行政罚款万能主义思考

雷 庚

（华东政法大学研究生教育学院，上海 200050）

面对频发的违法现象和严峻的社会治理形势，我国诸多领域内，存在着以“罚款威慑无限”（下文简称“威慑无限”）与“罚款用途无限”（下文简称“用途无限”）为认识基础，认定行政罚款具有复合功能，主张以其功能发挥为抓手，解决社会治理所遇问题的思潮。在此，笔者借鉴法理学界法律万能主义的提法，将前述关于行政罚款的认知概括为行政罚款万能主义（下文简称“罚款万能主义”）。对于法律万能主义，必须树立如下认识：“罚款威慑无限”与“罚款用途无限”，抵触我国实证制度与违背法学理论，据此形成的罚款万能主义不具有正当性。法治建设过程中应当时刻对罚款万能主义保持警惕，以免遭受消极影响。这是本文的写作目的所在。

一、罚款万能主义概述

行政罚款，是行政主体强制违法者承担金钱给付义务，剥夺其财产利益的一种处罚种类。立足剥夺违法者财产的本质内容，行政罚款被认为“威慑无限”与“用途无限”，进而被要求在功能方面进行纵向延伸与横向拓展，以服务于社会治理。如此认知最终促成了罚款万能主义出现。具言之：

第一，行政罚款以剥夺财产为内容，被认为在额度方面具有伸缩性，进而具有无限的威慑力，总能在实际中满足威慑需要。这就是“威慑无限”认识的由来。第二，行政罚款以剥夺财产为内容，被认为在金钱能够发挥作用的领域，均有运用余地，进而被主张积极进行功能开拓。这就是“用途无限”认识的由来。第三，立足于“威慑无限”与“用途无限”的认识，行政罚款在功能方面被期待进行纵向延伸和横向拓展。“威慑无限”认识下行政罚款的功能进行了纵向延伸，其被要求强化威慑，发挥与其他行政处罚或刑罚等价的功能；“用途无限”认识下行政罚款的功能进行了横向拓展，其被要求发挥与责令改正、民事诉讼等价的损益填补功能。功能的延伸与拓展的结果是，行政罚款不仅具备其他行政处罚、刑罚的威慑功能，还具备责令改正、民事诉讼的损益填补功能，从而，成为一种具有复合性功能的社会治理手段。第四，当行政罚款在功能方面具备复合性，其在社会治理方面的效果备受期待，出现主张以其功能发挥为抓手，解决社会治理所遇问题的思潮，即罚款万能主义出现。

由此可见，罚款万能主义的出现，遵循着“认识基础——功能延伸拓展——各方期待——主义形成”的多重递进逻辑。此逻辑之下，我们可以从基础、功能、期待三方面深化对罚款万能主义的认识。即：该主义以“威慑无限”“用途无限”为认识基础，以功能的纵向延伸和横向拓展为核心内容，以功能复合的罚款在社会治理领域发挥积极作用为具体主张。

二、罚款万能主义显现

（一）民间舆论领域内的罚款万能主义

1．民间舆论领域内“威慑无限”的认识。

民间舆论认为，违法现象频发的原因在于行政罚款力度过低，应当大幅度提高行政罚款数额，甚至不惜使违法者倾家荡产为问题解决方案。这即属于“威慑无限”的认识。比如：佛山某工地因“夜半噪音”在半个月的施工期内连续接受行政机关两次金额为1万元的顶格处罚。针对罚而不止的现象，记者将问题发生的症结与解决方案都归结到行政罚款上，认为区区万元的处罚实在太低了，而如果工地耽误一天时间，或许损失远不止一万。在这种情况下，工地当然不把区区万元的处罚当回事了，所以，相关部门不妨向上级部门或立法机关反映，看看能否修改相关规定，将顶格处罚的“格”升得更高一些，让顶格处罚真正罚到违规者肉痛［1］。

2.民间舆论领域内“用途无限”的认识。

在民间舆论领域内，存在着质疑行政罚款的正当性，认为其不能给私人受害者提供救济的舆论。比如：黄振迪看到自贡市警方对一偷窥邻家女儿洗澡者作了500元罚款处罚的消息后，提出该罚款到底应由谁收的问题。他质疑：洗澡者因被偷窥而受到了侵害，为什么却要将钱交到“国库”呢［2］？如此质疑，实际上是对行政罚款承担损益填补功能的呼吁。

（二）公权力运作领域内的罚款万能主义

在公权力运作领域内，无论是公权力机关的正式行为，还是公权力行使者的正式表态，均是公权力态度的载体。实践中，在公权力运作领域中，前述行为和表态体现了“威慑无限”的认识。

1．公权力机关正式行为体现的“威慑无限”。

从中央到地方的各类公权力机关，包括立法机关、行政机关与司法机关，其正式行为是公权力态度的载体。实践中，既有行政机关在法定罚款额度内顶格执法，又有立法机关修改法律，大幅提高罚款数额。这些公权力机关的正式行为体现了“威慑无限”的认识。

就行政机关的正式行为来说，以证监会执法为例，《证券法》对于虚假陈述规定了最高60万元的行政罚款。相较于违法者因虚假陈述可得利益而言，如此数额的罚款对于违法者毫无威慑力可言。证监会也意识到了法定罚款威慑不足的问题，不过受制于合法性原则，其只能通过频繁的顶格执法，在既有约束条件下最大程度发挥制度威慑。当然，证监会如此行为也对外释放出需要行政罚款更有威慑力的信号［3］。

就立法机关的正式行为来说，以绝对化宣传的立法规制为例：有鉴于1994年制定的《广告法》惩处力度不够，难以有效遏制广告违法行为，新《广告法》几经讨论，最终确立了“只要绝对化宣传就将遭受20万到100万的行政罚款”的刚性规制条款。再以食品安全领域的立法规制为例：面对严峻的食品安全形势，秉持乱世用重典的思路，立法机关大幅提高行政罚款数额，强化行政责任威慑力，打造出“史上最严”《食品安全法》。对于销售过期食品行为，《食品安全法》修改前，如果货值金额不足一万元的，该行为被处二千元以上五万元以下罚款。《食品安全法》修改之后，前述行为则被处五万元以上十万元以下罚款。相同的违法行为，因为法律修改，违法所受到的最低罚款数额，从2000元提高到50000元，意味着法律威慑力度的大幅提升。

2．公权力行使者正式表态体现的“威慑无限”

从中央到地方的各级官员，作为公权力行使者，在人大、政协、政府会议等场合，以正式身份作出的表态，属于公权力态度的载体。实践中，前述人员的正式表态体现了“威慑无限”的认识。比如：“对严重违反食品安全法律法规的行为，要从经济上从重处罚，让违法者倾家荡产！”这是8月20日广州市政府召开的加强质量和食品安全工作大会上，市长张广宁在与会的各部门、各企业约3000人面前掷地有声指出的［4］。比如：海南省委书记罗保铭在十二届全国人大四次会议海南团开放日上透露，去年关于海南旅游市场的投诉大幅减少，欺客宰客现象基本消失，主要原因就是海南对宰客欺客的商家进行“重罚”。“你坑两千，我罚你十万，如果你再坑，我罚得更多，你敢欺客宰客，就让你倾家荡产。”［5］

（三）学术研究领域内的罚款万能主义

1．学术研究领域内“威慑无限”的认识。

作为西方法经济学分支的执法理论，揭示了不法行为发生的根源，提示了不法行为的规制思路，明示了不法行为的规制方案。具言之：首先，“法律的威慑不足导致行为人从事不法行为所得的收益大于负担的成本”，是不法行为产生的根源；其次，“从提高违法成本的角度切入，思考对法律威慑力的强化”，是规制不法行为的思路；最后，法律的威慑力等于不法行为被查处的概率与不法行为被惩戒力度的乘积。换言之，“提高查处概率”与“提高惩戒力度”能够提高违法成本进而提升法律威慑力，这是规制不法行为的具体方案［6］。

近些年，相当一部分学者以执法理论为指导对行政罚款进行研究。比如：面对现阶段我国在环境保护领域严峻的治理形势，不少学者先是将环境罚款定位为以威慑功能为核心的财产罚。然后，为了威慑功能的发挥，主张行政罚款在数额方面，应当由对收益的没收和对情节的惩戒两部分组成，从而确保环境违法的成本大于收益。

2．学术研究领域内“功能无限”的认识。

近些年，一些学者提出要对罚款进行功能性拓展，使其承担损益填补功能。以环境领域为例，有学者提出“恢复性罚款”的说法，认为现有的罚款主要是对违反管理秩序行为的制裁，没有反映生态恢复的要求。生态环境恢复具有很强的专业性，且实施周期较长，企业未必具备修复能力，在其无能力履行或履行存在严重瑕疵的情况下，行政机关可直接处以恢复性罚款［7］。有学者认为民事侵权救济，只能在个别情况下间接起到环境损害修复之效果。行政罚款具有公益性、时效性、先定性、补偿性、专业性等属性，与环境损害救济的客观需要匹配程度比较高。环境损害救济宜采用以罚款为主导的公法路径，并辅之以必要的行政公益诉讼［8］。有学者考虑到行政处罚惩戒有余，救济不足的情况，受刑事司法中的“恢复性司法”启发，重新运用“行为罚——救济罚”这一在学界曾经出现但最终被放弃的处罚分类，目的在于能够将具有救济功能的责令改正定位为救济罚，产生拓展法定的行政处罚功能，使其具有救济性的效果［9］。也有学者从比较法的角度，通过对美国行政罚款制度的研究，在一般意义上提出：中国的罚款制度缺少对社会或者受害人的补偿性，基于“执法为民”的理念，应当允许受害者通过行政罚款获得损害救济。

三、罚款万能主义批判——以批判存在基础为路径

（一）“威慑无限”的认识错误

1．源自实证方面的否定。

首先，行政罚款的威慑力受对象制约。《刑法》第十三条《行政处罚法》第四条第2款、第七条第2款、第二十二条等规定表明，对于具有社会危害性的不法行为，立法者根据危害程度高低，进行了犯罪行为与违法行为的区分。其中，因为“罪刑均衡”“过罚相当”等原则下规制手段的威慑力度要与规制对象的危害性程度匹配，所以，具有更高社会危害性的犯罪行为，通过威慑更高的刑罚手段进行规制，而社会危害性较低的违法行为，则是通过威慑较低的行政处罚手段进行规制。据此可知，从实证角度看，行政罚款的威慑力应当低于刑罚。

其次，行政罚款的威慑力受在“威慑金字塔”中的位置制约。《行政处罚法》第八条以明文列举与兜底规定相结合的方式，确定了诸多行政处罚的法定种类。同时，《行政处罚法》通过设定权制度，避免行政处罚被滥用造成侵犯相对人合法权益的结果［10］。根据设定权制度，立法者认为不同种类的行政处罚对相对人权益影响程度不同，在此基础上，法律、法规、规章在创设行政处罚种类之时权限不同。一般来说，在立法者看来对相对人权益影响与威慑力度更大的行政处罚种类，应当由更高级别的规范予以设定且垄断。结果，警告、罚款等诸多法定的行政处罚，因为在立法者眼中威慑不同，从而纵向排列，形成了“威慑金字塔”。行政罚款在“威慑金子塔”中，位于“吊销执照”“行政拘留”之下，其威慑力自然要低于后两者。

再次，行政罚款的威慑力受配套措施运用的制约。受执法理论影响，行政罚款被认为应当由收益和情节两部分组成，方能够确保违法成本大于违法收益。其中，前者用于剥夺相对人因为违法获得的利益，确保相对人不会因为违法“有利可图”，后者用于惩戒相对人的违法行为。按照执法理论重构的行政罚款，与现有的行政处罚制度不符。具言之：我国《行政处罚法》确立的是“没收违法所得——行政罚款”二元财产罚体系。在此体系中，针对存在违法所得的行为人，应当先通过处以“没收违法所得”，剥夺其违法收益，然后，剥夺不法利益与惩戒不法行为，分别由没收违法所得与行政罚款承担。应当说，在法定的财产罚体系中，行政罚款的功能仅在于惩罚违法者。此时，基于“过罚相当”原则，罚款的威慑要与违法者行为客观危害性匹配，受其制约。

最后，行政罚款的威慑力受后果的制约。以财产利益的剥夺为内容的罚款，其运用势必会对违法者的财产状况产生消极影响。通常，此种消极影响属于相对人为违法所付出的必要“代价”。不过，这种必要“代价”也可能因违法者的客观状态受到限制。进言之，财产权属于一项工具性基本权利，按照用途，可被分为生存财产与发展（奢侈） 财产。其中，生存财产的功能在于维持个体生存，或者说满足个体在宪法上的生存权。发展财产的功能在于发挥服务个人发展与企业经营的功能。我国《宪法》通过人权条款保障个体生存权。据此，基于宪法约束公权力机关的客观秩序效力，行政机关在行政管理的过程中，无疑需要承担尊重与保障个体生存权的义务，不能因管理行为，让被管理的个体失去赖以生存的财产。简言之，为保障具有宪法意义的生存权，行政机关不能因维护秩序运用罚款，造成剥夺违法个体生存性财产的结果。

2．源自理论方面的否定。

在法治国家中，立法者在规范层面，事先抽象设计出诸如行政处罚、刑罚等惩戒手段用于预防违法之时，应当以行为的客观危害性为基础，这既是遵守正义、比例与保障人权的需要，也是形成科学有效威慑体系使其充分发挥威慑力的前提。此外，事实层面，就实际效果而言，前述立法者通过规范事前抽象确定的惩戒手段，其威慑力度的实际大小，必须在具体情境中，结合违法者的个体状况才能确定。据此，行政罚款在力度方面受到规范和事实双重制约。一旦受到制约，“威慑无限”的认识即属错误。

（1）罚款规范上的威慑力确定受制于行为的客观危害性。

针对国家运用行政处罚或刑罚的目的，学界长期存在着报应说与预防说之争。其中，报应说以正义为基础，主张有罪有罚，罪罚均衡。该说符合善恶有报的社会常识，具有道德正当性。预防说则是以功利主义为基础，强调行政处罚或刑罚在预防犯罪方面的工具目的。该说因为目的明确，有利于引导前述惩戒手段在社会治理领域发挥积极作用。当然，以上两种学说均存在局限性。报应说使得行政处罚或刑罚的运用，失去目的导向。预防说容易使得行政处罚或刑罚，成为统治者为达目的不择手段的工具，造成以严刑峻法实现预防不法行为这一目的的现象出现。如此做法，既不符合正义、比例等现代法治观念，也因为将惩戒不法者这一行为视为预防他人违法的工具，实质上是将人作手段而不是目的，与人权保障观念不符。

有鉴于报应说与预防说优缺点并存，本着“去粗取精”的思路，学术界在融合二者优点的基础上提出了二元说——行政处罚或刑罚在目的上应当以报应为主、预防为辅，即以报应限制预防，在报应限度内的预防才不仅是功利的而且是正义的。超出报应限度的预防尽管具有功利性但缺乏正义性。进言之，二元说之下，禁止惩罚没有实施不法行为的相对人，即使为了一般预防，也不例外；另一方面，惩罚应当以行为的客观危害为基础，其上限不能超过报应的需要。唯有如此，方可避免不正义处罚，塑造正当的法秩序。应当说，二元说融合了报应说与预防说的优点且避免了各自的缺陷，实现了正义的功利。

二元说之下，惩戒手段的选择，受到不法行为在客观方面具有的危害程度制约。此时，行政罚款适用于具有一般危害性的违法行为，其威慑力大小应当与此适应和受此制约。那种受“威慑无限”认识影响，无限提升罚款数额，乃至产生等价于刑罚威慑力的做法，本质上是受预防说影响的产物，不符合正义、比例、人权保障等现代法治观念。除此以外，即使站在预防说的角度，不立足适用对象的客观危害，无限提升某一种惩戒手段威慑力的作法，打破了不法与惩罚之间实质性对称关系，消弭了量罚阶梯本应具有的层次性和差异化威慑力，会造成如下消极后果：可能激励相对人从事更加具有危害性的不法行为，使得惩戒手段的边际威慑消失，最严厉的刑罚也无力制裁一些不法行为［11］。

（2）罚款事实上的威慑力确定受制于具体情境中相对人的状况。

行政处罚因种类不同，分别影响相对人的名誉利益、财产利益、资格利益与人身利益。因为不同个体对前述利益的敏感度有所不同，所以，行政处罚会因适用对象的不同实际产生不同的威慑力。一般来说，具有国家公职人员身份的公务员、作为公众人物的各类明星，对名誉利益的感受与重视要高于普通民众，对其进行“醉驾”、“超生”等特殊违法行为进行事实的公开，会产生足够的威慑力［12］。

因为行政处罚的威慑力因人而异，需要立足具体情境中的个人状况确定，所以，抽象的认为其“威慑无限”的说法是不成立的。

（二）“用途无限”的认识错误

1．源自实证角度的否定。

第一，政罚发挥公益损害填补功能与责令改正机制冲突。《行政处罚法》规定由责令改正承担填补公益损害的功能。进言之，行政处罚应当与责令改正一并作出，前者功能在于填补公益损害，后者功能在于制裁违法行为，二者互相配合，相辅相成［13］。除此以外，在某些领域，单行法律规定行政机关以公益代表身份，通过诉讼救济公益损害。

第二，政罚发挥私益损害填补功能与民事诉讼机制冲突。从《民法总则》第一百二十条、《侵权责任法》第二条《行政处罚法》第七条等规定可知，我国的法律制度受大陆法系公私法二元划分影响，设置了侵权行为的责任追究机制。对于该机制的功能，如学者所言，让侵权行为人承担侵权责任，首要目的在于经补偿使得受害人回复到损害事件未曾发生时的“应有状态”，发挥对私益损害填补功能［14］。因此，行政罚款如此拓展功能，同样存在与诉讼机制功能重合与冲突的问题。

2．源自理论角度的否定。

个人是国家产生并存续的唯一目的与终极意义。个人的自治性是先于且高于国家的，国家存在的目的仅仅是为了保障这种自治性［15］。据此，国家对法律制度进行公法与私法的二分区分，界分出政治国家与市民社会各自的运作空间，从而从技术上对“私人自治优先”与“国家公权辅助”的观念予以保障［16］。“用途无限”的认识因与前述观念不符，而不具有理论正当性。下面，以“用途无限”认识下以罚款机制替代责令改正与诉讼机制为例，对此进行说明。

一方面，按照“私人自治优先”与“国家公权辅助”的观念，面对公益损害，公权力要保持谦抑，给个人自我纠正与损害填补的机会。如果个人放弃此机会，才导致公权力的介入。现有的责令改正机制，以尊重违法者的自我纠错意愿为前提，在其通过语言或行动表明不予改正之后，才由公权力介入处理。这种“先私后公”的处理过程，契合前述观念。与之相反，按照行政罚款机制，在公益损害产生后对其直接进行填补，忽视了私人意愿，有悖于公权力辅助性要求。另一方面，按照“私人自治优先”与“国家公权辅助”的观念，“每个人都需要私法自治制度，只有这样他才能在自己的切身事务方面自由地作出决定，他才能充分发展自己的人格，维护他自己的尊严。”面对完全因私人原因而生的私益损害，是否填补损害与如何填补损害，都应当由私人自主决定。既有法律制度安排私人间通过诉讼机制对私益损害进行填补，完全尊重了私人意愿，且有利于提高私人的法律素质。与之相反，通过行政罚款填补私益损害，直接替代私人作出了填补损害的决定，侵犯了私人的自主决定权。此外，这一作法造成了公权力在私人自治领域的扩张，既使得私人为支持公权力运转而承受的负担愈发沉重，也使其承受公权力膨胀乃至失控带来的风险［17］。

四、结论

民间舆论、公权力运作、学术研究等三个领域的实际情况，说明罚款万能主义在当前我国客观存在。该主义之下，基于“威慑无限”与“功能无限”的认识，行政罚款在功能方面进行了纵向延伸与横向拓展，结果，使其具备等价于其他行政处罚、刑罚、责令改正、诉讼的功能。进而，有相当群体对这种功能复合的行政罚款抱有期待，促成了罚款万能主义出现。然而，形成罚款万能主义的认识基础存在错误。一方面，行政罚款的威慑力度，不仅根据《宪法》 《行政处罚法》、《刑法》等规定，在“对象”“位置”“配套措施”“后果”等方面受到实证制约，而且，基于法治国家中正义、比例、保障人权的观念和制裁手段实效发挥依赖于情境等理由，在理论方面亦受到制约，所以，“威慑无限”的认知存在错误。另一方面，行政罚款功能的横向拓展，不仅与既有的责令改正、民事诉讼机制产生功能重复与冲突，而且，不符合“私人自治优先”与“国家公权辅助”的现代法治理念，所以，“功能无限”的认识存在错误。在认识基础存在错误的情况下，罚款万能主义的存在难言正当。非正当的罚款万能主义一旦影响实践，会造成破坏体系统一、损害私人自治等诸多消极后果。所以，在法治建设实践中，应当对此主义保持警惕。

以上即是通过研究，得出的关于罚款万能主义的全部结论。也许有人会质疑“罚款万能主义”本身的存在，认为文中对促成“威慑无限”与“用途无限”形成的认识，所展示的实践样本过少，在这种情况下，提出罚款万能主义可能存在言过其实的问题，如此研究的实际意义不显著。

首先，“罚款万能主义”的存在是客观的。该主义完全是立足对实践各领域其存在标志进行观察的产物，并非人为杜撰。其次，“罚款万能主义”存在与否和其存在范围的宽窄，是截然不同的两个问题。该主义的存在与否，取决于实践中是否能够观察到其形成的两大基础。现象是否存在是一个问题，现象存在的范围宽窄，是另外一个问题。本文的研究，以罚款万能主义的存在为前提，与其存在的范围宽窄无关，不存在言过其实的问题。最后，提出、分析并批判“罚款万能主义”具有实践意义。学术研究不仅需要面向过去式的“显微镜思维”，还需要面对未来的“放大镜思维”。前者，针对普遍现象、定型制度，通过鞭辟入里的分析，讨论现象制度化、制度修正、制度变迁等命题，因紧扣既有制度，实践意义明显；后者，以实际存在却容易被人忽略的现象为研究对象，以挑明现象并判断其对法治建设的利弊为研究内容。这种研究，或是有助于发现实践中蕴藏着的能够促进法治建设进步的因子，或是能够纠正对法治建设有害的实际作法和澄清有关错误观念，这无疑同样具有重要的实践意义。