让与担保的信托法解释

窦冬辰

(中国人民大学法学院，北京 100872)

引言

在强调典型担保物权与非典型担保物权分野的大陆法系，作为非典型担保物权的让与担保在我国长期以来因违反物权法定、禁止流押等规定而不被法律认可，难以产生确定的物权效力。而现实的融资需求(1)让与担保可以规避传统法律对于质押人不得继续占有标的物以及流质条款以及拍卖程序的要求，同时，可以通过当事人之间的交易安排最大限度降低第三人取得标的物或后位担保物权人出现的概率，进而实现债权人的优先受偿。因此，对于资金提供者而言，其具有选择让与担保交易方式的动机。而这种交易手段的创造，反过来，也增加了资金需求者获得更多的融资机会。可以说，让与担保的繁荣，反映了融资双方共同的诉求。参见王闯.关于让与担保的司法态度及实务问题之解决[J].人民司法,2014(16):16.催生了大量的让与担保行为。[1]对此，我国学界与实务界从法律行为、合同法、物权法等角度对让与担保中涉及的诸争议问题展开研究，但仍然难以在确定性与妥当性之间形成共识。在《民法总则》已经明确对物权法定原则不予缓和的前提下，以及鉴于未来民法典物权编规定让与担保制度存在不确定性，本文尝试从信托行为入手，从解释论出发，分析让与担保制度中的争议问题。根据学者的总结，在我国的民商事实践中，存在两种模式的让与担保，即传统意义上的让与担保(2)传统意义上的让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，当债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权。这种担保交易的模式与罗马法中的让与担保一致。参见谢在全.民法物权论(下册)[M].第五版.台湾：台湾新学林出版股份有限公司，2010.393.以及后让与担保(3)近年来，经常发生这样一种关于让与担保的民事纠纷：开发商与他人进行融资时，借用人和出借人订立商品房买卖合同，约定如届时不能清偿债务，即履行商品房买卖合同，交付房屋，抵偿借款。我国学者据此将后让与担保定义为：“债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人，债权人据此享有的以担保标的物优先受偿的非典型担保物权。”参见杨立新.后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权[J].中国法学,2013(3):74.。与传统意义的让与担保相比，后让与担保在债权合同成立时由于未完成相应的财产权利移转，因而难以满足我国《信托法》关于财产权利移转以及关于信托财产确定性的要求，故现阶段难以用信托法协调当事人之间的利益关系。因而，本文之后所讨论的让与担保，如无特别说明，仅指传统意义上的让与担保，而不包括后让与担保。

一、罗马法中的Fiducia与让与担保、信托行为的关系

让与担保制度(Fiducia)最早起源于罗马法。罗马法中的让与担保同样源于当事人之间的借贷关系。借款人为了获得资金而将自己财产的所有权转移给贷款人，或者由第三人提供财产给贷款人，以实现债的担保功能。与此同时双方签订协议，约定该转让是出于担保之目的，在债务人按照借款合同的约定进行清偿后，债权人须返还担保物，若债务人未在期限届满前履行债务的，债权人将直接获得财产的所有权。而在合同存续期间，债权人为财产的所有权人，负责对财产进行管理，但不得从该财产中获得额外收益。

从交易结构来看，罗马法的让与担保存在两项基本要素。第一，所有权的移转，即债务人或第三人将其所有的财产转移给债权人。在早期的罗马法中，由于契约合意因素与履行此合意之物权移转行为在观念上难以分离，因此，它们在外观上就必然表现为统一的要式交易行为。[2]为了完成所有权的移转，当事人必须按照法律规定进行繁琐的要式交易程序。根据盖尤斯在《法学阶梯》中的论述，所有权的移转必须通过曼兮帕蓄或拟诉弃权完成。[3]在曼兮帕蓄(Mancipatio)中，买卖双方必须邀请具有行为能力的罗马公民五人作为证人，在见证之下依据特定的程式口念套语表示买卖的合意，以完成所有权的移转。而在拟诉弃权(Cessio in Jure)中，双方在法官面前佯作诉讼，由买方作为原告主张权利，经法官询问被告(卖方)无异议后，判决标的物归属于买方。由此可见，在罗马法的让与担保中，当事人之间进行的是彻底的、完整的所有权移转。第二，债务人或第三人与债权人签订一份契约，约定当事人之间对担保物所享有的权利义务关系。债务人出于担保的目的，基于对债权人的信任，将自己或者第三人所有的财产交给债权人占有、使用、收益，但债权人不得对财产进行处分，应当根据债务履行的具体情况，或将其返还，或将其用于债权的实现。[4]

由于借款人实际持有财产，但不能通过该财产获得收益，并负有在借款人履行合同后将担保物返还的义务，这种结构与信托极为类似。故学者们也将罗马法中的Fiducia称作罗马法信托，并被视为现代信托的起源之一。这也是之所以众多大陆法系国家和地区尝试用信托行为理论解释让与担保行为合法性的思想源头。18世纪后半期，德国受到罗马法让与担保的启发，在信托法律行为理论的基础上通过判例和学说确立了现代意义上的让与担保理论，主要频繁适用于动产和债权领域。因此我国学者也将德国的让与担保译为“动产担保性所有权让与(Sicherungsuebereigung)”和“担保性债权让与(Sicherungsabtretung) ”。[5]此后，这种理论也被日本和台湾地区所引用，并确立了让与担保的合法地位。不过，从财产独立性的角度来看，罗马法中的Fiducia并不具有现代信托的基本功能，尤其是独立于财产受让人固有财产的效果。信托财产独立性是现代信托区别于委托、代理等类似制度的核心所在，脱离财产的独立性而单纯以信托行为论证让与担保的合法性难以充分发挥信托法的现实意义。因而，本文将着重从信托行为理论入手，分析让与担保中信托关系的成立以及当事人之间的权利义务，并指出以信托法解释让与担保是目前较为妥当的选择。

二、《物权法》语境下让与担保与物权法定的冲突及解决路径

我国《物权法》第5条明确规定了物权法定的基本原则，即“物权的种类和内容，由法律规定”。 依其反面解释，就是指物权不得由当事人自由创设。所谓不得自由创设，其基本含义有二：其一，类型强制，即不得创设物权法和其他法律所不承认的物权；其二，类型固定，即不得创设与物权法定内容相异的内容。[6]在这一规定下，让与担保既违反了种类法定，又违反了内容法定。

(一)让与担保对种类法定的违反

大陆法系民法将担保物权分为典型担保物权与非典型担保物权。典型担保物权指那些被系统地规定在《物权法》中的担保物权，包括抵押权、质权与留置权。而非典型担保物权并未在《物权法》中得到体现，分别包括优先权、所有权保留以及让与担保等。其中，优先权是指依据债权的性质，基于某种公共政策的考量，给予一类债权人先于其他债权人，甚至先于抵押权人受到清偿的权利，[7]从而在事实上赋予这类权利一定的物权效力。我国法律中的此类优先权散落在《物权法》之外的其他法律中。如，《企业破产法》第113条规定了“破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金”以及“破产人欠缴的…社会保险费用和破产人所欠税款”优先于普通债权的实现。再如，《合同法》第286条规定了在发包人不给付工程款，承包人可以“就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”所有权保留被《合同法》第134条规定，即：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”在此情形下，出卖人与买受人之间虽然存在交付标的物的事实，但标的物所有权尚未发生变动，当买受人未履行合同义务或未全部履行合同义务时，买受人事实上就该财产享有优先受偿的权利。而根据让与担保的基本交易模式，债务人将其财产的所有权移转给债权人，并在债务人履行还款义务后，债权人将其受让的财产返还给债务人。由于财产所有权由债权人享有，在债务人出现资不抵债时，其以所有权人的身份优先受偿。与优先权以及所有权保留等不同，让与担保并未被规定在我国任何由全国人大及其常委会颁布的法律中，因此，在物权法定的约束下，当事人之间就特定物上所设立的权利将被视为对物权法定原则的突破。

(二)让与担保对内容法定的违反

在物权法的规定下，所有权是最为完整的物权，权利人对客体享有占有、使用、收益以及处分的权能。这些权能并非简单叠加形成的集合，而系各该权能所由派生之单一体，为浑然体之权利，即学理中所谓的所有权的整体性。[8]商品经济法律制度鼓励对资源的有效利用，允许所有权人在其财产之上设立定限物权。但出于体系化和交易安全的考量，仅允许当事人在法律规定的范围内约定这些权利，超出法律允许的范围，将无法产生物权效力。在既有的实践中，让与担保当事人首先形成了一个合法有效的借贷关系，在此基础上，债务人将其财产的所有权移转给债权人。至此，当事人所有的合意均不违反物权法定原则，也并不存在脱法行为之嫌。但是，当事人在移转权利的过程中，为了保护债务人的合法权益，同时约定了受让人享有的所有权以担保目的为限。如此一来，当事人的这种约定构成了对所有权的限制，并且这种限制的类型没有被规定在我国物权法中。因此，从让与担保行为的构成来看，当事人以约定的形式擅自将所有权的内容进行改变，进而违反了物权法定中关于内容法定的基本原则。

(三)解决方案：立法论与解释论的选择

如前所述，让与担保与物权法定原则之间存在不可调和的矛盾关系。司法实践中也多以契约内容违反物权法定原则为由否定行为的物权效力，(4)最高人民法院(2013)民提字第310号民事判决书等。而认为应当尊重当事人意思自治的判决又未能充分说明如何能够在严格物权法定的原则下依然承认行为的物权性。(5)参见(2013)淮商初字第0295号。鉴于让与担保已经在我国的商事实践中成为了一种具有普遍性的活动，因此，当务之急是在当事人意思与物权法定原则之间寻求新的平衡。故理论界大多从立法论着手，试图解决让与担保的合法性问题，以及进行具体的规则建议。具体而言，这种努力大致分为两条不同的路线。

第一，从物权法定原则本身入手，建议将严格的物权法定主义缓和化。早在我国《物权法》制定阶段，对于究竟采用严格的物权法定主义还是缓和的物权法定主义就存在较大的争议。在物权法的起草过程中，前四部审议稿中均规定了严格的物权法定主义，而在第五次审议稿以及第六次审议稿中，则一改前几稿的态度，规定了物权法定的缓和。(6)2006年8 月 《物权法 (草案) 》第五次审议稿的第3条规定: “物权的种类和内容，由法律规定; 法律未作规定的，符合物权特征的权利，视为物权。”2006年10 月 《物权法 (草案)》第六次审议稿第 5 条规定: “物权的种类和内容，由法律规定; 法律未作规定的，符合物权性质的权利，视为物权。”有学者曾专门撰文称其为“立法的杰作”。[9]然而，在第七次审议稿以及最终的版本中均彻底删除了物权法定缓和的内容。根据我国《物权法》第5条的规定：“物权的种类和内容，由法律规定”，由于没有规定物权法定的缓和，使得在实践中广泛存在的让与担保虽然符合物权的基本特征和要求，但因没有被法律规定为物权，因而缺少了相应规范依据以及公示方法，进而难以妥当地平衡当事人之间的利益关系。在《物权法》实施后，法学界对于物权法定绝对主义的质疑从未间断，尤其是在十八届四中全会明确提出制定民法典的政治任务后，关于此的立法建议又一次达到高潮。然而，在2017年3月颁布的《民法总则》，也即大概率成为未来民法典的总则编中，依然在第116条规定了“物权的种类和内容，由法律规定。”并未看出物权法定缓和的任何迹象。因此，就目前的情况，通过物权法定缓和使得习惯法承认并规制让与担保的路径难以实现。

第二，让与担保成文化。即将让与担保直接规定在民法典的物权编中，使得其成为法定物权。这样一来，无论未来的民法典是否继续沿用严格的物权法定主义，都不影响让与担保的合法性，以及法律对让与担保的调整。如前所述，让与担保中受让人的所有权不能超过担保目的的范围，与所有权的法定内容存在差异。此外，没有清算义务的让与担保与禁止流质契约的规定相冲突，同样有违物权法定原则中的内容法定。如此，让与担保的产生对物权法定原则构成了冲击。[10]由此可见，为了使让与担保摆脱违背物权法定主义之嫌，防杜争议及贯彻物权法定主义，宜将让与担保成文化。[11]但我国学界也有较多反对将让与担保成文化的观点，并认为应当将我国现有的多元化担保体系进行一元化改造。[12]加之，立法机关在缺乏立法规划的情况下，提出了在2020年完成民法典编纂的立法目标，[13]因而在很大程度上决定了我们未来的民法典将不会出现重大变化。在2019年4月26日由全国人大常委会颁布的《民法典物权编(草案二次审议稿)征求意见》中，也未见关于“让与担保”的规定。在距最后时限已不足一年的情况下，很难期待立法机关对法典内容进行如此大规模的增加。有鉴于此，本文认为，立足现行法的规定，以信托法为依据，探求让与担保的法律适用方法为现阶段的明智之举。

(四)适用信托法所实现的法律效果

首先，信托法的适用使得让与担保与物权法定原则的冲突得以解决。《信托法》由全国人大通过，在位阶上满足物权法定中的“法”。《信托法》中关于受托人义务的规定与让与担保中担保权人在不超过担保之目的的范围内享有所有权以及在满足一定条件后应返还担保物的规则相契合。即使在立法上不予缓和物权法定，让与担保仍然能够进入法律调整的范围。

其次，信托法的适用可以起到协调当事人之间权利义务关系的效果。自债权人而言，由于让与担保一般以占有改定的方式设立，在缺少登记的情况下，倘若债务人擅自处分标的物，担保人有丧失标的物之风险。自债务人而言，由于所有权由债权人享有，债权人如有失信，设定人将丧失物之权利，殆属必然。[14]下文将通过分析指出，对于这些法律风险的防治，信托法以其独特的信义义务规则以及责任承担方式，使得遭受不利的一方能够获得更加充分的保护。此外，对于流质条款、清算义务等问题，信托法亦可作出妥当解释。

再次，在财产范围上，传统担保以物为主，在法律有特别规定的情况下权利可以作为担保标的。而在让与担保实践中，其标的物不限于有体物，还包括有价证券、债权、集合财产以及其他一切具有让与性之财产权。[15]相比于传统信托法下以不动产作为主要的信托财产，现代信托法已经完成了信托财产多样化的转变。在现代信托法中，财产只要具有可转让性以及可确定性，皆可成为信托财产。这一规则与让与担保中担保物多样化的需求具有价值上的一致性。

更为重要的是，在信托法下，担保财产能够产生独立于所有权人自身固有财产的法律效果，进而即便债权人发生资不抵债的，其所有的担保物也不能被其债权人追及。而在传统法律下，无论如何也难以解释这一有异于基本法理的现象。

三、当事人之间信托关系的法律识别

(一)我国对信托制度的移植与定位

在全球化的时代，法律移植的现象不可阻挡地发生在各个国家和地区的立法中，是各国和地区的法制实践所必须面对的现实问题。没有哪个国家或地区的法律能够与其他国家的法律完全隔离，且不受影响。[16]正如乔纳森·米勒所指出的：“法律移植已经成为比较法研究中的核心问题”。[17]在全球化的浪潮中，大陆法系的法学家与立法者逐渐意识到信托制度作为一种独特的财产管理方法，对于市场经济的促进作用难以被其他法律制度所取代。[18]由于在商事法律领域，普遍认为普通法系的商业环境以及资本市场最具经济效率，更能够激发市场活力。(7)一种被普遍认可的观点认为，英美的普通法更为适合投资事业和商业活动，相反，德国等大陆法系国家的法律对投资与商业活动则不甚友好。参见See Daniel Berkowitz, Katharina Pistor, Jean-Franscois Richard: Economic Development, Legality and the Transplant Effect, 47 European Economic Review 166.同时，鉴于现代意义上的信托制度发端于英美法系，于是从20世纪初开始，大陆法系国家着手移植英美信托法律制度，并尝试将其纳人到大陆法体系中。[19]

鉴于信托作为连接实体经济、资本市场和货币市场的金融子行业，能够发挥重要的资金融通作用，为了对高度集中的金融体制进行改革，我国于1979年将信托制度作为国家银行的补充机制引入。这与其他大陆法系国家和地区对信托法和信托制度的定位类似，在起草信托法之初，我国的立法者也将它视为一套调整经济关系的法律制度。这一点在信托法草案中可以看出，1996年12月27日，八届全国人大常委会第二十三次会议所审议的《中华人民共和国信托法(草案)》中，几乎以商事信托为主要调整对象，同时该草案还专章对信托公司的活动进行规定，颇具信托业法的功能。[20]然而，在2001年出台的最终版本中，完全改变了该草案的做法，将重心回归于一般法的定位。即，《信托法》将信托分为民事信托、营业信托与公益信托，并在规则内容与适用上，是以一般信托为模版，兼顾特殊类型信托来制定的。

我国对《信托法》的基本定位决定了以信托关系解释让与担保当事人之间权利义务的可行性。在比较法上，日本、德国、法国以及我国台湾地区均存在以这种舶来的英美法信托解决让与担保案件的实例。德国学者为解决让与担保之合法性问题提出了所有权构造说，即“让与担保系以信托行为以及财产权移转契约方式为之，自有契约自由原则之适用，故当事人间之权利义务关系如何，应依其契约内容定之”。[21]日本与台湾地区均继承了德国的信托行为理论，后者更是将让与担保称为“信托的让与担保”，影响之深，可见一斑。[22]依我国台湾学者的观点，所谓让与担保，就是指“以担保债权为目的，而依信托约款，将标的物的所有权让与债权人，而于债务履行时，返还于债务人，如不履行时，则就该标的物受偿”。[23]法国则在 2007 年的信托法改革中将让与担保以信托的形式在《法国民法典》中肯认，有学者据此指出法国的让与担保制度已经属于一种典型担保。[24]在法国民法中，根据信托功能的不同，将信托分为管理信托与担保信托两种基本类型，后者专为解决让与担保而具有独立意义。这种担保信托又根据客体的不同，分为动产担保信托与不动产担保信托，分别规定在不同章节之中。[25]通过对这些比较法上经验的检视，不难发现，信托理论、信托制度在解释、调整让与担保关系上具有可行性。我国《信托法》早已颁布实施，但对此的专门论述极为少见，司法实践中也没有以信托法调整让与担保的判例。鉴于上述传统方式在调整让与担保时的缺陷，本文将从信托法以及信托理论的角度，分析让与担保的信托属性以及当事人各方的权利、义务以及相应的法律责任。

(二)信托关系成立要件的法律分析

我国《信托法》第2条规定：“本法所称信托，是指委托人…将其财产权委托给受托人，由受托人…进行管理或者处分的行为。”这一定义将信托落脚在“行为”上，因而在大陆法的语境下，信托与合同、遗嘱相同，是法律行为的基本类型。那么，判断一项信托行为或信托法律关系存在与否，就应当从成立要件的角度进行观察。

法律行为以意思表示为核心，其中目的意思对法律关系的识别具有重要意义。不同于常素和偶素，目的意思中的要素是某种类型法律行为所必需具备的内容，对要素的界定使不同类别的意思表示得以区分。这在立法上表现为法律对于必备条款的要求，即传统民法中法律行为的标的。对此，《信托法》第9条规定了信托文件中“应当载明”的事项与“可以载明的”事项，结合二者来看，其中“应当载明”的事项即为信托目的意思中的要素。具体而言包括：信托目的；委托人、受托人的姓名或者名称、住所；受益人或者受益人的范围；信托财产的范围、种类以及状况；受益人取得信托利益的形式、方法。

对于特别成立要件，《信托法》第8条前句首先对信托行为的要式性进行了规定，即：“设立信托，应当采取书面形式”。此外，《信托法》10条规定：“设立信托，对于信托财产，有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的，应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的，应当补办登记手续；不补办的，该信托不产生效力。”本条所规定的登记，是指针对信托财产进行的登记，而非财产权利移转的物权登记。根据现有的规定，我国目前没有任何关于信托财产登记的法律、行政法规，因此，虽然信托法对此有规定，但由于事实上缺乏信托登记制度，因此，就目前而言，信托行为的成立以及之后的生效无需进行登记。

在理论上引发较大争议的是关于信托行为要物性的讨论。我国《信托法》第2条在界定信托行为时明确规定了委托人仅将财产权利“委托给”受托人，而“委托给”在我国民法中并不具有所有权移转的必然含义。这一点与我国台湾地区的信托法有明显的不同。《台湾信托法》第1条明确表达了法律行为之要物性，即“称信托者，谓委托人将财产移转或为其他处分，使受托人依信托本旨，为受益人或特定目的，管理或处分信托财产之关系”。法律行为的复合性也在该条中以得到完全展示：其一为“财产的移转或其他处分”；其二为“形成受托人就该财产为一定目的的管理或处分义务”的行为。但由于我国信托法并未在定义中明确财产权的移转，因而不能就此认为在我国大陆地区信托行为包括负担行为与处分行为，进而适用物权无因性等相关规则。毕竟，委托一词在我国民法上并不具有财产权利移转的含义。在明确文义并未强调要物性的情况下，将委托视为权利的移转显然超出了扩张解释方法的极限。因此说，认为信托行为属于要物行为的观点不具有解释论上的依据。

与此争议极易混淆的讨论是关于信托财产权利是否移转的讨论。二者均涉及委托人是否要将信托财产转移给受托人的不同认识，但二者的区别在于前一个问题与法律行为的成立紧密联系在一起，而后一问题并不对财产权利移转或不移转的时间节点作出任何限制。本文认为，信托行为并非要物行为，但信托财产权利应当移转。换言之，信托财产的权利移转并不发生在法律行为的成立之时，而是在其生效后，由受托人根据信托文件中规定的权利或在信义义务的约束下完成的。理由如下：信托制度区别于大陆法系既有的类似制度的核心就在于财产的独立性，这种独立性最为主要的体现为信托财产与委托人未设立信托财产的隔离，以及与受托人固有财产的隔离。我国《信托法》中有关财产独立性的规定几乎都是围绕信托财产是如何独立于受托人固有财产而规定的。对于如何独立于委托人，规定甚少，仅在《信托法》第15条与第17条中进行了原则性或宣示性的规定。其中的原因就在于这两个方面的独立性有着不同的实现机制：对于信托财产独立于委托人未设立信托的财产而言，是通过财产权利的移转而实现的；对于信托财产独立于受托人固有财产而言，是基于特别法(信托法)的调整实现的。对于委托人，信托财产的移转意味着对财产权的丧失，因此，信托财产自然不是其责任财产。对于受托人，由于受让了信托财产，取得了财产权，按照一般法理，这些财产应当作为其责任财产。在缺乏信托法的情况下，任何一个享有财产权的民事主体难以通过其他法律手段实现既享有财产的所有权，又使得这些财产不作为其责任财产的法律效果。信托法的实施实现了这一交易上的安排。因此说，若要同时实现信托财产独立于委托人与受托人，必须进行财产权利的移转。但是，财产移转的时间并非在法律行为成立之时，而是在法律行为生效后。在信托行为生效后，受托人的信义义务随之产生，其有义务为了受益人的利益采取合理的步骤完成财产权利的移转。

受托人一方面在信托关系中对受益人承担信义义务；另一方面根据其与委托人所签订的信托合同(信托文件)享有对特定物(信托财产)的权利。因为，如前所述，规定范围明确的信托财产是信托文件的必备条款。而根据《信托法》第15-17条的规定，所谓的信托财产就是具有财产独立性的财产。那么，根据合同的解释规则，既然条款中约定了信托财产，合同双方均有义务促成这一事实。对委托人来说，有义务将财产进行移转，对于受托人来说，应当以其积极行为办理信托财产移转的相关事项。换言之，在信托行为生效后，信托财产可能仍然归属于委托人，但该财产已经成为信托合同中的标的物，受托人应当在信义义务的约束和指引下为了受益人的利益，或者依特定信托目的，向委托人主张财产权利的移转。

(三)让与担保中信托关系的识别

在典型的让与担保中，借款人与贷款人签订借款合同，借款人后将自己财产的所有权移转给贷款人，在借款人按照合同的约定还本付息后，贷款人将从借款人处取得的财产归还给借款人。通过下文中从信托行为成立要件的角度对让与担保行为进行观察，可以认为，让与担保行为符合信托行为的构成要件，进而应当适用信托法解决当事人之间所发生的纠纷。

1. 让与担保中信托关系的名与实

让与担保行为系由一个借款合同与一个财产权利移转合同(赠与或买卖)构成，双方并没有在其意思表示中明确提出“信托”一词。因此，必须明确的是由借款合同和财产权利移转合同组成的复合法律行为是否构成信托行为。

信托关系的成立不由合同的实际名称决定，名与实之间不存在必然的对应关系。如果合同并没有明确使用信托一词，并不能当然得出当事人没有设立信托意图的结论，应当考察合同的具体内容。从信托法原理的角度来看，信托的成立亦无需明确的“信托”样式的文字表述。委托人是否知道他所期望建立的这种关系在法律上被称之为信托是无关紧要的，同样地，委托人也无需知道信托关系的具体特征。(8)例如，在Jimenez v. Lee案中，原告的祖母将自己的1000 美金交给了原告的父亲，并要求其父亲将该笔资金投入到女儿的教育之中。但是，在所谓的信托文本之中，根本没有出现信托(trust)二字。而法院认为，设立一项信托并不要求将信托二字写明文本之中，只要理性的第三人能够从该文本之中推知委托人的信托意图即可。参见Jimenez v. Lee,247,Or. 457,462 (1976).英美信托法亦坚持此观点。《美国统一信托法典》第402条以及 《美国信托法 (第三次)重述》第13条均规定，委托人的信托意思表示不必用特定的文字加以体现，诸如：“信托”、“受托人”或“受益人”等表述都并非是必须的。因此说，信托关系的成立不取决于信托文件是否明确使用了“信托”这样的言辞，更为重要的是内部关系所反映出的权利义务结构，符合信托法的，自然是信托意图。[26]在大陆法系各国的成文法典中，同样具有关于意思表示解释规则的法律规范，即使在不承认法律行为的大陆法系国家，如法国，其法典中也具有关于合同、遗嘱等具体“法律行为”的解释规则。

我国《民法总则》第142条依据是否有意思表示的相对人，规定了不同的解释规则，对于“有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义”。合同的成立过程是最为典型的有相对人的意思表示，因此解释委托贷款合同不能仅依据其合同的名称就断然作出当事人之间究竟形成怎样的法律关系的结论，而应当综合文本的全部条款，结合当事人的目的以及交易习惯等因素进行综合判断。由此可知，让与担保行为当事人未明确使用信托的用语并不妨碍信托关系的成立。

2. 信托关系中当事人的确定

从实际的内部关系上看，标的财产的权利由借款人转移给贷款人，但该贷款人获得财产权后，还应当向借款人承担不得超出合同约定使用、管理或者处分标的物的义务，否则，将向借款人承担相应的法律责任。在这一包含财产权利移转和意思表示的交易过程中，贷款人虽然获得了财产权，但不得像所有权人一样对其所有的财产随意使用、处分。更为重要的是，在借款人完全履行了借款合同中的义务后，还负有将财产返还给借款人的义务。即便借款人不履行借款合同义务的，贷款人一般来讲也须将标的财产按照约定的程序进行变价，将剩余财产归还借款人。从上述的过程来看，借款人与贷款人之间极有可能形成信托法律关系。在已经完成财产权利移转的信托关系中，贷款人是财产权的享有者，但必须按照信托文件以及信托法的规定，为了受益人的利益或特定目的，对信托财产进行管理和处分。借款人将自己所有的财产权转移给贷款人，故借款人在信托关系中属于委托人。由于贷款人实际取得财产的所有权，并承担约定的义务，即不得以该财产获得合同约定之外的利益，因而其地位属于信托受托人。在委托人(债务人)按约定履行借贷合同义务后，受托人(债权人)应当将财产再次转移给委托人。而根据信托法理论，受益人分为于信托存续期间享有利益的受益人与信托关系消灭时享有利益的受益人二者。[27]那么，让与担保中信托受益人为委托人，即借款人。就此而言，该信托属于自益信托，即委托人与受益人为同一民事主体的信托。

3. 信托财产及其独立性的实现

在法律关系形成的前提方面，信托关系的成立与生效建立在合法、确定的信托财产基础之上，具有财产的因素，由此区别于其他类似法律制度。如委托代理关系的建立则无需具有确定的财产，其财产因素并不那么重要。[28-30]正如美国信托法重述中所言，没有信托财产就不可能设立信托。[31]换言之，信托关系是围绕财产展开的，而“代理关系是对人的，代理人不需要控制属于被代理人的任何财产”。[32]因此，信托关系与在明确信托关系当事人后，还需对信托财产及其独立性的实现进行分析。

首先，信托财产必须具有确定性。英国Knight v. Knight案确立了信托设立的“三个确定性”原则，即意图的确定性、信托财产的确定性以及受益人的确定性。[33]我国《信托法》第7条也按照信托法原理明确规定“设立信托，必须有确定的信托财产”，其中的“确定”，应当就是《信托法》第9条中所指的财产的“范围、种类以及状况”的确定。在让与担保中，标的物就是借款人向贷款人交付的财产，只要能够对财产的范围、种类以及状况进行有效识别，就应当认为其符合了信托财产确定性的要求。

其次，信托财产独立于委托人机制的实现。如前所述，信托财产独立于委托人的实现机制是财产权利的移转。在让与担保中，债权人与债务人之间本就是以财产权利移转的形式进行增信，财产权利的移转所反映的也是双方当事人之间的共同意愿。而一旦完成财产权的移转，委托人的债权人自然不能就该财产主张权利，除非在转移前就已经享有该财产之上的具有优先性的权利。《信托法》第17条第一项也对此进行了规定，“设立信托前债权人已对该信托财产享有优先受偿的权利，并依法行使该权利的”，债权人有权对信托财产强制执行。因此说，担保物独立于委托人能够在让与担保中实现。

再次，信托财产独立于受托人固有财产的实现。如果按照传统的合同法、物权法解释让与担保，担保物一旦转移给贷款人，就成为贷款人的自身财产，申言之，就成为了贷款人的责任财产。也就意味着，即便贷款人遵守借贷双方关于担保物用途的约定，也有可能因其自身出现的资不抵债导致被迫违约，进而导致信托财产被强制执行。而在《信托法》的调整下，只要信托财产能够确定，受托人对受益人负担了信义义务，那么，信托财产就成为了独立于受托人财产的独立财团。对此，许多观点认为，信托财产独立于受托人固有财产的实现以信托登记为前提。而事实上，这种独立性的实现并非依赖信托登记。这种独立性所产生的外部影响有两个方面。第一，受托人在执行信托事务时，以信托财产进行交易的，由于受托人实施的法律行为可能违反信托目的，或违背管理职责、处理信托事务不当，此时，信托法赋予受益人以撤销权，以维护自己的合法权益。信托登记对此的意义仅仅在于使与受托人交易的第三人能够通过登记簿所记载的信息察知该财产属于信托财产事实，并据此对受托人的处分权限进行审查。如果第三人未尽到注意义务，则不构成“善意”，法院可能因此否定法律行为的效力。这种调整方式显然增加了第三人的义务，且不论该第三人能否通过登记进而获得信托文件中约定的处分权限，这种模式对于交易的损害也是不可估量的。人们一旦发现交易标的涉及信托财产，便会因撤销权的存在而产生顾虑情绪，最终放弃交易或以更低的交易价格成交以弥补其所暴露的风险。这对于整个信托业以及受益人都是不利的。相比于这种模式，现代信托法不鼓励撤销权的行使，而是通过对受托人施加信义义务以及更为严格的法律责任的方式对受益人的利益进行保护。在受托人进行法律行为时，应当向第三人主动示明信托财产的情况以及其处分权限，以实现第三人的知情。而在实际操作中，只要以公允价格完成交易，一般会推定第三人的善意，进而不批准撤销权的行使。受益人的利益损失向受托人请求赔偿，与此配套的制度就是信托法中确认的归入权制度。在比较法上，现代信托法也均不要求第三人负担查明处分权限的义务。如根据《美国统一信义人法案》《美国统一商法典》以及《美国统一受托人权力法案》的规定，如果购买者仅察觉到卖方是信托的受托人，他并没有义务了解该出售人是否有出售的权限。[34]第二，受托人在执行非信托事务时，其持有信托财产的现实可能给与其交易第三人造成其财务状况良好的表象，但根据法律的规定，该财产并不是受托人的责任财产，其也不能从中获得约定外的任何利益。信托登记制度的意义就在于能够使得第三人了解上述情况。且不论信托登记的范围不能遍及所有类型的财产，对于股权、不动产等存在登记途径的财产来说，登记也并非唯一达成目的的手段。这种独立性事实上还是依赖受托人信义义务的履行与法律责任的施加而实现。受托人对外融资时，贷款银行在对其财务状况审核时能够通过财务报表、会计账簿等明确哪些财产属于信托财产。对此，《信托法》第29条以及相应的部门规章中均规定了受托人经营信托财产过程中应当对信托财产分别管理、分别记账。同时，赋予委托人、受益人以广泛的监督权。此种关于独立性实现的模式不仅没有财产类型上的限制，而且能够最大限度地维护交易安全。即在受托人违反义务进而导致信托财产与固有财产发生混同时，受托人不仅承担对外的债务，还应当向受益人承担信托法上的责任。综上所述，让与担保的担保物的独立性可以在缺乏信托登记的情况下，通过信义义务治理模式加以实现。

四、信托法调整下利益冲突的解决以及法律风险的控制

(一)债权人的不当行为及其规制

有学者对于依据传统民事法律解释让与担保表达出了这样的担心：让与担保债权人在取得标的物期间，虽然负有不得擅自处分标的物的合同义务，但由于其具有权利的外观，因而第三人可以通过善意取得获得担保物的所有权。[35]这显然低估了由此引发的信用风险与道德风险。依传统法律适用思路，在让与担保中，受让人享有的是绝对意义上的所有权。换言之，其不仅具有权利的外观，还具有权利的实质内容。其对标的财产所进行的处分，均属有权处分，故不受善意取得制度的任何制约，进而不受“合理价格”等构成要件的约束。即便债权人将财产无偿赠与给他人，该行为亦可能被认定为有效。在此情形下，若按照传统的合同法、物权法的思路，债务人只能请求债权人承担违约责任。当债权人从事违约行为所获得的利益足以覆盖实施违约行为所须承担的责任时，该债权人便可基于成本收益的分析，从事效率违约行为。如此一来，法律对于受信人实施不诚信行为的做法毫无对策，从长期来看，无异于助长了这种不符合诚实信用原则的风气，从而不利于培育良好的市场交易环境。

而在信托关系中，债务人，即信托关系中的委托人与受益人，依《信托法》第22条与第49条的规定享有撤销权，即将债权人进行的法律行为撤销。按照《信托法》第22条的规定，在以下两种情形发生时权利人得行使撤销权，其一，受托人违反信托目的处分信托财产；其二，因违背管理职责、处理信托事务不当致使信托财产受到损失的。其中的“信托目的”即可理解为担保范围内，即信托的目的是用于担保债权，而非授权受托人以信托财产进行交易。权利人请求人民法院撤销受托人法律行为的，由法院决定撤销权能否行使。根据《信托法》第22条的规定，信托财产的受让人明知违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。而在无法判断受让人主观心态时，如前所述，现代信托法往往更加侧重维护交易的安全，即一般不支持撤销权的行使。

即便在撤销权无法顺利行使的情况下，在责任的承担上，信托法也比其他非信义法更进一步。根据我国《信托法》第26条的规定，受托人“利用信托财产为自己谋取利益的，所得利益归入信托财产。”即，无论受托人采用何种方式，只要未按照信托文件的约定和信托法的规定，其所获得的利益均成为归入权的行使对象。准此，受益人有权选择要求损害赔偿以填补所受损失以及补偿因受托人违反义务而丧失的所有收益，或者要求受托人返还其通过违反义务所取得的全部收益。在让与担保中，作为受托人的贷款人如果在担保期间将担保物擅自处置或以其他不当行为获益，并取得了高于违约成本的收益，此时，作为受益人的借款人无需借助撤销权，而是通过归入权的行使，就可以最大限度地保障自己的权益。相比于单纯的赔偿损失，归入权的引入杜绝了效率违约的出现，更好地维护了当事人的信任关系。

在一些存在特殊交易安排的让与担保中，债权人实际享有所有权的同时占有担保物，当事人约定在担保期间，债权人可以收取孳息，以冲抵借款的本金和利息。换言之，此时的债权人已经不再是消极地持有财产，而是对财产享有一定的管理权和处分权。由此将产生自我交易的风险，而因自我交易并不绝对必然地侵害受益人的利益，关键在于是否取得了权利人的同意。相比于合同法中关于代理的任意性规范，信托法的规定更具有强行法色彩，从而维护了施信人的利益。根据《信托法》第28条的规定，受托人就自我交易行为即便事先征得了受益人的同意，也不能以背离市场的价格进行交易。在比较法上，信托受托人的自我交易行为亦受到此规则的限制。以美国信托法为例，《美国信托法(第二次)重述》第170条规定，受托人将信托财产与自己进行交易时，除了应当将自己所知道或应当知道的交易事项全部如实地告知受益人，还负有公平交易之义务。这一问题事实上可以延伸到关于信托法规则究竟属于强行法还是任意法的讨论，或是信义义务的强制性或任意性的讨论，而从此规则的角度来看，信托法中的核心部分确含强行法的因素。除此之外，信托法对受托人忠实义务的其他方面以及谨慎义务的规定均对于债务人的利益保护起到了至关重要的作用。

(二)债权人破产风险的隔离

由于当事人之间进行的是关于所有权变动的行为，因而，在行为生效后，该担保物在性质上就转变为贷款人的责任财产。此时，如贷款人发生资不抵债的，该担保物有被其债权人强制执行的危险。因为，按照我国物权法及其物权法定的基本原则，这种以权利移转为内容的所谓的担保物权并不能产生真正的物权效力，而只能被单纯地解释为所有权的移转。从法律行为的角度来看，当事人约定成立的“物权”，至多只能发生债的效力。[36]事实上，这并不是让与担保双方所期待的结果：借款人在债务清偿过程中，由于贷款人资不抵债，其债权人不仅可以就担保物的价值实现其债权，同时，贷款人对借款人的债权也成为了被强制执行的对象。如此一来，借款人将在失去担保物的同时，继续履行债务。这显然是极不公平的。即便未来民法典中对让与担保进行了规定，对这一利益冲突的解决也有赖于公示制度的建立和完善。

对此，如前所述，信托法通过信义义务的规定要求受托人在对外进行交易时将信托财产的情况主动对外披露，使交易相对人知悉财产的情况。同时，信托法规定了将信托财产分别管理、分别记账的义务，以及定期将处理信托事务情况向委托人、受益人进行报告，为此，信托法赋予受益人、委托人监督受托人履行义务的各种权利。这些权利、义务均以强行法的形式予以规定。虽然现代信托表现出了越来越多的合同性，或授权性规范，[37]但信托法中的内核仍然是那些不能以约定形式进行排除的强行性规范。

在这样的认识下，信托法以特别法的形式规定并实现了信托财产独立于受托人固有财产的法律效果。而如果将让与担保规定在物权编中，在路径依赖的作用下，只能通过登记制度实现这种外部效力。而登记作用的范围仅限于处于交易过程中的当事人，因而难以解释破产程序中债权人不能对担保物主张权利的正当性。也正是基于此，即便实现让与担保成文化，可能也需要以信托法解决担保物如何独立于债权人固有财产的问题。

(三)流质禁止与受托人的强制清算义务

在既有的司法裁判中，除了基于违反物权法定原则而否定让与担保的效力外，法院判决多以“契约内容违反流质禁止规定”而认定行为的无效。(9)最高人民法院(2013)民申字第310号民事裁定书、最高人民法院(2013)民提字第310号民事判决书等。流质禁止的立法目的在于保护债务人的利益，防止处于强势地位的债权人获得本金及利息以外的不当利益。[38]在立法论上，在担保权构造说下，关于清算的法理自然适用于让与担保的实行。并且，在法条上，应当明确对当事人之间的意思自治进行限制，以防免动产让与担保的流弊，进而保护让与担保人以及一般债权人的利益。[39]而在缺乏立法的情况下，以信托关系解释让与担保同样能够实现上述效果。首先，信托法中规定的受托人对信托财产和其固有财产进行分别管理、分别记账的义务能够作为进行后续清算的财务基础。其次，禁止流质的立法目的是保护债务人的利益，这与信托法要求受托人为了受益人的利益持有财产的理念一致。信托受托人的信义义务也天然地要求受托人在执行信托事务时，须优先实现受益人的利益。因而，其中的流押条款也因其背离了信托的基本目的，在意思表示解释上，不能获得效力。