的保护。[83]对此批评者，参见许德风：《破产法论——解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015 年版，第147-148 页。

奇怪的是，我国最高院先后出台了若干司法解释条文，事实上又赋予了某些债权以优先性。《买卖合同解释》第9 条、第10 条，以及《查封规定》第17 条、《执行异议规定》第28 条、第29 条即为其著例。据此，即使借名人之债权排除强制执行的正当性存疑，但在法律体系中并非没有先例。

（二）参照适用《执行异议规定》第28 条之评价

此处需要回答的问题是：应当如何评价司法实践中，不少法官参照适用《执行异议规定》第28条肯认借名人得以排除强制执行的做法？此种参照适用正当性何在？

参照适用属法学方法论中的类推适用技术，是指将法律针对某构成要件A 赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述要件相类的构成要件B。转用的基础在于，两构成要件在与法律评价有关的重要观点上彼此相类。[84][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003 年版，第258 页。因此，该问题可从形式正当与实质正当两方面着手：其一，第28 条所欲规制之情形（不动产买卖）与本文预设研究情形（借名买房）是否在事实上相类？其二，若两种情形事实上相类，则法律上是否应对两者同等评价？此外，《执行异议规定》第28 条设置的“物权期待权”本身是否具有实质正当性？若该条本身不具有正当性，则参照适用也难谓正当。

1.形式正当性：借名买房是否与不动产买卖相似？

在本文预设情形中，借名买房人已占有使用系争房屋，且已依约支付价金，惟房屋所有权尚未登记在其名下。因此，借名买房至少形式上符合第28 条所规定的后三个要件。唯一有争议的是，借名买房与不动产买卖在何种程度上具有相似性？换言之，借名人与不动产买受人是否处于相若的法律地位？

在司法实务中，有法官对此做了否定回答，[85]参见吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01 民终1258 号民事判决书。似乎是认为，应当区分借名买房合同和房屋买卖合同，借名人并非买卖合同中的买受人，因而不能适用第28 条。若如此解释，则该法官或未曾考量借名人能否类比买受人，进而可能参照适用第28 条。另有个案中法官对此问题做了肯定回答，论证路径有二：第一，借名人借出名人名义与房屋出卖人签订买卖合同，因此借名人是“实际买受人”，且借名人已经履行房屋买卖合同的给付义务（支付价金），出卖人亦对借名人履行（交付房屋）。第二，出名人而非借名人为房屋买卖合同关系中的买受人，但出名人作为买受人在符合第28 条四个要件的前提下，享有排除强制执行的权利。借名人根据与出名人之间的借名买房合同，有权代位出名人行使此种权利，进而排除强制执行。[86]分别参见北京市高级人民法院（2019）京民终253 号民事判决书的一审、二审判词。不过，在参照适用第28 条的大多数裁判文书中，法官往往关注第四个构成要件。至于第一个构成要件是否满足，即有否此种参照适用的形式基础，法官往往未置一词。

上述见解均存疑：首先，第一种进路并无法理依据。在借名买房之情境下，出名人以其名义与房屋出卖人签订房屋买卖合同，则在此法律关系中，出名人是买受人无疑，而非借名人为所谓“实际买受人”。至于借名人出资（支付价金）、出卖人向出名人交付房屋，也只能分别认定为第三人履行和向第三人履行，然此不构成债权让与或债务承担，并不改变法律关系的主体。其次，第二种进路仅在特定个案中具有解释力。在该案中，借名人之所以能够“代位”行使出名人排除强制执行的权利，是因为房屋所有权仍登记在出卖人（房屋开发商）名下，出名人之法律地位仍为单纯的不动产买受人而非所有权人。此时申请执行人是房屋出卖人的债权人而非出名人的债权人。而在其余的案型中，系争房屋已经登记在出名人名下，此时出名人享有完整的所有权，而不再仅是不动产买受人。若出名人的债权人申请执行登记在其名下的房屋，出名人原就无法抗辩，因而借名人也无法代位行使不存在的权利。

解铃还须系铃人。能否参照适用第28 条，还应从借名买房合同关系着手分析。根据借名买房合同，借名人有权请求出名人以其名义签订房屋买卖合同，并将房屋登记在出名人名下。双方一般会同时约定，待嗣后过户条件成熟时，借名人有权请求出名人将房屋过户至其名下。而出名人则有权请求借名人依约支付购房款和相关税费。若双方约定了报酬条款，出名人还有权请求借名人支付相应的报酬。其中，出名人所负交付房屋、所有权移转登记之义务，以及借名人支付房屋价金之义务，至少在给付内容上分别与买卖合同中出卖人与买受人之主给付义务如出一辙。因此，整个借名买房事实不妨看作如下的一种“不动产链式交易关系”：出卖人先将房屋出卖于出名人，出名人再将房屋出卖于借名人。至于借名人直接向出卖人支付价金，或出卖人直接向借名人交付房屋，可用缩短给付的概念进行解释。如此，借名人在其与出名人的关系中处于类似于买受人的法律地位，因而至少形式上与第28 条规定之不动产买卖相类。不过，这只是初步观察后依直觉得出的结论，尚不能以此径行开启类推。

买卖合同属于典型的有偿合同，可为其他类似的有偿合同准用（《合同法》第174 条）。适用《合同法》第174 条时，待决合同的性质为影响类似性最重要的因素之一。买卖合同具有有偿性、一时性，并以终局性移转财产所有权为目的。若待决合同的性质与之类似，则买卖法之构成要件和法律后果则更可能直接被准用。若两者“有大同中的小异”，则可结合此种“小异”对规范进行必要限制或修正，再进行参照适用。[87]参见易军：《买卖合同之规定准用于其他有偿合同》，载《法学研究》2016 年第1 期，第99-100 页。此处因而需要回答的是：借名买房合同与买卖合同性质是否具有足够的类似性，从而可以参照适用《执行异议规定》第28 条？

学说就借名买房合同性质之认识经历了一段发展过程。台湾学者曾认为借名登记契约为（消极）信托契约，而如今学说则逐渐转向无名契约说。又其注重当事人之间的信任关系，实质上是委托出名人以其名义进行登记，因而性质上与劳务契约中的委任契约相近，应类推委任契约之规定。[88]参见詹森林：《借名登记契约之法律关系》，《台湾本土法学杂志》2003 年43 期，第129 页；卓心雅：《论不动产借名登记契约——以所有权归属为中心》，载《法学新论》2011 年33 期，第92-93 页；吴从周：《“我国”不动产借名登记契约之发展现状——特别着重观察内部效力与外部效力演变之互动》，载《军法专刊》2015 年61 卷4 期，第47-50 页。另参见台湾“最高法院”88 年台上字第1725 号判決（信托契约说）、88 年台上字第2644 号判決（信托契约说）、98 年台上字第76 号民事判决书（无名契约说）。亦有大陆学者赞同此说。[89]参见赵秀梅：《借名登记合同中的法律问题》，载《国家检察官学院学报》2014 年第5 期，第119-120 页。通说则认为委任契约（委托合同）为继续性而非一时性、提供劳务而非移转财产所有权为目的的合同，[90]参见邱聪智著、姚志明校订：《新订债法各论》（中），中国人民大学出版社2006 年版，第6 页。且借名买房合同尚可依当事人个别意思为无偿、单务合同（如亲友间借名未约定报酬）。[91]吴从周、卓心雅两位学者指出：“借名人则视双方有否约定，而决定是否负有支付对价义务，故属不真正双务契约”。参见吴从周、卓心雅：《借名登记与无权处分——“最高法院”九八台上七六》，载《台湾法学杂志》2009 年137 期，第162 页。邱聪智教授亦指出，尽管受任人有权请求委任人预垫或返还处理事务时支出的费用，然其不构成处理事务的对价，并不决定委任合同为有偿无偿或双务单务。参见邱聪智著、姚志明校订：《新订债法各论》（中），中国人民大学出版社2006 年版，第145 页注释15。同理在借名买房合同中，尽管出名人有权请求借名人支付购房款，然该购房款应认为系委托出名人处理事务的费用，并不能说明借名买房合同即为有偿。从我国《合同法》第405 条、第406 条的文义观察，我国委托合同亦可为有偿或无偿，端赖当事人意思决定。参见崔建远：《合同法》，北京大学出版社2016 年版，第647 页。此与买卖合同之性质相去甚远。这样来说，至少在形式上，借名买房实难类推适用买卖法之规定。[92]与之类似，布洛克斯、瓦尔克指出，尽管在融资租赁中，承租人需分期支付租金，此与分期付款买卖在形式上相似，但出租人并不一般负有使承租人取得租赁物所有权的义务。因此，融资租赁合同的义务仍体现为通过租金对价换取用益移转——此系租赁合同的典型义务。融资租赁合同虽可能含有其他合同（如买卖合同）的元素（如双方约定了租期届满承租人的购买期权条款），但仍为合同中的“偶素”。就其“要素”而言，融资租赁更符合租赁合同的本质。Vgl.Brox/Walker,Besonderes Schuldrecht,42.Aufl.,2018,§ 15 Rn.5.

2.实质正当性：一种不动产物权期待权？

讨论完形式正当性后，不妨再讨论参照适用的实质正当性。此处需要回答的问题包括：为何最高院要通过《执行异议规定》第28 条赋予不动产买受人特殊保护？其理由是否正当？若理由正当，又能否引申至借名买房人之上？

对上述问题的答案应当求诸第28 条的规范意旨。起草者在其编写的释义书中将该条主旨定为“无过错不动产买受人物权期待权的保护条件”，并明确指出，该条的理论基础是“（滥觞于德国的）买受人物权期待权保护”。[93]江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2015 年版，第421-422 页。不过，这很可能是对德国学理的误读。就不动产受让人如何取得物权期待权，确认其取得物权期待权的意义何在，德国学者众说纷纭，从未形成一致的观点。[94]一个简单的观点综述，Vgl.Vieweg/Werner,Sachenrecht,7.Aufl.,2015,§ 13 Rn.61。

此种争议首先源于，期待权作为学理概念而非法定概念的不确定性。[95]对德国期待权理论发展历程的简单介绍，参见朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016 年版，第520页。一般认为，仅当权利取得的部分要件已经满足，且出让人无法阻止受让人最终取得这种权利时，受让人的期待才上升为期待权。承认受让人的法律地位为一种独立的期待权之意义在于，使得该权利如完整权（Vollrecht）般得被受让人出卖、处分或扣押。若期待权具有物权属性，是物权期待权，则更受到物权法、侵权法和不当得利法的多重保护。[96]Vgl.Brox/Walker,Allgemeiner Teil des BGB,42.Aufl.,2018,§ 28 Rn.6; Wolf/Neuner,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,10.Aufl.,2012,§ 20 Rn.46; Wilhelm,Sachenrecht,4.Aufl.,2010,Rn.2328.学理上较无争议的是，动产所有权保留买卖中买受人享有期待权。

与动产买卖相比，不动产领域更为复杂。有德国学者认为，不动产受让人取得期待权的构成要件有二：第一，出让人和受让人间的物权合意根据《德国民法典》（以下简称“德民”）第873 条第2 款已产生拘束力。第二，已向土地登记处提交登记申请或受让人之前已为预告登记。若上述要件齐备，受让人能否取得不动产所有权完全依赖于最终登记的完成，出让人再也无法阻止其取得所有权。之所以“无法阻止”则因取得期待权的依据有别：若不动产受让人已提交登记申请，则根据《德国土地登记簿条例》第17 条，涉及同一权利的多个登记申请被提出时，在先申请完成之前，在后申请不得进行。即使出让人再次将不动产处分于第二受让人，其通常也无法先于第一受让人登入登记簿，第一受让人最终取得权利至为肯定。若不动产受让人已为预告登记，则根据德民第883 条第2款，对请求权人不利的处分相对无效，这也确保了预告登记权利人可以确定最终取得不动产的权利。[97]参见[德]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社2004 年版，第202-205 页；Wolf/Neuner,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,10.Aufl.,2012,§ 20 Rn.46; Wilhelm,Sachenrecht,4.Aufl.,2010,Rn.2330 ff.可见，肯定不动产期待权的观点关键均在于，强调出让人无法阻止受让人取得所有权这一结果。

也有德国学者从不同角度对此提出批评。科勒指出，《德国土地登记簿条例》第17 条为程序法规范，不足以证成一种实体法上的物权期待权。根据同法第18 条第1 款，存有登记障碍事由时登记申请可被驳回，不能确保受让人登入登记簿。[98]Vgl.MüKoBGB/Kohler,8.Aufl.,2020,BGB § 873 Rn.91.威灵也认为，不动产受让人此时仅取得一种期待或一种物权合意受领人的取得期望（Erwerbsaussicht des Auflassungsempfängers），与所有权保留买卖买受人的物权期待权判然有别。其理由是：首先，不动产物权变动的法定要件是物权合意加登记，而非合意加登记申请。受让人是否取得物权期待权，仅取决于其是否遵守了物权变动的要件，而与其最终取得完整权的确定性大小无关。换言之，他人有多大可能阻止受让人取得完整权，在判断是否取得期待权时无关宏旨。在所有权保留买卖中，买受人之所以能够取得物权期待权，是因为他已完成了物权合意和交付的法定动产物权变动要件，仅物权合意因附停止条件未生效而已。其次，期待权的实益在于，赋予期待权人让与、质押或使其期待权被扣押的可能。为达成此种目标，不必另行“发明”一种不动产受让人的期待权。如果不动产受让人K1 想将其购买的不动产继续转让给K2，使K2 不经K1 的中间登记而直接记入登记簿，则可以拟制出让人V 在其与K1 之间的物权合意中同时授予K1 此不动产的处分权。另一种无需拟制的简便方法是，K1 直接“让与”K2 最终登入登记簿的法律地位。具体做法是，K1 和K2 再依德民第873 条和第925 条达成物权合意，则在V-K1-K2 这一不动产链式交易中，K2 可以直接登入登记簿，K1 无需做中间登记。如果受让人想将其权利用作担保，则其也可以将其移转所有权的债法请求权出质。当受让人登入登记簿时，权利质权人根据德民第1287 条第2 句自动取得保全抵押权（Sicherungshypothek）。再次，根据《德国民事诉讼法》第848 条，关于不动产的债权也可以被直接扣押。若构造为期待权，扣押时还需根据兜底条款第857条类推适用第848 条第2 款，反倒多此一举。最后，即使不动产有遭侵害之虞，为救济买受人，“发明”此种期待权并非必要。若出卖人或第三人损害不动产，买受人也可请求瑕疵担保责任。当出卖人已交付不动产后，买受人也可根据占有行使侵权请求权。[99]Vgl.Wieling,Sachenrecht,5.Aufl.,2007,S.281-283.

笔者认为，上述否定的观点具有一定的说服力。是否承认受让人的法律地位为期待权人，在判断其权利能否被处分或扣押实无多大区别。仅有区别可能在于侵权法保护方式不同：威灵的观点以受让人占有不动产为受到德民第823 条第1 款保护的前提，而物权期待权人则不需要。然而，物权期待权人如何受到侵权法的保护也有疑问。如受让人仅申请了登记，并未实际占有不动产或办理了预告登记，其“物权期待权”未经公示，如何受到绝对权般的保护？科勒也指出，若肯认受让人可以受到侵权法保护，会产生法律体系内的评价矛盾。根据德民第892 条，土地登记簿拥有强大的公信力，因过失而不知登记簿不正确的受让人尚能从无权利人处取得不动产权利。因而，因过失而不知第一受让人及其期待权存在的、从有处分权的出让人受让不动产的第二受让人所处的法律地位，不应劣于从无权利人处取得权利的受让人。因此，尽管第二受让人（因登记机关失误等原因）先于第一受让人登入登记簿，并取得不动产权利因而损害了第一受让人的“期待权”，第一受让人也无法依德民第823 条向有过失的第二受让人主张侵权法上的请求权。例外情形仅在于，第二受让人明知第一受让人已跟出让人达成物权合意，以背俗方式“插队登记”损害第一受让人。不过此时请求权基础是第826 条而非第823 条，且与第一受让人的权利是否为物权期待权关系不大。[100]Vgl.MüKoBGB/Kohler,8.Aufl.,2020,BGB § 873 Rn.92.

由此反观我国最高院通过《执行异议规定》第28 条创设的“物权期待权”。即使采纳德国肯定说，我国这一“舶来品”与德国的不动产期待权也相距甚远。第一，第28 条规定的合同、价款、占有和不可归责性四个要件均不能确保不动产买受人取得所有权。买受人不仅未申请登记或办理预告登记，其移转不动产所有权的请求权甚至可能罹于诉讼时效，出卖人也可再次将该不动产出卖并将所有权移转于第二买受人。仅在例外个别情形，出卖人与第二买受人恶意串通，第二买受人因买卖合同无效才不能取得不动产所有权。[101]参见《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10 条。但这仍无法彻底保障第一买受人确定取得所有权。第二，物权期待权人也无法决定不动产所有权的归属，亦无法使其“期待权”被让与、出质或扣押。原因在于，无论是实体法还是程序法，我国均未为此种期待权提供配套规范。买受人欲让与或出质此种“期待权”，最多只能让与或出质债权并交付，但受让人无法直接通过登记从出卖人处直接取得房屋所有权或抵押权，因“期待权”受让人与出卖人之间并无物权变动的原因行为。[102]参见庄加园：《不动产买受人的实体法地位辨析——〈兼谈异议复议规定〉第28 条》，载《法治研究》2018 年第5 期，第132-133 页。第三，是否认定不动产买受人享有物权期待权，与其能得到何种程度的保护关系不大。首先，根据《侵权责任法》第2条第2 款，侵权法保护的“民事权益”似不限于绝对权，相对权亦可解释入其中。无论是第二买受人购买并取得不动产所有权，还是第三人损害不动产使之价值减损，买受人均可以债权人身份主张侵权责任。其次，即使认定不动产买受人享有物权期待权，其能否以及如何行使《物权法》第34 条以下规定的物权请求权，也存有疑问。最后，即使第28 条规定了买受人可排除强制执行，但其物权期待权却不能使不动产别除在出卖人的破产财产之外，这显然也与“物权期待权”这一名头扞格不入。

经过层层剥离，可知第28 条的“物权期待权”只剩排除强制执行的效力，根本不足以被称为“物权期待权”。这也再次印证了，第28 条只是服务于“能否排除强制执行”这一裁判结果的手段而已。该条只是假借了德国“物权期待权”的学理概念，偷偷赋予了个别债权优先效力。然而正如德国学者指出，认可某权利为期待权并不能导出任何附加的法律效果。我们并不能称某权利为物权期待权，进而赋予其物权效力。正确的做法毋宁是，根据已有法规范观察某个权利具有何种效力，再依其效力判断是否为物权期待权。[103]Vgl.Wilhelm,Sachenrecht,4.Aufl.,2010,Rn.2329.第28 条可谓倒果为因。

最后可以追问的是：最高院为何要假借“物权期待权”以特殊保护不动产买受人？由释义书和第28 条之构成要件观之，[104]该释义书指出：“我国现行房地产开发以及登记制度不完善……考虑到不动产处于普罗大众的基本生存资料地位，对不动产买受人特殊保护无疑具有特殊的意义。”参见江必新、刘贵祥主编：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2015 年版，第421-422 页。其实质理由仍落入了既有学说的窠臼，同样无非弱者保护、价金支付和占有公示三项难以成立的理由而已。

结 论

就本文结论而言，读者可在以下三个维度上进行理解：

第一，争点的维度。借名人能否排除强制执行本质上是实体权利义务纠纷，应通过案外人异议之诉这一实体权利救济制度，而非案外人异议这一程序性救济制度，加以解决。纵览案外人异议之诉的裁判文书，笔者重新界定了问题，认为争议焦点不在于考究借名人的权利到底是物权还是债权，而在于确认其权利属债权的前提之上，到底要不要给予借名人特殊保护。换言之，应否在执行程序中赋予其债权优先性，使其足以排除一般金钱债权人的强制执行。

第二，价值的维度。既有的特殊保护“肯定论”均片面地诉诸一方当事人的利益，难以成立。有学者试图从弱者保护、价金支付和占有公示三项理由创设出一种物债二分下的“中间型权利”，以证成对占有房屋之买受人（借名人）的特殊保护。此种做法与最高院设立《执行异议规定》第28 条，肯认不动产买受人的“物权期待权”之理由不谋而合，但仍不具有足够的说服力。在无强大的反对理由之际，应维持债权平等原则，而不应特殊保护借名买房人，赋予其债权优先性。对借名人违反公序良俗这一特殊保护“否定论”的论据，亦应作相应必要限度的扬弃，明确借名行为在私法和公法上应受到不同的评价。

第三，技术的维度。笔者通过研究，认为特殊保护个别债权并无合适的技术手段。我国法院参照适用《执行异议规定》第28 条，认可借名人享有“物权期待权”是对德国期待权学理的片面误读。第28 条实则仅似《买卖合同解释》第9 条、第10 条，系赋予特定债权优先性的个别条款，并不可取。

总之，借名买房相关法律问题可作如下三个层次的区分：

（1）借名登记房屋之所有权归属于谁？房屋所有权是否从出卖人手中有效让与？若是，所有权取得人为借名人抑或出名人？

（2）若出名人未经借名人同意擅自处分房屋于第三人，出名人为有权处分抑或无权处分？即使为有权处分，是否需要考察第三人的善意或恶意？

（3）谁得请求执行借名登记房屋？在出名人/借名人的债权人申请执行时，借名人/出名人能否提起案外人异议之诉？

就以上三层次问题的不同答案，可构成利益格局不同的“光谱”。其关键在于第一层次问题的回答：若采“形式主义”立场，坚守以意思表示为核心的不动产物权变动规范，则出名人通过登记自出卖人处取得房屋所有权，借名人仅为出名人之债权人而已。出名人将房屋处分于第三人的，自属有权处分，无需考虑交易第三人之善意或恶意。出名人既享有所有权，则借名登记房屋亦为其责任财产，借名人不得提起案外人异议之诉。若采“实质主义”立场，以出资作为不动产物权变动的要件，则未经登记、但已实际出资的借名人也能成为房屋的“实际所有人”。后续两个层次问题的答案亦将随之改变。其他观点无非在这两极上做不同程度的摇摆和折衷而已，却是以撕裂民法规范体系为代价的，实无必要。