PPP行政附带民事公益诉讼的现实困境与路径探索

孙 砾

(苏州大学王健法学院，江苏 苏州 215000)

一、引言

PPP自上世纪80年代进入我国之后表现得不温不火，直至2013年，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中指出“允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营”，这才拉开了我国PPP蓬勃发展的序幕。此间虽然涌现出了一些为人称道的案例，但一哄而上却好景不长的项目也不在少数，加之PPP项目具有周期长、规模大等特点，目前所暴露的问题也许只是冰山一角。因此近年来，PPP项目库的清理整顿工作开始常态化。(1)2017年11月10日，财政部印发了《关于规范政府和社会资本合作(PPP)综合信息平台项目库管理的通知》(财办金〔2017〕92号)；2018年4月24日，财政部再次发文《关于进一步加强政府和社会资本合作(PPP)示范项目规范管理的通知》(财金〔2018〕54号)。

PPP在我国发展的跌宕历程反映了法律制度的供给明显不足。通过文献检索不难发现，有关PPP的研究大都集中在理论框架的建构、解决公私双方的利益冲突等方面，鲜有深入论及第三方的权利保护与救济。然每一个PPP项目中虽不乏公私双方的利益博弈，但也牵涉到与之相关的第三人，任何一个环节的纰漏都有可能造成对他人的侵害，甚至让公共利益成为项目纠纷的牺牲品——这是由采用公私协力之任务本身所决定的。例如轰动一时的“汇津事件”，长春汇津污水处理有限公司是长春市政府通过招商引资方式，与汇津中国(长春)污水处理有限公司共同投资设立的PPP项目公司。该公司在2000年投产之后一直运行良好，但2002年起被拖欠污水处理费，引发了公私双方的诉讼纠纷。2004年2月26日，污水处理厂正式停产，每日约有39万吨的污水直接排入松花江。[1]虽然这场纠纷最终以长春市政府回购外方的股份而告终，但污水入江的所带来的危害却是不可逆转的，这不由引发了人们的追问：当公私协力导致公共利益受损，应如何寻求救济？

2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条以立法的形式规定了民事公益诉讼制度。随后，2015年7月1日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》，以此为依据，北京、内蒙古等13个省、自治区、直辖市开始了为期两年的试点工作。2017年6月27日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议通过《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉和〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》，明确了检察机关提起公益诉讼的职权，行政公益诉讼制度也在立法中正式确立。公益诉讼既有传统诉讼的救济功能，又可以预防一些尚处萌芽状态的风险，以较小的司法投入换取较大的公共利益，这与PPP中法律救济的任务不谋而合。笔者尝试从PPP行政附带民事公益诉讼这一诉讼类型入手，探讨司法实践中可能面临的现实问题，以期为PPP项目中公共利益的保护做出智识上的努力。

二、PPP与行政附带民事公益诉讼之契合

按照被诉对象或客体的不同，公益诉讼大致可被分为民事公益诉讼、行政公益诉讼两类。姜明安教授有言：“检察机关提起公益诉讼应慎重选择诉讼类型”，[2]虽然法律与司法解释中分别规定了检察机关提起民事公益诉讼和行政公益诉讼的前提条件，但并未明示当某一具体案件同时具备提起这两种诉讼的条件时应当如何选择。这一问题在PPP中尤甚，因不同于传统的“行政主体——行政相对人”之两面关系，PPP中的法律关系则更为复杂，至少涉及公共部门、私人部门以及社会公众三方主体。与之相应的公共利益受损原因也是多方面的：公主体方可能会有监管不到位、政府承诺失信等问题；社会资本方如建设运营能力不足、契约精神薄弱等都是影响项目质量的重要因素；另外还有法律变更风险、项目唯一性风险以及其他外部因素的影响，诸多学者就公私部门之间动态的风险分担进行了详尽的列举。(2)例如柯永建总结出中国PPP项目的37个风险因素，并提出了公共部门与私人部门之间风险公平分担的建议；Li Bing等将PPP项目中的风险因素划分为宏观、中观和微观三个层面，并提出了私人部门承担、公共部门承担、两者共同承担的三种风险分担方案。参见柯永建.中国PPP项目风险公平分担[D].清华大学工学博士论文2010年：47-57；章志远，朱志杰.特许经营制度运作之评估与展望——基于40起典型事例的考察[J].行政法学研究，2011(2)：58-64；Bing L，Akintoye A，Edwards P J，et al. The allocation of risk in PPP/PFI construction projects in the UK[J]. International Journal of project management，2005，23(1)：25-35.但值得注意的是，人民法院在审查立案时仅要求“有明确的被告”，以上实则是一个实体权利义务关系承担者的问题。换言之，在PPP公益诉讼中，原告可以选择以公共部门或私人部门作为被告进行起诉，至于其“准确”与否，一般需要经过人民法院的实体审理后方能判断。

基于此，不少学者的主张是优先提起行政公益诉讼。一方面是从诉讼便利性的角度考量，“根据担保国家理论，行政公益诉讼实际上是在行政诉讼类型上对公共部门与私人部门进行了适当的责任分配”，[3]民事公益诉讼论者所主张的行政程序前置反不如直接提起行政公益诉讼那样经济；另一方面则是从诉讼效果上看，以私人部门为被告提起民事公益诉讼只能制止某个企业、个人的违法行为，而提起行政公益诉讼则可以敦促行政机关积极作为，避免产生更加严重的后果。[4]显然，前者只是将PPP行政公益诉讼当作两难之下的一种权宜之计，且为此必须对我国《行政诉讼法》进行修改完善以全面体现担保国家的责任分配思想，后者亦忽视了我国司法实践中“执行难”这一现实问题，因而极有可能引发牺牲救济效果换取司法效率之嫌。

事实上，人们已然意识到民事诉讼与行政诉讼绝然二致的情形正在弱化，越来越多的纠纷需要统筹考量。而在那些复杂性、持久性、技术性兼具的PPP事件中，这种趋势愈加明显。因此，根据《行政诉讼法》第六十一条第1款所确立的行政附带民事诉讼制度，以及公益诉讼司法解释中所体现的“遵循相关诉讼制度”原则，本文的立场是在单独提起民事公益诉讼或行政公益诉讼均力有不逮的情况下，PPP行政附带民事公益诉讼不失为检察机关的首选。这一选择不仅于法有据，在实践中亦有例可循。2012年，吉林省白山市江源区中医院建设综合楼时未经环保验收即投入使用，并将经消毒粉处理后的医疗污水直接排入院内渗井以及院外渗坑，污染了周边地下水及土壤。2016年，检察机关以江源区卫生和计划生育委员会、江源区中医院为被告，提起了行政附带民事公益诉讼。最终，该案的判决取得了良好的效果，推动了全省范围内对医疗垃圾和污水处理问题的全面调研、全面检查、全面治理。

附带诉讼设立的初衷在于节约诉讼成本、优化审判资源、统一司法判决以及加强判决权威性，而允许检察机关对项目中的公私双方提起行政附带民事公益诉讼，一并处理行政主体、民事主体对国家与社会公益造成的侵害，还有其他益处：一是可以便利公益诉讼人行使诉权，PPP的实质即风险共担、利益共享、伙伴关系，如此一来，只要是由PPP模式引发的公益受损，公共部门与私人部门均可成为被告；二来也可真正解决公私主体之间的责任分配问题，既监督公主体依法履行职责，又制约私人企业的经营行为，项目中的私主体亦可对公共部门另行提起民事或行政诉讼(3)对于公私双方的争议，我国最高法的观点是明确的：只有与行政机关的具体行政行为密切相关的活动才属于行政法律关系，因此发生的纠纷属于行政纠纷，应当按照行政程序审理；而与具体行政行为无关的活动则属于民事法律关系，因此发生的纠纷属于民事纠纷，按照民事程序审理。参见最高人民法院[2014]民二终字第40号裁定书。；三来，通过一并审理还可以避免因诉讼延宕而导致的公共利益长期处于受侵害状态，由此真正实现“1+1>2”的效果。

三、PPP行政附带民事公益诉讼的现实困境

尽管PPP行政附带民事公益诉讼对于维护国家和公共利益具有明显的优势，但在现有法律框架下可能还存在诸多困境。由于PPP模式下又区分多种具体模式，在此，本文仅以采取BOT模式的汇津污水处理项目为例加以讨论。2000年7月，长春市政府颁布了《长春汇津污水处理专营管理办法》，指定长春市城市排水公司(以下简称“市排水公司”)与汇津中国(长春)污水处理有限公司(以下简称“外方公司”)签订合同，共同出资设立长春汇津污水处理有限公司(以下简称“项目公司”)，负责对汇津污水处理进行专项经营，经营期为21年。

(一) PPP民事公益诉讼合理性之存疑

附带诉讼赖以成立的前提是必须存在两种不同性质的诉讼。在汇津事件中，普遍能够接受的一点是，项目公司的不作为直接导致了污水入江的后果，公益诉讼人可以向其主张诉权，但对该诉讼的类型则莫衷一是。

一种说法是，以私人部门作为被告所提起的是民事公益诉讼，以公共部门作为被告所提起的就是行政公益诉讼，这秉承了我国司法理论中长期坚持的“被告即行政主体”思维范式。随着简政放权的深入推进，大量非政府社会公共组织崭露头角，传统的行政主体理论面临着重构。从新修订的《行政诉讼法》来看，“行政主体”的外延体现为“行政机关+法律、法规、规章授权的组织”，授权组织的存在给这一概念带来了一定的突破。显而易见，在传统行政诉讼领域，适格被告的范围呈扩大趋势已经不言而喻。行政公益诉讼制度脱胎于传统行政诉讼，确认其被告资格时也会顺应这一趋势而考量。因此还存在这样一种观点，即以私人部门为被告提起的PPP公益诉讼之类型确认，关键在于权衡其行使公共权力的功能强度：如果行使公共权力的功能强度很强，则私主体应作为行政公益诉讼的被告；如果行使公共权力的功能强度很弱，则私主体应作为民事公益诉讼的被告。更有甚者认为“只要行使公权力，无论是公共部门、还是私人部门，原告都可以对他们进行行政公益诉讼”，[5]从而将PPP公益诉讼的类型简化为行政公益诉讼这一种。然而，倘若无法证成PPP民事公益诉讼之合理性，则PPP行政附带民事公益诉讼便也无从谈起。

(二) PPP行政公益诉讼被告之选择

一直以来，公益诉讼中的“原告问题”都是学界关注的热点，陆续出台的法律、司法解释使得适格原告的图景渐趋明朗，然而面对日益复杂的行政管理实践，要促进公益诉讼在公私协力中的实现，当务之急就是要解决被告的适格问题，以避免遭遇不受理、驳回或败诉之命运。民事公益诉讼的被告相对明确，在汇津事件中即提供污水处理服务的项目公司，至于政府是否可以作为行政公益诉讼的适格被告还有待商榷。

1. 行政职责的来源

依照“法无授权不可为”之原理，则《行政诉讼法》第二十五条第4款中的“负有”应当被解释为“由法所定”。实务中，检察机关通常按照法律、法规和规章以及相应的“三定方案”，对案涉行政事务与行政机关监督管理职责之间的相关性作出判断。因此不可将PPP项目中的合同主体简单等同于PPP公益诉讼的被告。仅就汇津事件而言，虽然在该项目赖以成立的依据《长春汇津污水处理专营管理办法》中明确了应由市人民政府监督市排水公司全面履行合同约定义务，暂且不论这份文件因不符合风险共担原则，已被提前废止，这种合同义务与法定的监管义务也是有本质区别的。

其次，公主体的监督管理责任已然不容回避，但司法机关无权规制所有的行政行为。例如2017年，财政部、住房城乡建设部、农业部、环境保护部发布的《关于政府参与的污水、垃圾处理项目全面实施PPP模式的通知》中规定：“各级地方政府是污水、垃圾处理领域全面实施PPP模式工作的责任主体，要逐级建立工作机制，强化组织领导，加强对相关工作的考核。”遗憾的是，此处规定的政府责任落实情况应当由上级政府按照相关规定进行评价，不受行政诉讼法调整。

2. 行政职责的范围

从文义上看，第二十五条第4款中的“生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域”不仅是对受案范围的规定，被告行政机关的“监督管理职责”同样也要受此限制。根据宪法，县级以上各级人民政府管理本行政区域内的经济、文化、社会事务，显然，这种法定职能的领域是比较宽泛、概括的。由于汇津事件发生于2004年，彼时的《水污染防治法》(1996年修订)中的第四条规定：“各级人民政府的环境保护部门是对水污染防治实施统一监督管理的机关。”据此，长春市环保局为本案的适格被告，而长春市政府作为项目主体欲成为适格被告还存在法律上的障碍。

(三) PPP附带公益诉讼受案范围之局限

1. 必须同时符合民事公益诉讼和行政公益诉讼的受案范围

诚然，在PPP模式下选择行政附带民事公益诉讼来进行公益的保护与救济，可以结合两种制度的特征，同时实现两种诉讼效果，但也需要受到多重限制。从案涉权益的角度而言，民事公益诉讼与行政公益诉讼的受案范围不尽相同，附带诉讼的受案范围理应为二者之间的交集部分。结合《行政诉讼法》第二十五条第4款、《民事诉讼法》第五十五条的相关规定，民事附带行政公益诉讼的受案范围为破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域。(4)存在“等内”和“等外”之争，从我国公益诉讼试点阶段的实践来看，学界更倾向于从“等内”认知公益诉讼的范围。这样的范围是相对狭窄的，汇津事件中的水污染问题属于破坏生态环境和资源保护，但并非全部PPP项目所涉公益都能纳入其中。

2. 必须符合附带诉讼的受案范围

从案涉行政行为的性质来看，修改后的《行政诉讼法》第六十一条第1款规定：“在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。”此处列举的五类是明确、具体的。如果说公益诉讼是嵌于传统诉讼程序之中的特别诉讼制度，那么行政附带民事公益诉讼的受案范围理应小于或等于所列的这五类。在吉林省江源区中医院违法排放医疗废水一案中，公益诉讼人诉求确认江源区卫生和计划生育局校验监管的行为违法，根据《医疗机构管理条例》及其实施细则的相关规定，医疗机构在规定年限内必须进行校验，是典型的行政许可行为，因此属于行政附带民事诉讼的法定受案范围。然而，如同大多数舶来品在引进之初会表现的无所适从一样，PPP在我国法律体系中长期处于概念不清、定位不明的模糊地带，至于是否属于上述五类尚未明确。

四、完善PPP行政附带民事公益诉讼的路径探索

(一) 公益诉讼之于传统诉讼定位的突破

选择PPP模式中的私人部门作为被告提起行政公益诉讼并非明智之举。在PPP模式下行政职能的履行方式在悄然转变，但这并不意味着责任全有或全无式的转移，且在个案中的表现各有不同，权衡后再对私主体提起行政或民事公益诉讼，对公众而言未免有些强人所难。而一刀切地将其确定为行政公益诉讼也是矫枉过正的做法，在《行政诉讼法》第二十五条第4款以及相关司法解释中，均采用“负有监督管理职责的行政机关”来对行政公益诉讼的被告资格进行双重限制——既要求是行政机关，还要求其负有监督管理职责。那么这一表述是否存在扩大解释的余地，从而将PPP模式中的私人部门纳入其中呢？答案显然是否定的，一方面这一做法不具有可行性，必然会造成公益诉讼程序的内部龃龉；另一方面，这也不符合行政公益诉讼制度的价值追求，它的核心命题在于检察权、行政权和审判权之间的“权力”制约。之所以会对PPP民事公益诉讼之成立产生质疑，症结还在于我国公益诉讼立法之错位。

我国的公益诉讼立法模式是一种折中方案，即先在《民事诉讼法》《行政诉讼法》中分别增加一个条款以明确诉讼当事人资格以及受案范围，另外不同于民事诉讼、行政诉讼的特别程序则通过司法解释予以细化。而民事诉讼制度与行政诉讼制度的立法理念在于二者各司其职、并行不悖，《民事诉讼法》即开宗明义地指出，该法的任务在于“及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为”，鉴于这一条文的指导性意义，有学者甚至认为该法第五十五条所设计的诉讼制度只能是“私益诉讼制度”，例如环境民事公益诉讼被定位为一种原告资格扩张的侵权诉讼。[6]这种立法基调下的民事公益诉讼制度就呈现出“民事”有余，“公益”不足的特点。

诚然，在司法实践中，环境公益诉讼亦多援引侵权责任法作为实体法依据，但这“实为不得已而为之”。[7]反观民事公益诉讼制度之创设背景，随着那些既影响个人利益又具有社会整体指向的问题层出不穷，民事诉讼与行政执法各执一端的传统救济机制捉襟见肘。于是各国都在尝试引入司法力量弥补行政执法之不足，民事公益诉讼就是法学界为此而提出的中国方案。[8]可见，它从一开始便有“民事诉讼”与“行政执法”的双重面向，“民事”只是手段，“公益”才是目的。详言之，公益诉讼问题并非机械套用传统诉讼的原理与规则就能解决，还必须准确把握其作为一种公益救济机制的特殊之处，在PPP公益诉讼中区分两种诉讼类型是必要的。

(二) 行政公益诉讼适格被告的突破

行政公益诉讼的法律依据为《行政诉讼法》第二十五条第4款，与之相关的规定都是由此生发而来，但这一条款主要是有关行政诉讼原告的规定，学界普遍认为其中的“生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等”是对受案范围的限制，如果因此对行政机关本身的职责范围予以限制则过于严苛，也无必要(虽然多数情况下，这些违法行使职权或不作为的正是这些领域内的法定监督管理机关)。检察机关提起的行政公益诉讼是督促之诉、协同之诉，考虑到司法监督的效率问题，刘艺教授的观点值得借鉴：“在个案中具体判断应由哪个行政机关承担违法认定的主要标准是监督哪个行政机关才能促成行政任务的完成”。[9]由此可以尝试将第二十五条第4款理解为，“在生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域，人民检察院在履行职责中发现负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。”因此，随着PPP模式的日趋成熟，公主体职责应进一步法定化，从而为PPP公主体成为行政公益诉讼被告提供法律依据。

另外，前述已及，在首例行政附带民事公益诉讼案件中，江源区卫生和计划生育委员会与江源区中医院分别是行政公益诉讼、民事公益诉讼的被告。根据《医疗废物管理条例》第五条第1款：“县级以上各级人民政府卫生行政主管部门，对医疗废物收集、运送、贮存、处置活动中的疾病防治工作实施统一监督管理；环境保护行政主管部门，对医疗废物收集、运送、贮存、处置活动中的环境污染防治工作实施统一监督管理。”据此，江源区卫生和计划生育委员会以及江源区环保局都具有相应的监督管理职责，本案所涉公益为生态环境，但公益诉讼人并未选择起诉江源区环保局，法院的判决事实上肯定了江源区卫生和计划生育委员会为适格被告。显然，此案的指导意义不仅在于诉讼类型上的突破，对解决行政公益诉讼被告适格问题也具有参考价值。

(三) 行政附带民事公益诉讼受案范围的突破

1．从案涉权益的领域来看，无论是《民事诉讼法》还是《行政诉讼法》中对公益诉讼受案范围的规定，都是在具体列举后加上了一个“等”字，这样的表述会产生两种解读方式：如做“等内等”理解则该受案范围属于固定式，如做“等外等”理解则属于开放式。事实上，“立法机关选择性地将公共利益类型化处理的方式，……这实质上提醒我们，需要列举的空间是非常巨大的。”[10]笔者认为，作为一种制度创新，公益诉讼实践的推进需要把握合理尺度，生态环境破坏、食品药品安全问题的确是我国当下最普遍的社会问题，行政执法中也最为多见。随着公民权利不断扩张，各类社会问题层出不穷，受案范围也会随之调整或扩张。人民检察院提起公益诉讼的依据在于检察机关是宪法规定的“法律监督机关”，这适用于所有行政管理领域。可以通过发布指导性案例的形式将其它领域内的公益案件纳入法定受案范围。

2. 从案涉行为的性质来看，将PPP纳入附带诉讼的范围有两种方式，一是通过PPP立法明确其“行政许可”的实质，二是在附带诉讼的受案范围中明确列举出“PPP侵权”一项。

第一种方式可以通过引入“新财产权”概念加以阐明。美国法学家查尔斯·A·赖希最先系统地提出行政许可属于“新财产权”，他认为除了传统的土地、动产、钱财外，财产还包括社会福利、公共职位、经营许可等“政府馈赠”的内容，这些一旦成为个人的“权利”就应受到宪法基本权利条款的保护。[11]公私协力的一个重要前提是政府职能在项目领域的合法存在，以及政府职能的履行可以与企业合作。如果将公共任务的“国家化”视作对私主体基本权利的限制，那么以PPP为代表的政府职能的限缩就是一种权利的回归，这与新财产权的理念不谋而合。当然，“新财产权”概念的引入可以适当扫除PPP行政附带民事公益诉讼在概念体系上的障碍，然具体审理中程序、归责等问题却不会随之消解。

事实上，仔细审视法定的五类行政附带民事诉讼的案件类型，不难发现，“行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决”这五类案件原则上都属于以民事为基础的民行交叉案件，且不包括以行政为基础以及民行并行的情况。例如行政许可和登记类案件主要发生在基础民事权利转让后；在征收、征用类案件中，当事人对财物权属的争议直接影响到征收、征用及补偿主体的确定；至于行政裁决，其本身就是行政机关对民事纠纷的处理，民事争议当然为行政争议的基础。如此看来，PPP侵权本身就符合附带诉讼的立法原意，因为造成公共利益或国家利益受损的直接原因往往是私人部门的违法作为或不作为，公主体承担担保责任。因而，笔者认为面对公私协力的新景象，可以尝试第二种方式将PPP纳入附带诉讼的范围——在《行政诉讼法》第六十一条中明确列举出PPP侵权，与另五项并列，而将PPP侵权并入行政许可类案件则是舍近求远。

五、结语

一个是政府创新治理方式、增进社会福祉的产物，一个是旨在维护国家或社会公共利益的新型诉讼形式，两个原本分属不同部门的制度在改革的洪流中不期而遇，如果能够联络彼此、互相成就，将有力推动国家治理体系和治理能力现代化。在公私协力中，公共部门与私人部门协力实现的就是关乎国家或社会公共利益的任务，公益诉讼无疑是监督公私双方善尽职责的最后一道防线。同时，既有的研究经验表明，公益诉讼的法治化离不开实体法领域的日新月异，因此，针对公私协力下行政方式的转变、公私关系的调整等，公益诉讼应在立法中做出适时的调节，并通过发布司法解释与指导性案例作为释法说理的根据，而在未来，日渐巩固的公益诉讼制度也必将反哺新行政法的发展。