从法学视角分析疫情中医疗资源的分配正义——兼评意大利麻醉、镇痛、复苏和重症医学学会《临床指南》*

李若男，王 岳

(1 北京大学第三医院医务处，北京 100191，18811016353@163.com；2 北京大学医学人文学院，北京 100191)

自古希腊以来，许多哲学家、政治学家都对正义、分配正义问题作出思考，平等主义、功利主义、罗尔斯的正义论和诺齐克的持有正义等理论和著作相继问世，他们各自都对正义及其原则作出阐释与剖析。但什么才是正义的应然之意，至今仍存在争议[1]。在医疗领域，哈佛大学教授诺曼·丹尼尔斯认为一个正义的社会要求将所拥有的资源公平合理地分配给所有的社会成员，包括医疗资源[2]。但当前在新型冠状肺炎疫情背景下，如何将有限的医疗资源公平合理地分配给患者，意大利《非常规的需求与可用资源不平衡情况下的转入 ICU 治疗以及中止治疗的临床指南》(以下简称《临床指南》)基于功利主义的原则为最大限度地增大社会整体的利益，让更多年轻的人优先接受治疗，下文将从法律视角对其进行分析，并探讨其合理性及合法性。

1 意大利医疗资源分配现状

据意大利卫生部2020年10月13日发布的数据，意大利累计新冠肺炎确诊病例为365467例，累计死亡病例36246例[3]，死亡率为9.92%。2020年3月初，意大利的新冠病毒感染病例较少，因此可以为每位患病提供重症监护治疗。但现在医疗资源已经不能满足激增的重症患者需求。新型冠状病毒感染性疾病的患者肺部表现为小斑片影及间质改变，危重患者会出现缺氧性呼吸功能衰竭；同时冠状病毒还攻击全身多个系统，引起多器官功能损害甚至衰竭。因此，危重患者需要呼吸支持与重症监护治疗，若是这些患者没有得到辅助性的呼吸支持，等待他们的结局将是死亡。据报道，意大利大约9%～11% 的患者需要ICU治疗，根据经验每一位患者在重症加强护理病房(ICU)内接受治疗的时间平均为15天[4]。新患者仍在持续增加，但短期内很难腾空病床去接收下一位患者。此时，有限的医疗资源如何在数量众多的重症患者之间进行分配是意大利医疗部门亟须解决的问题。在这种背景下，意大利麻醉、镇痛、复苏和重症医学学会(SIAARTI)出版了《临床指南》。

《临床指南》提出，为了节省有限的资源和最大限度地让更多人受益，可能需要设定进入重症监护病房的年龄限制。医生们已经作出了有利于年轻患者的决定。他们这样做的理由并不是基于价值判断，而是将有限的资源首先留给那些能够存活的人，其次给那些救治之后有更长生存期的人[5]，即“最长寿命”优先原则。当然疾病的类型与严重程度、并发症、其他器官系统功能的损害与可逆性也是医生在决定救治时需要考虑的因素。在英国，医生们也实行一种特殊算法，评估患者是否“值得”被分配短缺的重症床位和呼吸机。患者依据年龄、是否有基础性疾病和超重、总体状况被打分，分数从0分到10分不等。得分8分及其以下者，优先接受ICU甚至叶克膜治疗；高于8分者则改为普通病房治疗，考虑使用氧气机，80岁以上者会得6分，若同时存在基础疾病，得分将超过8分。可以想象，若一位50岁的患者与一位有其他并发症的85岁患者，在只有一台呼吸机的状况下，年轻的患者愈后效果更好。年龄更大或更脆弱的患者，疗程会更长且消耗更多资源。而基于指南和评分系统，后者很可能将被拒绝给予重症监护治疗。事实也确实如此，《巴黎人报》记者调查得知，40岁以下没有基础疾病的患者获得治疗的机会最多，老年人则基本注定被抛弃[6]。近期一份联合国发布的《新冠疫情对老年人影响》政策简报也证明了这一点，简报指出，这次新冠疫情中，80岁以上感染新冠病毒的老年人，死亡率高达平均值(普通患者)的5倍[7]。

2 意大利医疗资源分配模式的理论基础

2009年，美国国立卫生研究院(NIH)的医学伦理专家依曼纽尔(Ezekiel Emanuel)与两位同事联名在《柳叶刀》发表一篇论文[8]，将现有的以及曾被研究提出的、关于稀缺医疗资源分配的各种原则，依照其核心伦理价值观归纳为四大类，共八项，逐一进行分析。第一类是平等原则，为了实现这一点，具体的分配方法有抽签和排队；第二类是优先原则，遵循病重者和年幼者优先的原则；第三类是功利主义的原则，其目的是拯救最多的生命，拯救最多的生存年限；第四类是促进社会的原则，与此对应的两条原则是: ①工具价值原则；②回报原则。工具价值原则最典型的例子，就是在流感或其他传染病大暴发时，生产疫苗的工作人员和救治患者的医护人员应优先接种疫苗。回报原则被用来奖励曾在过去做过某些特殊贡献或牺牲的患者。

在医疗水平相对较低的时代，医疗资源分配的指导原则主要是功利主义，其通过对医疗健康服务的成本和收益进行比较，依据利益最大化原则作出分配决定[9]。受功利主义影响，高龄群体是医疗资源分配模式中的弱势群体之一。在医疗领域中，功利主义的主要目标就是将有限的医疗资源分配给最大的人群从而实现医疗经济效益的最大化。通过对医疗效果的观察和评估，一部分伦理学者达成共识——将稀缺的医疗资源运用到高龄人群中的收益是最低的[10]。确实，在新冠疫情的背景下，若按照功利主义的思维模式，把成本的单位换成呼吸机或ICU床位使用权。结合已有数据，同样治疗前提下，高龄、有基础疾病者的老人，相对低龄、无基础疾病者，有更高的死亡率。同样使用呼吸机，给低龄且无基础疾病者，会比给高龄且有基础疾病者，产生更大效益。意大利的《临床指南》中的指导原则就体现了功利主义的这种思想。功利主义者认为，人们的任何决定或政策都应该以最大限度地增大社会整体的利益为目的[11]。所谓“社会整体的利益”就是每一个人利益的总和。对于有限的医疗资源来说，将他们用在较年轻者身上往往可以获得较大的健康收益，因此，年轻者相较于年老者具有优先性[12]。基于这些方面的考量，《临床指南》建议医护人员将资源优先用在年轻人身上。

《新英格兰医学杂志》发表的一篇来自宾夕法尼亚大学医疗道德及卫生政策系的文章，也表达了和《临床指南》相似的看法，即在资源有限的情况下，拯救更多的生命，增加患者预后生命长度。这篇文章的观点是，医护人员不仅应该拯救尽量多的生命，也应当关注患者之后的生活质量和生命长短[13]。

但是，《临床指南》中优先救治年轻人的观点也引发了一些法律和道德上的争议。一方面，这类观点都是建立在生命价值说上的，在主观上武断判定个体价值随着年老不断贬值[14]，构成了对高龄群体的普遍歧视。《世界人权宣言》第1条就强调：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等”。《中华人民共和国宪法》第四十五条也规定了“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利”。国家有对公众的“国家照顾义务”，《临床指南》中对年轻人优先性的保护违背了契约社会对每个个体提供平等保护的宪法精神。这种不公平甚至会涉及其他身患残疾的年轻人，因为在功利主义者眼中这些人群也缺乏相应的生产能力；另一方面，即便承认个体价值随着年老不断贬值，目前也难以通过一个普遍的年龄标准来衡量个体价值的高低及差异。即便有这样一个标准，其僵化的思想也无法适应社会的多元化要求[15]，本身就是一个悖论。

3 意大利医疗资源分配模式的法律分析

在疫情中对呼吸机等医疗资源的分配在一定程度上反映了国家卫生政策的内在价值倾向。可以看出，在疫情中，意大利等国家的卫生政策体现了功利主义的思想。但功利主义的学说有其内在的缺陷，很多学者也对其进行了批判。例如，恩格斯认为，功利主义法学观本质上就是将调整财产关系的法律观念运用到调整人与人之间的关系中，这并不能有效处理个人利益和集体利益之间的矛盾，反而会加剧这种冲突[16]。

美国学者约翰·罗尔斯在《正义论》中，也从三个方面对古典的功利主义进行了分析和批判。首先，罗尔斯认为功利主义是一种目的论理论，“善”(即最大化的幸福)是其追求的最终目标，正义只是作为促进善的实现和增加的手段；也就是说，当人们在评判一项规定或一个行为是不是正义的时候，取决的并不是这个规定或者行为本身是不是正义的，如果最终形成良好的结果，那么它就是正义的。不过罗尔斯提出，当人们在追求善的时候忽视了善的道德应当性，那么很多人就可能通过不正当的手段去增加自身的善，很明显，这不符合正义标准；其次，功利主义有对公民及其自由权利的工具化倾向。它认为，若社会的主要制度能够实现社会幸福的最大化，那么此刻的社会组织体系就是正确的，同时也是正义的。这说明为保证大部分人的幸福最大化去牺牲少部分人的幸福不违背正义的原则，很明显这种说法极为荒唐。罗尔斯指出，所有人的基本权利无论在什么情况下都不容侵犯，即便是为了维护社会整体利益。所以，为保证部分人的利益不受侵犯而去牺牲少部分人的自由是不应该的。从正义理论的角度来说，大多数人享有的较多的利益难以去平衡少部分人的利益牺牲；最后，罗尔斯认为功利主义更多的关注善的实现而非善的分配[17]。功利主义更关注社会幸福最大化的实现，但不会去关注这些利益在个人之间如何分配，功利主义善的分配方式通常是按照市场和竞争的方式进行。罗尔斯指出，这种形式的善的分配从一定程度上加剧了贫富差距的发生，会牺牲掉少部分弱势群体的权益[18]。

权利和义务是法律关系的核心内容。权利是“法律赋予法律关系主体享有某种作为或不作为的许可”[19]，从权利角度出发，《临床指南》限制向高龄群体分配医疗资源以使年轻群体受益的做法阻碍了高龄患者权利的行使。高龄患者与年轻患者一样，享有生命权、健康权、自主决定权等权利。

对于生命权，《世界人权宣言》中明确指出，“人人有权享有生命、自由与人身安全”“个体患病、残疾或衰老时，有权享受保障”。我国《中华人民共和国民法总则》在第一百一十条规定了生命权。生命权是以生命安全为内容的权利，是指自然人的生命安全不受侵犯的权利。公民的生命非经正当法律程序，任何人不得随意剥夺。在疫情中，在重症患者血氧饱和度过低时，有创性的呼吸支持是维持其生命的必要条件，若是选择性的不给重症的高龄患者提供呼吸机等医疗支持，无异于采取不作为的方式剥夺高龄患者的生命。《中华人民共和国执业医师法》第二十四条规定，“对急危患者，医师应当采取紧急措施进行诊治；不得拒绝急救处置”。若医务人员在没有获得法律授权的情况下对高龄患者不实施救治行为，即违反了法律的规定，要承担相应的责任。

患者对自己的身体、生命相关利益享有自主决定权。这一权利起始于美国，1914年在Schloendorff v. Society of New York Hospital一案中，美国纽约州地方法院的卡多佐法官提出：“所有具有健全精神状态的成年人，都有决定对自己身体作何处置的权利。”[20]从此，这一概念便根植于美国的判例法和宪政法律中，并被人们普遍接受。1996年我国参加的“14国宣言”中，新的医学目的和原则就含有：尊重人的选择和尊严。患者的自主决定权包括有权自主选择接受或不接受一项医疗服务。当高龄患者感染新冠病毒并且随时危及生命时，他们有权决定是否接受医学治疗，若高龄患者希望接受治疗，但医务人员却将有限的资源给予了年轻患者，这种做法必然阻碍了高龄者医疗自主权的行使[21]，功利主义的伦理规则不能突破法律的底线，在这种情况下医护人员没有法律上的免责事由，需要承担侵权责任。也就是说，一个谨慎的理性人应自主决定其希望获得的医疗服务，而不应该受宏观分配模式的消极影响。

意大利《临床指南》中的原则过分追求多数人利益的最大化，但这种最大化是以损害高龄患者等弱势群体的权益为代价的。法律平等的保护每个公民的权利，笔者认为，在没有法律授权的情况下，医护人员若依据《临床指南》中的建议放弃救治高龄患者的生命，是不合法的。

4 新冠肺炎疫情中医疗资源分配的建议

对于在疫情中如何合理分配医疗资源，《新英格兰医学杂志》最近发表的一篇文章提出了几点建议，首先，要保障社会利益最大化；其次，要优先保障关键人员，即核酸测试、PPE、口罩、呼吸机乃至重症病床和疫苗等防护、医疗资源，应该优先供医护人员和其他照顾患者的人员使用。此外，其他保障基础设施例如水电的运行、有可能接触感染者的高风险人群，以及难以取代的关键人员，都应该优先获得保障；第三，对于有相似预后的患者，医疗资源的分配应当遵循公平原则[22]。可以说文章的前两项建议都是与功利主义的价值观高度契合的，但笔者并不赞同这种观点，但基于上文的分析，在疫情中按照年龄等标准对医疗资源进行分配构成高龄歧视，并且与法律相冲突。

20世纪80年代开始，诺曼·丹尼尔斯教授将约翰·罗尔斯的正义理念引入医疗领域，目前越来越多国家的医疗体系开始认可其机会平等的理念。机会平等主义的原则是每个人都享有平等获取各种资源的权利与机会，包括医疗资源[23]。但机会平等不能仅局限于形式上的平等，年龄差异实际上阻碍了实质机会平等的实现——高龄群体由于年老其获取医疗信息的渠道比较单一、就诊的范围也有限，在机会范围上比年轻人要狭窄，社会负有修正这一不利结果的责任，日常在医疗资源分配时应该适度向高龄人口倾斜，或者赋予他们一定程度的优先权来弥补其缺陷，进而实现实质上的机会平等。

在新冠疫情中，老年人因免疫功能减弱，且多合并慢性基础性疾病，是感染性疾病的高危人群。而且老年人一旦感染上新型冠状病毒肺炎，症状往往比较严重，且还有治疗困难、愈后较差、死亡率高等特点。在这种情况下，若年轻者和高龄者同时患病，其实高龄者是更加危险的。笔者认为武汉在疫情中对医疗资源的分配更能体现社会公平和正义。在武汉前期的抗疫过程中，同样面临着医疗资源短缺的考验，但武汉市政府从疫情暴发初期就强调要确保发热患者得到及时救治，确保能够无条件收治所有疑似患者，即“应收尽收、应治尽治”，在呼吸机等医疗资源短缺时，按照病情的严重程度分配医疗资源，若病情同样严重，则按照机会平等的原则以先后顺序分配资源。当然，政府在这个过程中也应该积极协调医疗资源，尽力保障救治重症患者医院的医疗资源供应。虽然武汉的做法可能会付出更多的经济代价，但笔者认为武汉的做法没有牺牲少数弱势群体的权益，更能体现法学上的社会正义。

法官等法律工作者出于对医师这个独立职业群体的尊重，也因为欠缺医疗专业知识，法律很少介入具体的医疗事务，在医学领域医疗专家集体制定的行业标准在一定程度上代替了法律。但是现在这种思维方式会越来越受到质疑和挑战。从欧美日等发达国家的历史可以预判，伴随着患者权利运动，各国都在经历着一个转变，即无论是衡量医师告知内容的标准，还是判断医师注意义务的标准，都呈现出从传统医学主导的立场向司法主导的立场的转变。《临床指南》中的伦理规则是不能突破法律底线的。按照依法治国的理念，一个最基本的法理便是：除非有法律明确授权，否则没有人拥有剥夺他人生命(包括生命机会)的权力。在功利主义思想指导下的伦理规则是“多救一个是一个”，从医生的职业角度进行考量，似乎这是一种有所作为，然而有时不作为也是一种作为，而且可能是更正义的作为。但是当人类社会开始容忍和漠视牺牲少数人、弱者、老人的利益时，我们也忽略了社会正义，甚至于使得整个社会对生命的态度愈发“物化”和“量化”，这种道德的滑坡也是伦理学不希望看到的。以往，我们都认为伦理行为标准是高于法律行为标准的，而医学伦理学的重要意义又是给予医生作出正确选择的理论支持。但是，任何伦理规则不能突破最低的法律底线，就如同“主动安乐死”“稀缺器官资源的分配”一样。此时伦理似乎赋予了医师某种近乎“上帝”的生杀特权，但也给医师带来极大的心理压力和事后恐惧。因此，我们认为未来在处理紧缺医疗资源分配时，除了医学伦理学的标准，我们也应该从法学的角度考量如何去抉择。