人力资源培训市场管理法治化问题研究

□陈雪玉

一、人力资源培训市场管理存在两大悖论

发展人力资源培训市场，是实施人才强国战略的重要组成部分和有力促进。近年来，人力资源培训市场规模快速扩张，从业机构数量不断攀升，但是，当前人力资源培训市场管理尚未完全体现法治要求，合法经营的培训机构只是少数，更多的机构违法经营学历考试辅导、职业资格和职业培训等业务，包括无证无照经营[1]、超范围经营[2]、扰乱交易秩序[3]、侵害消费者权益且逃避承担责任[4]，造成人力资源培训市场鱼龙混杂、乱象丛生。2017年，上海市梳理出培训机构近7000 家，其中证照齐全的2000 多家，存在问题机构占比2/3 左右[5]。2018 年，全国共摸排培训机构40.1 万所，其中存在问题机构就有27.3 万所，占比68.1%[6]。2019 年，广西省玉林市摸排培训机构462 个，其中存在问题机构299个，占比64.7%[7]。不同时期、不同地域范围内的案例和数据指向高度一致，都说明了人力资源培训市场违法违规经营问题具 有普遍性和严重性。究其缘由，实际上背后潜藏着两大悖论：

（一）市场准入路径不明晰与市场需求高增长之间的矛盾不断加大

人力资源培训市场秩序混乱当然有多方面的原因，其中一个重要原因是市场准入路径不明晰。

一方面，从法律和行政法规层面看，设立人力资源培训机构缺乏明确依据。至今，全国人大及其常委会、国务院都没有制定法律法规，对人力资源培训机构的设立和管理予以规范。2002 年，全国人大常委会曾经在《民办教育促进法》第66 条规定中，授权国务院就经营性民办培训机构出台管理办法，但是，国家层面的经营性民办培训机构管理办法一直没有出台。2016 年《民办教育促进法》修订后，这条规定被删除。

另一方面，由部门规章设置相关行政许可的合法性不足。《民办教育促进法》明确区分非营利性民办学校和营利性民办学校之后，教育部、人社部和原工商总局联合出台的《营利性民办学校监督管理实施细则》第49 条规定，营利性民办培训机构参照该细则执行。这似乎意味着，人力资源培训市场准入依据已经得到明确。然而，根据《行政许可法》第14 条和第16 条规定①，显然国务院组成部门制定的行政规章不能单独设置行政许可，况且《营利性民办学校监督管理实施细则》第49 条规定关于“参照执行”的表述，也明确指出了人力资源培训机构不属于民办学校。综上，部门规章无权也无法明确人力资源培训市场准入依据。

不过，即使在这种情况下，培训市场仍然出现登记注册为人力资源培训机构的情况，这里存在两种情形：

第一种情形是登记为培训类的商事主体。在2015 年《立法法》修订前，由于地方性法规和地方性规章的立法范围所受限制较少，有的地方人大、政府及其职能部门通过制定地方性法规、地方性规章甚至一般规范性文件，就人力资源培训机构的设立和管理出台实施办法，将其纳入商事主体范畴，为人力资源培训市场准入提供了操作办法。特别是在2004 年《行政许可法》出台伊始，许可法定原则尚未完全落实到位的背景下，地方出台的上述实施办法尽管在合法性上有缺失，但客观上催生了一批人力资源培训机构并赋予其合法经营资格。2015年《立法法》修订后，不仅地方性法规和地方性规章的立法范围大大缩小②，而且随着《行政许可法》的实施力度进一步加大，地方性法规、地方性规章和一般规范性文件不可能再就人力资源培训市场准入条件作出规定③，在此条件下也就不可能申请以商事主体身份合法开展人力资源培训业务。

第二种情形是登记为培训类的社会组织。这种做法是先到民政部门登记注册，获得《民办非企业单位登记证》，取得非营利性组织身份，然后到教育或人社部门申请取得民办教育许可。若获批则可获得《民办教育许可证》并开展培训业务。但由于之前《民办教育促进法》和《营利性民办学校监督管理实施细则》都倾向于将民办培训机构纳入经营性、营利性单位范畴，因此地方政府极不愿意将人力资源培训机构作为社会组织进行登记。当然，现实情况中，这类机构占比很小。根据查询广州市场监管、民政、教育、人社等部门网站信息并综合研判，可以看到，在广州教育或人社部门获得许可并在民政部门登记注册为社会组织的人力资源培训机构，只占2%—3%。

综上，在申请登记为培训类商事主体可求不可欲、登记为培训类社会组织可欲不可求的双重困境下，人力资源培训机构发展遭遇了市场准入瓶颈。而随着社会对教育培训需求的快速增长，人力资源培训市场必然进一步扩张，市场乱象势必增多。

市场准入路径不明晰与市场需求高增长之间矛盾愈演愈烈，实质上反映了作为政治道德的“法无禁止皆可为”与其制度实践之间存在强烈反差。如果按照公共领域和私人领域的“两分法”[8](P168—181），除了国家权力可以进入的公共领域，其他领域均属于“法无禁止皆可为”的私人领域[9]，那么“负面清单”明确划定了私人领域的外部边界[10]。对于市场主体而言，只要“负面清单”不予禁止，就可以开展相关经营活动[11]。依照这样的逻辑，既然政府未曾禁止市场开展人力资源培训业务，就说明人力资源培训市场不在“负面清单”的调整范围内，不属于企业的经营禁区。由此逻辑可见，一家企业无论登记为培训类企业、咨询类企业抑或其他类型企业，都可以随时开展人力资源培训业务，而不受相关准入条件是否制定的影响，并且均应推定为合法经营。然而，法律并没有明确规定“法无禁止皆可为”，也从未明确“负面清单”的法律效力，因此“负面清单”在实践操作中难以被接受为规范指引。政府依然逐项遵循从正面角度列出的职权要求，根据法律的明确规定，判断企业是否满足市场准入条件[12]。换言之，“没有准入条件”就等于“无法进入市场”，只要人力资源培训市场准入路径不明晰，商事主体就难以合法进入市场经营。但是，假如“法无禁止皆可为”能够进入制度化轨道，并得到有效贯彻实施，那么就可以真正解决“负面清单”名不符其实、惠而实不至的问题，也就从根本上解决当前人力资源培训市场准入问题。

（二）市场监管制度不健全与商事登记低门槛之间的错位愈加凸显

2017 年，上海对近7000 家培训机构开展整治，其中有营业执照但无教育培训资质的3200多家，无照经营的有1300 多家。[5]按照这一概率估算，有将近一半的人力资源培训机构利用了商事登记制度改革便利，在虽取得营业执照但未获得人力资源培训许可的情况下，违法违规开展培训业务。因此，分析和应对当前人力资源培训市场乱象，必须回溯到商事登记制度改革。

实施商事登记制度改革，目的是构建“宽准入、严监管”的市场管理体系，除了切实降低商事登记门槛，还要严格落实市场监管。按照原先的“先许可后登记”的经营注册顺序，在商事登记之前，市场主体的监管部门已然明确，那就是许可实施机关，即适用“谁许可谁监管”原则。按照《行政许可法》第61 条的规定，行政机关应当建立健全监督制度，通过核查反映被许可人从事行政许可事项活动情况的有关材料，履行监督责任。

然而，由于商事登记制度改革将经营注册顺序调整为“先登记后许可”，客观上为一些商事主体作出机会主义行为提供了可乘之机。商事主体登记后，有可能要么由于经营一般性业务而不需要申请许可，要么利用经营一般性业务的便利而超范围开展需要许可的业务，要么未经许可而直接开展业务。在这种情况下，商事主体是否仍然适用“谁许可谁监管”原则，由许可实施机关对应然的、潜在的被许可人进行监管？对此，法律和行政法规并未明确。于是有的部门转而主张：应当适用“谁登记谁监管”原则，由登记注册机关履行监管职责。例如，按照《社会团体登记管理条例》第7 条的规定，地方性的社会团体由所在地人民政府的登记管理机关负责登记管理，但是，法律和行政法规也并未作出“谁登记谁监管”的一般性规定。可见如果市场监管原则没有明确，“宽准入、严监管”的制度设想就会蜕化为“准入松、监管乱”的管理黑洞。

人力资源培训市场管理现状恰好反映了这一担忧。一方面，现实情况中，对登记为社会组织的人力资源培训机构，根据“谁许可谁监管”原则，由教育或人社部门开展监管，或根据“谁登记谁监管”原则，由民政部门协助实施管理。两者间的区别在于，前者针对的是从业机构的业务活动，后者瞄准的是从业机构作为社会组织运作的规范性问题。可见，对这些机构的监管不存在责任主体不明、监管职责不清的问题，但是，这类机构所占比重非常小，无法代表人力资源培训市场管理的普遍情况。另一方面，对多数人力资源培训市场从业机构，即登记为培训类或咨询类企业，但在未获得许可的情况下从事人力资源培训业务的机构，在监管上存在巨大争议。由于法律和行政法规没有明确设置相应许可，那么一个机构即使取得商事主体资格，也无法到教育或人社部门获得民办教育许可，面临“有照无证”的尴尬，处于名不正、言不顺的非法经营状态。如果按照“谁许可谁监管”原则来界定监管主体、划分管理责任，那么不论是教育部门还是人社部门，都有正当理由放弃监管责任。只要这些部门以法律和行政法规没有设置相关行政许可为由，依法拒绝对上述机构发放《民办教育许可证》，也就无须开展后续监管。在这种情况下，如果适用“谁登记谁监管”原则，那么就应当让市场监管部门实施管理，但是，由于商事登记制度改革之后的实行“先照后证”审批模式（即先到市场监管部门领取营业执照、再到许可实施机关申请获得业务许可），导致登记注册与经营项目的审批分离，市场监管部门只负责形式审查和市场准入登记。然而，无论从监管力量配置还是从信息收集能力来看，市场监管部门既不应当也没有能力对企业具体业务活动承担起监管责任。而这还不是最棘手的。从上海的案例来看，近两成的人力资源培训市场从业机构连营业执照都没有。对无照经营机构，无论适用“谁许可谁监管”还是“谁登记谁监管”原则，都无法找到适合的监管部门，从而出现监管真空。固然，采取“运动式”执法可以迅速取缔一批“无照无证”的“黑机构”，但人力资源培训市场常态监管难题依然悬而未决，甚至造成对“证照齐全”者，多部门开展联合监管，而“无证无照”者却大行其道、缺乏约束的“倒挂式”怪象。

市场监管制度不健全的严重后果可见一斑，也反映出“法无禁止皆可为”制度化不足的更多不利影响。参照从“法无禁止皆可为”到“负面清单”的逻辑关系，可以列出从“法无授权不可为”、“法定职责必须为”到“权力清单”、“责任清单”的逻辑关系，进而基于“权责一致”是对政府的一项本质要求，将“权力清单”“责任清单”合并，形成“权责清单”[13]。同样，按照公共领域和私人领域的“两分法”[8]，与划定私人领域外部边界的“负面清单”相分野，“权责清单”则详细列出了政府在公共领域的权力与职责[10]。如果“负面清单”未曾禁止市场开展人力资源培训业务[11]，那么政府就必须将履行相应管理职责纳入“权责清单”。然而，政府依然根据法律的明确规定，据以判断企业是否符合市场监管规则[12]，“没有监管规范”就等于“不需要履行监管职责”。因此，只要人力资源培训市场监管制度不健全，在合法从业机构受到严格监管的同时，对无证无照机构反而缺乏有效监管。同样，如果“法无禁止皆可为”制度化真正实现，那么就可以从根本上落实“负面清单”“权责清单”互为说明、相互保障的要求，也就为破解人力资源培训市场管理两大悖论提供坚实依据。

二、通过将“法无禁止皆可为”制度化，破解人力资源培训市场管理根本性障碍

人力资源培训市场管理法治化的真正实现，有赖于将“法无禁止皆可为”制度化。

（一）赋予“法无禁止皆可为”以法律效力

就“法无禁止皆可为”作为一项规范命题的表述方式，以及现有法律体系趋于精细的发展方向来看，可以考虑将“法无禁止皆可为”明确作为一项法律原则而非规则，以赋予其法律效力。这里需要指出的是，将“法无禁止皆可为”上升为一项法律原则，与将“法无禁止皆可为”作为一项道德要求乃至政治哲学意义上的行事准则，是有天壤之别的。就目前的实践来看，无论是政府文件还是学者著述提到“法无禁止皆可为”，主要还是将其作为一种政治道德，并没有赋予其法律地位，从而“法无禁止皆可为”就只具有道德约束力而无法律强制力。如果将“法无禁止皆可为”纳入法律体系并明确其在民商法和行政法中具有涵摄、整合诸法律规则的功能，那么“法无禁止皆可为”就得以借助法律的实施，超越道德呼吁的层面，对企业和政府的行为起到规范指引和制度导向的作用。因此，可以在民商法和行政法中，将“法无禁止皆可为”作为一项基本原则规定下来。在相关规则不甚明确的情况下，可以根据“法无禁止皆可为”原则作出法律解释、补充法律漏洞，对相关规则的选择和适用予以明确；在相关规则缺失的情况下，可以援引“法无禁止皆可为”原则，作出有关行政许可等具体行政行为以及作出有利于企业的司法判决，从而真正让“法无禁止皆可为”变成倒逼政府加快体制机制改革、保障企业合法进入市场的法律要求和改革依据。

（二）完善“负面清单”以增强其实效性

在“法无禁止皆可为”成为法律原则的前提下，除了发挥“法无禁止皆可为”对既有法律规则进行系统化、整合性建构的作用外，鉴于政府实践中“负面清单”的广泛运用及其经济社会影响的不断扩大，还要考虑对“负面清单”进行改造，以适应新时代营商环境建设的需要。换言之，“法无禁止皆可为”的实施路径，除了进入法律体系、上升为法律原则，还包括转化为政府部门的操作规范和实践惯例，成为“行动中的行政法”。当然，在完善“负面清单”的过程中，要充分考虑到“法无禁止皆可为”作为一项法律原则、更多的时候并没有直接进入操作层面的局限性，立足“软法”的角度[14]，对“负面清单”进行完善和实施，特别是政府通过加强制度约束和责任追究，进一步落实“负面清单”在市场管理中的准据地位。要做到这一点，务必要让“负面清单”与既有法律法规紧密对接，严格按照既有法律法规的要求，对各地“负面清单”的具体内容进行清理，确保“负面清单”成为对既有法律法规准确的清单化表达，杜绝“负面清单”与既有法律法规出现“两张皮”现象，避免地方政府在营商环境建设中各行其是、随意承诺，导致最终制定的“负面清单”沦为一纸空文、无法实施，损害政府的公信力和权威性。

（三）优化“权责清单”以提高政府执行力

从“法无禁止皆可为”确定为法律原则，到“负面清单”实现与既有法律法规的无缝对接，市场管理在应然层面上既具有兜底保障的法律条款、又有切实可行的操作依据，从而在规范意义上保持了足够的制度张力，不仅不至于出现若“法无禁止皆可为”直接转化为法律规则后市场秩序骤然失范的乱象，而且市场准入过程将更理性、可预期和减少后续问题的发生。不过，在此基础上，还需要对政府行为作出正面的规范和指引。这就需要修改“权责清单”，以与“负面清单”保持一致，确保企业一旦在“负面清单”之外合法开展经营活动，政府的“权责清单”可以实现全覆盖、无盲区[15]，从而避免市场管理出现模糊地带和监管空白。具体而言，可以在地方性法规、规章的层面上，明确将“权责清单”与“负面清单”相互嵌合、相互补全，从正面明确政府部门的职权和责任，将企业“不能做的”与政府“必须做的”正反两面结合起来，准确圈定政府的权力边界，严格限制政府的自由裁量权限，在促进市场在资源配置中起决定性作用的同时，更好地发挥政府职责。一旦“法无禁止皆可为”的法定化、“负面清单”“权责清单”的实效化均完成，人力资源培训市场管理难题的根本性障碍将迎刃而解。

三、在商事制度改革框架下稳步推进人力资源培训市场管理法治化

上述法律倡议的实现，将为人力资源培训市场管理法治化提供坚实的制度保障。假若如此，那么人力资源培训市场管理的悖论将全部消弭。然而，“法无禁止皆可为”何时被确立为法律原则,“负面清单”和“权责清单”何时被纳入问责依据，都未有明确的时间表，而人力资源培训市场管理存在问题却日益严重，对经济社会发展造成的不利影响愈加突出。在这种情况下，需要考虑出台既有利于届时能与“法无禁止皆可为”的法定化和“负面清单”、“权责清单”的实效化要求无缝衔接，又能在近期解决人力资源培训市场准入和监管难题的制度举措。

（一）运用商事登记制度改革成果，由市场监管部门直接赋予人力资源培训机构商事主体资格

从上文分析可见，今后按社会组织身份对人力资源培训机构进行管理，无论在国家政策还是实践操作层面都困难重重，只能探讨以商事主体资格将其纳入市场体系。近年全国各地陆续开展商事登记制度改革以来，全面实行“先照后证”市场准入模式，在实践中形成了一些突破既有法律法规限制得到广泛认可和运用的做法经验。例如，广州就通过商事登记制度改革进行大胆创新，允许海运及海运辅助人员培训、体育培训、酒店从业人员培训、汽车驾驶员培训、语言培训、城市轨道交通专业职业技能培训、人才培训、保安培训等人力资源培训机构直接到市场监管部门登记注册。

这一突破，与商事登记制度改革的初衷是一脉相承的。在以往“先证后照”的市场准入模式中，没有获得前置行政许可，意味着不可能获得营业执照。当时，不需要任何行政许可就获发营业执照的情况是不存在的，市场监管部门拥有正当理由将申请人拒之门外，但在“先照后证”的市场准入模式中，申请人获得营业执照后，则可以选择申请不同类型的行政许可，以获得从事不同行业的经营资格。

当然，实行“先照后证”的市场准入模式，实际上与“法无禁止皆可为”的精神是一致的：既然申请设立人力资源培训机构要先到市场监管部门领取营业执照，而市场监管部门对此不设立行政许可，只是予以登记注册，那么市场监管部门对人力资源培训机构申请商事主体资格就应该支持。因此，应允许以申请人力资源培训机构经营资格的名义，直接到市场监管部门申领营业执照，从而获得商事主体的合法地位。

（二）贯彻《行政许可法》精神，尽快明确人力资源培训市场准入条件

《行政许可法》第5 条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”按照这一规定，关于明确人力资源培训市场的准入条件，有两种可供选择的制度化路径：

一是由全国人大及其常委会、国务院以法律或行政法规的形式，制定人力资源培训市场管理办法，明确市场准入路径、许可实施机关、申请设立条件等必要事项。根据《行政许可法》第15 条规定的精神，地方性法规、规章不得设定关于人力资源培训机构设立的行政许可。这意味着，无论此前国家层面对人力资源培训市场准入问题的态度如何变化，但要在制度上一劳永逸地解决全国范围内人力资源培训机构合法经营问题，制定相关法律或行政法规是最直接有效的办法。况且，这种做法将来也不会与“法无禁止皆可为”的法定化产生冲突，从而保证了制度的稳定性。

二是地方政府采取变通的准入路径，由市场监管部门在登记注册时向业务主管部门征求意见。《行政许可法》第5 条规定在商事登记制度改革的背景下具有全新的涵义：既然“设定行政许可必须法定”，那么“法律没有设置行政许可，就是不需要进行行政许可”；既然商事主体已经合法进入市场，那么就可以自由进入没有设置准入门槛的业务领域。当然，这一涵义虽与“法无禁止皆可为”不谋而合，但是，一旦就这样放开人力资源培训市场，“有照无证”，长期非法经营却失于监管的人力资源培训市场从业机构甚至都不需要补办审批手续，就能获得合法经营的资格，以往违法营业的培训机构则摇身一变成为适格的经营主体，恐怕会造成新的社会不公平现象。为避免政策跳跃性的转变造成市场环境剧烈动荡，应采取稳定过渡的思路，由地级市以上的人大或其常委会按照《营利性民办学校监督管理实施细则》关于“参照营利性民办学校对营利性民办培训机构进行管理”的要求，制定相关地方性法规，对人力资源培训机构的申请设立标准予以明确。同时，还要规定市场监管部门在准予登记注册前，就申请设立人力资源培训机构的事项，在非学历教育类培训领域向教育部门、在职业技能类培训领域向人社部门征求意见。这样做，可以合理规避《行政许可法》关于地方不得设置企业登记的行政许可的禁止性要求，从而在国家层面暂未启动相关立法的情况下，有效解决人力资源培训市场无法可依的问题。

（三）以“谁主管谁监管”为原则，推进多部门联合监管，实现人力资源培训市场良性发展

商事登记制度改革对市场管理带来最突出的新变化、新挑战，就是管理重心从“重审批”转移到“严监管、优服务”。在这一制度逻辑之下，必须超越“谁登记谁监管”与“谁许可谁监管”两种原则孰先孰后之争，务必杜绝“没有许可就没有监管”的错误观念和做法，以市场管理实际需要为依归，确立“谁主管谁监管”原则，强化事中事后监管。否则，就会出现未登记、未获许可者轻易地非法获利，已登记、获得许可者循规蹈矩、合法维持经营，甚至“劣币驱逐良币”的闹剧。就人力资源培训市场来看，无论从业机构是否进行了登记、申请了许可，都应当由教育部门和人社部门牵头实施管理。其中，非学历教育类培训市场的监管，由教育部门负起牵头监管职责；职业技能类培训市场的监管，则由人社部门组织开展监管。由于现实中违规违法行为表现形态比较复杂，可能涉及到经营者非法发布广告、经营场所存在消防隐患、没有履行登记手续、假借民办非企业单位名义大肆牟利等情形，教育部门和人社部门牵头进行监管时,城管、公安、市场监管、民政等部门应当参与联合执法，共同实施行政处罚，对违法违规经营行为作出全面、适当的惩罚，切实维护和发展规范有序的市场环境。

[注 释]

①《行政许可法》第14 条规定：“本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”第16条规定：“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。”

② 所有地级市仅能在城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护领域制定地方性法规和地方性规章。见《立法法》第72条和第82条规定。

③《行政许可法》第15条规定：“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。”