论非法采伐国家重点保护植物罪之故意

2020-01-07刘文燕

黑龙江工业学院学报(综合版) 2020年5期

刘文燕，李聪

(东北林业大学，黑龙江哈尔滨 150040)

罪过形式无论是四要件说，还是主客观说中，主观方面都是犯罪构成的组成部分。本文通过中国裁判文书网上公布的真实案例，分析我国非法采伐国家重点保护植物罪的主观故意的认定问题。

一、案情简介

2009年3月15日，被告人王某甲在没有办理林木采伐许可证的情况下，邀约其表弟证人五窜至金山街办宝山村官山向湾，盗挖柞木一棵。经鉴定，该树树龄为126年±10年。该树并未挂牌保护。被告人及其辩护人在一审程序中提出，被告人王某甲在该树没有任何标识(没有挂牌、没有其他保护措施)为珍贵树木的情况下而砍伐，其主观上没有砍伐珍贵树木故意。在再审程序中辩称，其不知所挖树木为古某，其本意是移植、保护所挖树木。公诉方认为，王某甲系从事林业经营的人员，在其承包的山场中有多棵柞树，比一般人拥有更多的林业知识，包括对树种和树龄的判断知识。且挖树过程中有人明确告知该树为古某，因此，被告人王某甲的行为构成故意。下陆区人民法院对公诉机关的观点予以认可，认为被告人存在主观上的故意。中级法院认为被告人主观上不构成故意，理由是虽然该树经鉴定为树龄在100年以上的树木，但该树既未悬挂保护牌，也没有采取其他保护措施或者以其他方式向社会公示该树系被国家保护的植物，仅以王某甲有林业种植经验，推断其具有高于一般公众的植物认知能力，可以判断树龄及价值，不足以认定王某甲有违反国家规定，非法采伐国家重点保护植物的犯罪故意。

本案中出现了有罪和无罪两种判决。通过一、二审法院对于判决理由的释明，我们不难看出，各方争议的焦点则是王某甲是否具有刑法意义上的“故意”。

二、我国刑法中有关“故意”的法律规定

我国《刑法》第14条规定了故意犯罪的概念。我国刑法中的主观“故意”是需要从两个方面进行判断和认定，一方面是认知因素，即对行为危害社会结果的认知；另一方面就是对结果的态度，即意志因素。

明知是认识要素标识。从法条规定的文义看，明知的内容是一个比较模糊的概念，对危害社会的标准、表现等没有明确的界定，理论界存在争议。有人认为总则“明知”的认识对象是行为性质[1]；有的人则否定了刑法上的犯罪故意是相对于行为本身的认知，而是认为认知的内容是行为“后果”[2]。社会危害性指侵害刑法保护的利益，也就是法益，是故意犯罪与一般违法相互区别的本质体现。将行为所具有的社会危害性的认识作为犯罪故意的认知内容之一，是我国刑法学界的一大进步，但是，这一规定同样有着种种弊端。社会危害性理论是刑法学者、立法者对犯罪本质特征的认识，并不是社会大众，准确地说，不是行为人对其行为界限的认识。同时，社会危害性也是一个抽象的概念，缺少通用标准，行为人和立法者之间的理解上必然存在差别[3]。有的学者从故意犯罪的基本原理出发，将明知的内容界定为行为人对犯罪构成要件事实的认识。只要行为人认识了犯罪构成要件即可以构成故意，其他要素是否认识对故意的成立不影响。因此，认知内容包括了两种理解：一是行为本身；二是行为后果。具体而言，故意犯罪的认知除了之前提过的行为性质、行为对象、危害结果外，还包括了行为与结果之间的因果关系的认知[4]。其中，“危害社会的结果”的范围和程度的认知，需要行为人对刑法分则中具体罪名所对应的犯罪后果的认知[5]。对于行为犯罪危害社会的结果，则是指抽象意义上的法益侵害结果[6]。但是，这种抽象的结果，依然是以某种犯罪的构成要件为依据。而违法性一般不作为故意考虑的内容。对犯罪故意中对“结果”的“认识”，需要注意到认知所应具有的程度，是“可能性”，还是“一定”，若将认识对象设定为最终结果是否会出现，那么所有对结果的认识都会变成没有任何根据的猜测，从而陷入不可知论的泥淖之中[7]。认知不应当是一种主观推断，而应当是客观可能性的判断。因此，刑法中犯罪故意定义的“明知”意味着行为人对结果认识的可能性程度较高，而这种较高也与“预见”区别开来，预见是可能性较低的认识[8]。

希望或者放任是行为人的一种主观心理态度，对危害结果的发生持有期待或者肯定的心态，也就是直接故意和间接故意。希望是直接故意，是危害结果达到行为人的预期，发生的危害结果与行为人所期待的是一致的，达到了行为人预期；放任是对危害结果持有的听之任之的态度，是间接故意，行为人为了达到自己的既定目的，明知可能发生危害结果的情况下，仍然实施这种行为，既不设法阻止危害结果的发生，也不对妨碍危害结果发生的情况进行阻止，自觉听任危害结果的发生[7]，这种故意不一定与行为人预期相一致。可见，故意犯罪中的意欲是对犯罪结果的发生持有的一种积极肯定的态度。认识和意欲的对象都是行为要素和结果要素。一般而言，行为人能够实施行为，就证明行为人对行为本身具有意欲，因此，意欲判断的关键在于行为人对结果发生所持有的态度。这里的结果，同样是上文说的个罪中的具体构成要件的结果，因此，不能用行为来替换结果。

我国刑法中对于故意的规定既有认知因素，又有意志因素，但是，二者的关系没有明确的说明。对于二者的关系，理论界存在着意志论和意欲论两种观点。根据意欲论的观点，认知因素是作为意志因素的前提而存在的，没有了认知，则意志也就失去了意义。认识论的观点，则认为有了认识就可以构成故意，是否意欲不影响故意的成立。表面上看，我国采用的意志论，但实际上我国刑法中规定了意志因素，因此，采用的应当是意欲论[6]。

三、本案中非法采伐国家重点保护植物罪之故意认定

刑法总则在故意的定义中明确规定了“明知”(一般意义上的总则“明知”)，而刑法总则对于刑法分则具有指导约束作用，因而刑法分则有规定的故意犯罪都必须具备这种“明知”(具体意义上的总则“明知”)[9]。本罪作为个罪，对“明知”无特殊要求，故应适用于刑法第14条故意犯罪的规定。

通过上面有关我国刑法中有关认识要素与意志要素的介绍，在对本罪故意内容分析前，我们需要首先明确本罪的类型归属。众所周知，犯罪的类型包括了行为犯和结果犯。其中，行为犯是只要实施了符合刑法分则规定的某种危害行为即构成既遂[6]。非法采伐国家重点保护植物罪是指违反国家规定，非法采伐、毁坏珍贵树木或者国家重点保护的其他植物的行为。可见，本罪并不是结果犯，属于行为犯的范畴。因此，应当在行为犯的范围内对我国非法采伐国家重点保护植物罪之故意进行认定。对于行为犯而言，“明知”即是故意[10]。行为犯的构成要件上只要求有行为，不要求造成某种结果，结果往往是量刑的条件，也就是说行为犯的行为人成立故意，只有行为要素上的认知和意欲，而无结果要素的认识和意欲。作为行为犯，非法采伐国家重点保护植物罪故意的认定，知道或者很有可能知道自己实施的非法采伐国家重点保护植物的行为，期望或者放任这种行为的产生，此时就构成了故意。

本案中，被告人王某甲具有了实施非法采伐行为的故意，但是，是否能够“明知”该树木为古某呢？本案中，由于没有直接证据证明被告人王某甲是知道古某为国家重点保护植物，因此，不能认定王某甲为明确知道。那王某是否为很有可能知道呢？本案就需要确定通过王某甲种植过同品种的树木，能否认定其知道树龄。本案中，一、二审法院在对被告人主观事实的认定上，都采取了可能性的判断。一审法院给予了肯定，认为可以构成故意，而二审法院则进行了否定。笔者认为，王某甲无法构成很有可能知道。树木的年龄是一个专业问题，就像检察院在提起公诉时，要对树木的年龄进行鉴定一样，行为人是无法完成直观和经验判断的。而树龄与珍贵树种还不同，树种可以有参照，树龄该如何取参照物？明显地超出了行为人对可能性的认识程度。

本案还涉及到一个违法性的认识问题。如果不需要违法性认识，刑法中的故意和日常生活中的故意区别标准就是否有规范性评价，特别是行为犯，日常生活中的故意是不需要进行规范性评价的[3]。就法律评价要素而言，只要行为人认识到作为评价基础的事实，一般就能够认定行为人认识到规范的要素。而本案例中所涉及的罪名，犯罪对象并不是普通的树木，主观上符合刑法中的特定明知，明知内容具有特定性。特定明知需要我们对于违法性有所认识。也就是说，行为人应当意识到采伐国家重点保护植物应当申请许可，未经许可采伐林木的，即构成违法。当行为人取得了林木采伐许可证，而许可证中并没有明确标识许可范围内有国家重点保护植物的，一旦出现了采伐国家重点保护植物的行为，同样不应当构成故意。反过来说，根据法律规定，对由省级以上林业主管部门或者其他部门确定的具年代久远的古树名木，应由有关行政主管部门做出鉴定后予以挂牌公示，对于未挂牌保护的树木，由行为人判断是否为古木，明显超出了行为人的对法律规定的国家重点保护植物的认知能力范围。

本案中，被告人王某甲也不具有希望或者放任的心理态度。如果只是从认知论的角度讲，只要明知自己的行为会发生危害社会的结果，这种结果不管是可能发生(可能性说)或很有可能发生(盖然性说)，行为人都构成故意。当然，仅仅是从纯粹的打击犯罪的刑事政策立场出发，这种做法也无可厚非，甚至是有着积极的意义。但是，这一理论的存在是报应主义的体现，而刑法的目的除了报应以外，还有着预防的目的。在报应与预防之中，本罪更加倾向于预防，这与我国环境资源保护的基本原则是预防为主防治结合相一致。因此，我们必须要充分地考虑意欲因素。基于目的行为论，故意行为是一种目的性行为，具有方向性或目的性。本案中，被告人王某甲本欲采挖的是一棵普通树木，在得到周围群众告知其采伐的为古某时，打电话报警，可见其所期待的结果并不是国家重点保护植物的破坏，并不具有期待或者放任的心态。采伐和采挖目的具有明显的区别。采伐是将树木截断，取得其木材，最终导致树木的死亡。而采挖则是将树木进行移植，取得的是整株树木，最终目的不是为了让树木死亡，有些甚至是为了保护。二者的意欲的内容是完全不同的。