国际法院对新冠疫情国家责任争端的管辖权障碍

雷筱璐 高圣惕

自新冠病毒疫情（COVID-19）全球暴发以来，欧美国家部分学者和律师即开始探讨中国作为第一个发现、报告该病毒的国家，是否完全履行国际卫生法律项下的各类义务问题，并探讨第三方争端解决机制的适用性。本文将梳理《世界卫生组织组织法》（Constitution of the World Health Organization，以下称《组织法》）及2005 年《国际卫生条例》（International Health Regulation 2005，以下称《条例》）的争端解决机制条款，结合外国学者提出的可能诉求，讨论国际法院对可能诉求的管辖权问题。

一、引言：美国律师提出的可能诉讼路径

美国福利霍格（Foley Hoag）律师事务所律师皮特·曾（Peter Tzeng）建议，可以将中国对新冠肺炎疫情蔓延负有国际责任的争议“包装”为一个有关《组织法》解释和适用的争端，并将此争端提交国际法院。该律师认为，只要有一个国家与中国通过谈判，而没有解决有关争议，就已经符合《组织法》第75 条①See Constitution of the World Health Organization, Article 75. It provides:“Any question or dispute concerning the interpretation or application of this Constitution which is not settled by negotiation or by the Health Assembly shall be referred to the International Court of Justice in conformity with the Statute of the Court, unless the parties concerned agree on another mode of settlement.”规定的将争端提交国际法院的前置条件。皮特·曾认为：只需要合理构建主张和诉求，就能提出一个有关《组织法》解释或适用的争端或问题，再通过适用第75 条将中国诉至国际法院。就此，他提供下列五种可能主张，认为中国违反《条例》及《组织法》。②Peter Tzeng, Taking China to the International Court of Justice over COVID-19,https://www.ejiltalk.org/taking-china-to-the-international-court-of-justice-over-covid-19/,visited on 17 April 2020.

其一，可通过《组织法》第21 条③See Constitution of the World Health Organization, Article 21. It provides:“The Health Assembly shall have authority to adopt regulations concerning: (a) sanitary and quarantine requirements and other procedures designed to prevent the international spread of disease; (b) nomenclatures with respect to diseases, causes of death and public health practices; (c) standards with respect to diagnostic procedures for international use; (d) standards with respect to the safety, purity and potency of biological, pharmaceutical and similar products moving in international commerce; (e) advertising and labelling of biological,pharmaceutical and similar products moving in international commerce. ”和第22 条④See Constitution of the World Health Organization, Article 22. It provides:“Regulations adopted pursuant to Article 21 shall come into force for all Members after due notice has been given of their adoption by the Health Assembly except for such Members as may notify the Director-General of rejection or reservations within the period stated in the notice.”对卫生大会制定《条例》及其他条例的“授权”和此种条例对全体会员国的“效力”作为跳板，将认为中国违反《条例》的行为也违反《组织法》。

其二，根据《组织法》第64 条①See Constitution of the World Health Organization, Article 64. It provides:“Each Member shall provide statistical and epidemiological reports in a manner to be determined by the Health Assembly.”就缔约国以卫生大会所确定的方式提供有关数据和流行病学报告的义务，将《条例》第6 条②2005 年《国际卫生条例》第6 条规定：“各缔约国应该利用附件2 的决策文件评估本国领土内发生的事件。各缔约国应在评估公共卫生信息后24 小时内，以现有最有效的通讯方式，通过《国际卫生条例》国家归口单位向世界卫生组织通报在本国领土内发生、并根据决策文件有可能构成国际关注的突发公共卫生事件的所有事件，以及为应对这些事件所采取的任何卫生措施。如果世界卫生组织接到的通报涉及国际原子能机构的权限，世界卫生组织应立刻通报国际原子能机构。通报后，缔约国应该继续及时向世界卫生组织报告它得到的关于所通报事件的确切和充分详细的公共卫生信息，在可能时其中包括病例定义、实验室检测结果、风险的来源和类型、病例数和死亡数、影响疾病传播的情况及所采取的卫生措施；必要时，应该报告在应对可能发生的国际关注的突发公共卫生事件时面临的困难和需要的支持。”和第7 条③《条例》第7 条规定：“缔约国如果有证据表明在其领土内存在可能构成国际关注的突发公共卫生事件的意外或不寻常的公共卫生事件，不论其起源或来源如何，应向世界卫生组织提供所有相关的公共卫生信息。在此情况下，第六条的规定应充分适用。”认定为“卫生大会所确定的方式”，从而认为中国违反《条例》第6条和第7条。

其三，主张中国违反《组织法》第63 条④See Constitution of the World Health Organization, Article 63. It provides:“Each Member shall communicate promptly to the Organization important laws, regulations, official reports and statistics pertaining to health which have been published in the State concerned.”的义务。该条规定，缔约国应立即与世界卫生组织就有关卫生的公开的重要法律、规章、官方报告及数据进行沟通。

其四，主张中国违反《组织法》第37 条⑤See Constitution of the World Health Organization, Article 37. It provides:“In the performance of their duties the Director-General and the staff shall not seek or receive instructions from any government or from any authority external to the Organization.They shall refrain from any action which might reflect on their position as international officers. Each Member of the Organization on its part undertakes to respect the exclusively international character of the Director-General and the staff and not to seek to influence them.”。该条规定缔约国必须尊重世界卫生组织及其官员的国际性，不得试图对其施加影响。相关国家可以主张中国隐瞒信息或提供不准确信息的行为，构成试图影响世界卫生组织及其官员的行为，使得后者有力支持中国并延缓宣布存在“国际关注的突发公共卫生事件”（Public Health Emergency of International Concern, PHEIC）。据此主张中国违反《条例》第37条之目的。

其五，认为中国的行为妨碍《组织法》的宗旨和目的。由于第75 条所规范的不仅仅是争端，还包括有关“问题”，该律师认为建立在不妨碍公约或条约宗旨和目的法理上的、基于一般国际法的主张，国际法院也有建立管辖权的可能。

上述可能诉求涉及如下几个关键问题：其一，《组织法》关于提交国际法院解决的前置程序有两个。这两个前置程序的关系如何？具体而言，就是“通过谈判或世界卫生大会而未能解决”的两个前置程序，究竟是满足其一即可提交国际法院，还是两个条件皆须满足方可提交国际法院？其二，是否真的存在一个关于《组织法》解释或适用争议的问题？该律师所构建的主张是否构成有关《组织法》解释或适用争议？其三，《组织法》争端解决机制的适用范围，是否可通过第75 条中“问题”一词而扩大解释为“不违背其宗旨和目的而源于一般国际法的主张”。本文将针对这三个问题进行分析，并讨论国际法院对前述可能诉求建立管辖权的主要法律障碍。

二、《组织法》第75条的协定管辖

《组织法》第75 条明确规定：有关《组织法》解释或适用的问题或争端，如未通过卫生大会或谈判解决，应按照《国际法院规约》提交国际法院解决，除非当事国另有约定。①See Constitution of the World Health Organization, Article 75.换句话说，第75 条规定了国际法院对有关《组织法》“解释或适用的问题或争端”享有管辖权的条件。管辖权的建立须符合两个前置条件：其一，“争端”或“问题”没有通过卫生大会或谈判解决；其二，当事国没有其他约定。显然，《组织法》第75 条充分考虑了“当事国同意”原则，充分尊重当事国自由选择争端解决方式的意愿。在争端方没有特殊选择，且已经通过卫生大会或谈判但仍没有解决争端的情况下，一方当事国有权将争议诉诸国际法院解决。因此，第75 条的规定符合《国际法院规约》及一般国际法原则。在2002 年刚果（布）诉卢旺达武装活动案中，国际法院注意到，“《组织法》第75 条赋予国际法院在一定条件下，对‘任何有关（该文件）解释或适用的争端或问题’具有管辖权”。②ICJ, Armed Activities on the Territory of the Congo, Democratic Republic of the Congo v. Rwanda, Jurisdiction and Admissibility, Judgment, ICJ Reports 2006, p.41, para.99.虽然国际法院网站列举的许多指定国际法院管辖其解释或适用争端和问题的条约当中没有《组织法》，但国际法院明确表示，列表中“包含或遗漏某个条约并不影响法院在特定案件中适用该条约的可能”①ICJ, Treaties, https://www.icj-cij.org/en/treaties, visited on 17 April 2020.。因此，《组织法》第75 条确立了《国际法院规约》第36条第1 款②《国际法院规约》第36 条第1 款规定：“法院之管辖包括各当事国提交之一切案件，及联合国宪章或现行条约及协约中所特定之一切事件。”意义上的附条件的协定管辖。中国作为世界卫生组织的创始会员国③中国于1946 年7 月22 日由当时的国民政府不附带保留地签署了《组织法》，成为《组织法》缔约国及世界卫生组织的创始会员国。1972 年9 月29 日，中华人民共和国政府在向联合国秘书长递交的照会中指出，1949 年之前签订、批准或加入的多边条约，中华人民共和国政府将审查其内容，然后决定是否承认。中国此后一直以世界卫生组织会员国的身份参加世界卫生组织的活动。See https://treaties.un.org/Pages/HistoricalInfo.aspx?clang=_en#China,visited on 10 May 2020.，推定受《组织法》第75条约束。

三、《组织法》争端解决条款适用的前置条件

（一）争端没有通过卫生大会或谈判解决

1.是否需要同时满足“未通过卫生大会解决”和”未通过谈判解决”两个条件

《组织法》第75 条所确定的前置条件，是争端并未“通过卫生大会或谈判解决”。连接两种前置争端解决方式的是“或”。两项条件的关系究竟是累积性的还是替代性的？换言之，当事国需要诉诸两项程序且争端未得到解决时才可将争端提交国际法院？还是只需要诉诸其中一种程序，在未能解决争端的情况下就可提交国际法院？

类似的安排也存在于《消除一切形式种族歧视国际公约》第22 条。该条规定：“两个或两个以上缔约国间关于本公约的解释或适用的任何争端不能以谈判或以本公约所明定的程序解决者，除争端各方商定其他解决方式外，应于争端任何一方请求时提请国际法院裁决。”④英文原文为：Any dispute between two or more States Parties with respect to the interpretation or application of this Convention, which is not settled by negotiation or by the procedures expressly provided for in this Convention, shall, at the request of any of the parties to the dispute, be referred to the International Court of Justice for decision, unless the disputants agree to another mode of settlement.在格鲁吉亚诉俄罗斯关于《消除一切形式种族歧视国际公约》适用案中，争端国也对两种前置程序的关系是累积性还是替代性存在争议。国际法院认为，“或”这个字在通常意义上确实是分离性的，但在整句是否定含义的情况下，通常含义变得模糊，可以采取分离性或叠加式的解释。①See ICJ, Application of the International Convention for the Suppression of the Financing of Terrorism and of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Ukraine v. Russian Federation), Judgment of 8 November 2019, p.40, para.107.国际法院认为应当结合条文的上下文进行解释。在考察“本公约明确规定的程序”，即第11～13 条规定的程序后，国际法院认为，谈判与公约规定的程序都体现了同样的目的，即以协议解决争议。这两个程序也都依赖于当事方合意解决争议的意愿。因此，如果要求当事国在通过谈判未能解决争议时还要按照该公约约定的程序，继续进行谈判来解决争议，并不合理。②See ICJ, Application of the International Convention for the Suppression of the Financing of Terrorism and of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Ukraine v. Russian Federation), Judgment of 8 November 2019, pp.40-41, para.110.国际法院还进一步考察了《消除一切形式种族歧视国际公约》的宗旨和目的。第2 条规定③《消除一切形式种族歧视国际公约》第2 条第1 款规定：“缔约国谴责种族歧视并承诺立即以一切适当方法实行消除一切形式种族歧视与促进所有种族间的谅解的政策……”，缔约国应承诺“毫不迟疑”（without delay）地消除种族歧视。其他条款也要求缔约国采取“立即”（immediate）、积极和有效措施。该公约的序言也要求当事国采取一切措施“迅速”（speedily）消除种族歧视。因此，国际法院认为这些条款“显示当事国及时和有效地消除一切形式种族歧视的目的”。如果第22 条的两种前置条件是一种累积关系，那么很难服务于这个目的的达成。④See ICJ, Application of the International Convention for the Suppression of the Financing of Terrorism and of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Ukraine v. Russian Federation), Judgment of 8 November 2019, p.41, para.111.

皮特·曾认为，国际法院对于“或”这一用语表示替代性关系的结论很可能被国际法院在解释第75 条时采纳。因而，只要有一个国家与中国通过谈判没有解决有关争议，就符合第75 条规定的（将争端提交国际法院的）前置条件。但是，国际法院在解释《消除一切形式种族歧视国际公约》第22 条时，是在“或”这一用语在否定句式中的通常含义不明的情况下，根据《维也纳条约法公约》第31 条，充分考虑了该条款的上下文及公约的宗旨和目的后，才作出这样的裁决。因此，确定《组织法》第75 条中两个前置程序之间的关系，仍须根据《维也纳条约法公约》第31条所确定的方法另行具体分析，不能直接适用国际法院此前的结论。

《组织法》第75 条提供的前置条件是谈判和世界卫生大会先行解决争议。遗憾的是，《组织法》及《世界卫生大会程序规则》并未具体规定世界卫生大会该如何解决有关《组织法》解释或适用的争端或问题。最接近的规定在《世界卫生大会程序规则》第33 条，其规定大会有两个主要委员会，委员会B 负责处理有关行政、财政及法律问题。①See Rules of Procedure of the Health Assembly, Rule 33. It Provides:“The main committees of the Health Assembly shall be... (b) Committee B- to deal predominantly with administrative, financial and legal matters...”通过世界卫生大会解决不同于谈判解决，它并不依赖于当事方合意解决争端的意愿。《组织法》第75 条的两个前置程序不存在同质性，即便要求两个条件同时满足，也不存在“要求当事国已经不能通过谈判达成双方同意的争端解决方案时，要求它继续……进行谈判”的“不合理”情形。②See ICJ, Application of the International Convention for the Suppression of the Financing of Terrorism and of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Ukraine v. Russian Federation), Judgment of 8 November 2019, pp.40-41, para.110.这与《消除一切形式种族歧视国际公约》第22条的情况完全不同。

从《组织法》的宗旨和目的来看，它主要是为了通过创设世界卫生组织这一联合国特别机构来指导、帮助和协调各国卫生措施而促进和保护世界人民健康。③参见《组织法》序言、第1条、第2条。《组织法》的绝大多数条款都是关于世界卫生组织及其下设机构的职能及运行方式，并未创设缔约国在国际公共卫生方面的具体权利和义务。唯一涉及当事国义务的皆与世界卫生组织的运行和职能密切相关。《组织法》的宗旨和目的中也找不到“毫不迟疑”“及时”“立即”等要求，而是一种常规性的制度安排。《组织法》与《消除一切形式种族歧视国际公约》显然在这一点上有根本性的区别。

因此，根据《组织法》的宗旨和目的以及上下文，难以断定第75 条“或”的含义表示两种前置程序是替代性的关系。国际法院在解释《消除一切形式种族歧视国际公约》第22条中的“结论”，不应直接套用至对《组织法》第75条的解释中。

2.世界卫生大会是否已经解决了争端

2020 年5 月18 日，世界卫生组织大会通过了应对COVID-19 疫情的决议，决议中呼吁各会员国“防止出现不安全、暴力、歧视、污名化和边缘化现象”；并呼吁会员国“向民众提供关于COVID-19 以及当局为应对大流行疫情而采取的措施的可靠和全面信息，并采取措施打击错误信息和虚假信息以及网上的恶意活动”；“按照《国际卫生条例》的要求，向世界卫生组织提供关于COVID-19 大流行的及时、确切和充分详细的公共卫生信息”。①WHO, WHA73.1, https://apps.who.int/gb/ebwha/pdf_files/WHA73/A73_R1-en.pdf, visited on 8 June 2020.该决议明确提出了防止“污名化”现象。结合该决议通过的背景来看，在该决议通过之前，美国部分政客将新冠肺炎疫情称为“中国肺炎”或“武汉肺炎”，该决议对防止“污名化”现象具有一定的针对性。但从该决议本身的内容而言，并没有涉及是否违反《组织法》和2005年《条例》的问题。从法律上来看，仍具有认为有关争端没有被世界卫生大会解决的空间。

（二）当事国另有约定

《组织法》第75 条所确定的前置条件还包括“当事国另有约定”的排除情况，若是对有关争议，当事国已约定以其他争端解决方式处理，则不应提交国际法院解决。《组织法》并没有设定缔约国在卫生防疫方面的具体义务，皮特·曾试图在《组织法》与《条例》之间建立合理桥梁，将违反《条例》的义务视为对于《组织法》的违反。这种诉求既然声称同时违反《组织法》与《条例》的规定，在管辖权问题上就会出现法律障碍。《条例》的争端解决机制可能被视为《组织法》第75 条所谓的“当事国另有约定”的争端解决方式，从而排除或限制《组织法》争端解决机制的适用，也就是国际法院的管辖。在南方蓝鳍金枪鱼案中，《联合国海洋法公约》附件七仲裁庭肯定了新西兰和澳大利亚提出的诉求所反映的争端同时源于《南方蓝鳍金枪鱼公约》和《联合国海洋法公约》②See Southern Bluefin Tuna Case (Australia and New Zealand v. Japan), Arbitral Tribunal Constituted under Annex VII of the UNCLOS, Award on Jurisdiction and Admissibility of 4 August 2000, p.93, para.52.，认为《南方蓝鳍金枪鱼公约》第16 条的争端解决程序构成《联合国海洋法公约》第281 条项下当事国另行签订的“协定”。③See Southern Bluefin Tuna Case (Australia and New Zealand v. Japan), Arbitral Tribunal Constituted under Annex VII of the UNCLOS, Award on Jurisdiction and Admissibility of 4 August 2000, pp.94-95, paras.54-55.仲裁庭认为：“同时有关公约和一个像1993 年公约那样的执行公约项下义务的争端……必须提交公约第十五部分第二节程序，将实质上剥夺当事方自行选择方法解决争议的执行协定争端解决规则的作用”。④Southern Bluefin Tuna Case (Australia and New Zealand v. Japan), Arbitral Tribunal Constituted under Annex VII of the UNCLOS, Award on Jurisdiction and Admissibility of 4 August 2000, p.104, para.63.同时应注意到，《条例》第56 条第4 款①See International Health Regulation (2005), Article 56(4). It provides:“Nothing in these Regulations shall impair the rights of States Parties under any international agreement to which they may be parties to resort to the dispute settlement mechanisms of other intergovernmental organizations or established under any international agreement.”规定：“本条例不应损害缔约国根据其参加的任何国际协议将争端诉诸该协议建立的或其他政府间组织的争端解决机制的权利”。但此规定应不影响《条例》争端解决机制作为“当事方另有约定”的争端解决方式的适用。

在索马里诉肯尼亚印度洋海洋划界案中，肯尼亚主张，它在《国际法院规约》第36条第2款项下所作的声明排除了当事方同意诉诸其他争端解决方式的情形，而《联合国海洋法公约》第十五部分第二节即是当事方另行约定的争端解决方式。②肯尼亚根据《国际法院规约》第36 条第2 款作出任择性声明，指出其接受国际法院对“1963 年12 月12 日之后发生的所有争端”的任择性管辖权。但“当事方已经选择或应诉诸其他争端解决方式的除外”。See United Nations, Treaty Series (UNTS), Vol.531, p.114.对此，国际法院认为，《联合国海洋法公约》第十五部分第二节的启动受制于第一节程序，而第282 条恰是第二节程序启动的前置条件之一。双方根据《国际法院规约》第36 条第2 款作出的任择性管辖声明构成第282 条的协议。③See ICJ, Maritime Delimitation in the Indian Ocean (Somalia v. Kenya), Preliminary Objections, Judgment of 2 February 2017, p.44, para.130.国际法院注意到“肯尼亚接受国际法院管辖权的范围是‘所有争端’，除非当事国已经约定了国际法院解决之外的其他方式解决争议”，认为“在本案中，《联合国海洋法公约》第十五部分并不构成这种其他的争端解决方式”。④ICJ, Maritime Delimitation in the Indian Ocean (Somalia v. Kenya), Preliminary Objections, Judgment of 2 February 2017, pp.44-45, para.131.因此，国际法院认为本案争议并不在肯尼亚任择性声明范围之外。

当一个争端解决方式附有前置条件时，该争端的适用必须首先满足这种前置条件。《组织法》第75 条对争端提交国际法院的选择，其适用具有前提条件，其中之一是争端当事方没有另行约定其他的争端解决方式。该条件没有满足，就不存在可构成《条例》第56 条第4 款项下的“该协议建立的……争端解决机制”。因此，《条例》第56 条第4 款虽然规定其争端解决机制不影响其他条约争端解决机制的适用，但不影响《组织法》争端解决机制适用中应满足前置条件的要求，也不影响《条例》争端解决机制作为“当事方另有约定”的争端解决方式的适用。

《条例》第56 条①2005 年《国际卫生条例》第56 条规定：“一、如两个或两个以上缔约国之间就本条例的解释或执行发生争端，有关缔约国应首先通过谈判或其自行选择的任何其他和平方式寻求解决此争端，包括斡旋、调停或和解。未能达成一致的，并不免除争端各当事方继续寻求解决该争端的责任。二、如果通过本条第一款所述方式未能解决争端，有关缔约国可商定将争端提交总干事，总干事应该尽全力予以解决。三、缔约国可在任何时候以书面方式向总干事声明，对于以本国为当事国的本条例解释或执行方面的所有争端或对于与接受同样义务的任何其他缔约国有关的某个具体争端，接受仲裁是强制性的。仲裁应根据提出仲裁要求时适用的常设仲裁法庭仲裁两个国家间争端的任择规则进行。同意接受强制性仲裁的缔约国应该接受仲裁裁决具有约束力而且是最终的。总干事应酌情向卫生大会通报此类行动。四、本条例不应损害缔约国根据其参加的任何国际协议将争端诉诸该协议建立的或其他政府间组织的争端解决机制的权利。五、世界卫生组织与一个或多个缔约国就本条例的解释或执行发生的争端，应提交卫生大会。”规定了有关争议的争端解决机制。首先，缔约国之间的有关条例解释或适用的争端，应首先通过谈判或自行选择的争端解决方式解决。如通过上述方式未能解决，则可协商将争端提交总干事解决。其次，缔约国可以以书面方式任择性地以强制仲裁解决有关争议。但到目前为止，没有国家作出这种选择。最后，世界卫生组织与缔约国就条例的解释或适用问题争端，提交卫生大会解决。因此，如果争端同时涉及《组织法》及《条例》的解释或适用，《条例》的争端解决机制就可以启动，其制度虽不排除当事国利用其他争端解决机制的权利，但就《组织法》的观点而言，它足以构成当事国另行选择的争端解决方式。当争端当事国没有以谈判解决争议时，可将有关争端协商提交世界卫生组织总干事解决。

四、“有关本组织法解释或适用的问题或争端”的构建

（一）必须存在一个“有关本组织法解释或适用的问题或争端”

根据第75 条，在满足前置条件的情况下，它只赋予国际法院对“有关本组织法解释或适用的问题或争端”享有管辖权。因此，必须存在一个有关《组织法》解释或适用的问题或争端。

在诸多含有争端解决方式的公约或条约中，都存在类似的表述。国际司法和仲裁实践判断争端是否与条约或公约的解释或适用相关，已经形成了较为明确的规则及条件，主要包括两个方面的判断：一是争端必须是关于条约主题事项的争端。在准军事活动案中，国际法院明确指出，此类选择争端解决程序的条款并不能覆盖建立在一般国际法意义上的主张。②See ICJ, Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua v. United States of America), Merits, Judgment, ICJ Reports 1986, para.271.在格鲁吉亚诉俄罗斯关于《消除一切形式种族歧视国际公约》适用案中，国际法院即指出，争端当事方在交换意见时虽然并不需要明确提及条约及其条款，但“必须充分清晰地提及该条约的主题事项，使得被诉国得以确定双方存在或可能存在一个关于条约主题事项的争端”。①ICJ, Application of the International Convention on the Elimination of All Forms of Racial Discrimination (Georgia v. Russian Federation), Preliminary Objections, Judgment, ICJ Reports 2011, p.85, para.30.

解释“有关”一词时不应任意扩大其范围。根据国际司法和仲裁实践，“有关”一词在国际法上的通常含义也必须与“主题事项”密切相关。在加纳和科特迪瓦大西洋海洋划界案中，国际海洋法法庭特别分庭指出，“‘有关’一词可以被理解为包含不属于划界的一部分但与划界密切相关的问题”，但是，若将“有关海洋划界争端”扩展到争端当事国是否应就其在争议区的油气资源开发行为承担国家责任问题的争端，则“将远远超出这一表述的应有含义”②ITLOS Special Chamber, Dispute Concerning Delimitation of the Maritime Boundary between Ghana and Cote d’Ivoire in the Atlantic Ocean, ITLOS Case No.23, Judgment of 23 September 2017, para.548.。在有关黑海、亚速海及刻赤海峡沿海国海洋权利案中，仲裁庭在初步反对意见裁决中指出，《联合国海洋法公约》第298 条的“有关”一词，将军事活动的排除条款“限制于主题事项是军事活动的争端范围内”。③An Arbitral Tribunal Constituted under Annex VII to the 1982 UNCLOS, Dispute Concerning Coastal State Rights in the Black Sea, Sea of Azov, and Kerch Strait, Award Concerning the Preliminary Objections of the Russian Federation, p.95, para.330.这些都证明，对“有关”一词并不能做过于宽泛的解释。

二是争端与“声称遭到违反的条款的义务应合理相关”④Arbitral Tribunal Constituted under Annex VII of UNCLOS, Southern Bluefin Tuna Case (Australia and New Zealand v. Japan), Award on Jurisdiction and Admissibility of 4 August 2000, p.508, para.48.，仅仅“作出一般性陈述而未援引被声称违反的公约的具体条款，这是不够的”⑤ITLOS, The M/V“Norstar Case”(Panama v. Italy), Preliminary Objections, Judgment of 4 November 2016, ITLOS Case No.26, para.109.。国际法院在2002 年刚果（布）诉卢旺达武装活动案中也持相似立场。在该案中，刚果（布）诉称，卢旺达侵犯了刚果（布）人民的健康权，阻止刚果（布）儿童的健康和免疫，阻止运输药品并毁坏所占领区域的基础设施和设备。这些行为违反了《组织法》。⑥See ICJ, Armed Activities on the Territory of the Congo, Democratic Republic of the Congo v. Rwanda, Requete introuductive d’instance A La Cour Internationale De Justice De La Haye Contre Republique Du Rwanda, pp.23-24.刚果（布）没有具体指出其所违反的义务，国际法院认为，第75 条“要求这个问题或争议必须具体的与宪章的解释或适用有关”，而刚果（布）并未证明存在一个有关《组织法》解释或适用的问题，且卢旺达表达了针锋相对的观点；或者，证明在此问题上两国有争议。①See ICJ, Armed Activities on the Territory of the Congo （Democratic Republic of the Congo v. Rwanda）, Jurisdiction and Admissibility, Judgment, ICJ Reports 2006, p.43, para.99.

（二）“问题或争端”的措辞不应理解为扩大了“争端”范畴

有学者认为，中国可能违反了习惯法上“勤勉义务”(due diligence)②一般认为“勤勉义务”是一般国际法上的义务，近年来主要在国际环境法领域发挥了重要作用。在跨境环境损害问题中逐步发展出防止跨境损害的程序义务的习惯法规则。勤勉义务是一项行为义务，要求各国勤勉，不仅要制定适当的规则，而且在执法活动中要保持一定程度的警惕性。勤勉义务不意图完全避免重大损害，它要求损害来源国尽最大可能努力减少损害。勤勉义务要求当事国按照其能力履行，不要求当事国采取超出实际的措施。《组织法》中并没有勤勉义务的规定。See Timo Koivurova, Due Diligence, Max Plank Encyclopedias of International Law, https://webvpn.whu.edu.cn/https/77726476706e6973746865 6265737421ffe74890693f7d4072099ee29b5a2e/view/10.1093/law:epil/9780199231690/law-97801 99231690-e1034?rskey=B5EaO2&result=1&prd=MPIL, visited on 11 May 2020; See also Draft Articles on Prevention of Transboundary Harm from Hazardous Activities, with Commentaries, 2 Yearbook of the International Law Commission 154（2001）; ITLOS, Responsibilities and Obligations of States Sponsoring Persons and Entities with Respect to Activities in the Area (Request for Advisory Opinion Submitted to the Seabed Disputes Chamber), Case No.17, Advisory Opinion of 1 February 2011, paras.117, 119; Request for an Advisory Opinion Submitted by the Sub-Regional Fisheries Commission (SRFC) (Request for Advisory Opinion Submitted to the Tribunal), Case No.21, Advisory Opinion of 2 April 2015, ITLOS, para.132.。皮特·曾也认为，《组织法》第75 条中“问题”一词可以扩大争议的范围，将一个源于一般国际法义务的争端也囊括于国际法院的管辖权范围。③See Peter Tzeng, Taking China to the International Court of Justice over COVID-19, https://www.ejiltalk.org/taking-china-to-the-international-court-of-justice-over-covid-19/, vis ited on 17 April 2020.《国际法院规约》第36 条第1 款规定，国际法院的管辖权包括其他条约或《联合国宪章》所指定的一切“案件”。《组织法》第75条中的“问题”一词是否可以如此解释，而扩大“争端”的范围，将一个非关《组织法》具体条款或权利义务解释和适用的争议纳入国际法院的管辖范围？检视联合国其他专门机构组织法中的争端解决机制，“问题或争端”不仅出现在《组织法》中，几乎所有特别机构组织法的条约解释或争端解决条款，都采用了“问题或争端”的表述。《联合国教育科学及文化组织组织法》第14 条④《联合国教育、科学及文化组织组织法》第14 条第2 款规定：“任何有关本组织法解释之问题或争议应由大会按议事规则决定提交国际法院或仲裁法庭裁决。”、《国际劳工组织章程》第37 条①《国际劳工组织章程》第37 条第1 款规定：“对本章程或对各成员国随后依照本章程的规定所制定的公约在解释上发生的任何问题或争议，须提交国际法院解决。”、《联合国粮食及农业组织章程》第17 条②《联合国粮食及农业组织章程》第17 条第1 款规定：“关于对本章程解释的任何问题或争议，如大会不能解决，应按照国际法院的法规交付国际法院或大会可以确定的其他机构。”、《国际原子能机构规约》第17 条③《国际原子能机构规约》第17 条第1 款规定：“与本规约的解释或实施有关的任何问题或争端，未能以谈判方式解决，有关各方又未商定其他解决方法，则应按照国际法院的规约，提交国际法院。”、《世界气象组织公约》第29 条④《世界气象组织公约》第29 条规定：“有关本公约解释和援用的问题和争端，不能通过协商或大会所解决者，除当事者同意采取其他方式解决外，须提交国际法院院长委派的独立仲裁员解决。”等都使用了“问题或争端”的表述。

从上下文来看，“问题或争端”的意涵不应脱离“有关本组织法的解释或适用”这个前提。从国际司法和仲裁实践来看，此类争端解决条款实质上严格地将争端限于本公约或条约条款的解释和适用及条约的主题事项。若让“问题”一词发生扩大管辖权范围的效果，让管辖权扩展到一般国际法上的义务，将与“有关本组织法解释或适用”这个条件不符。

从国际法院的实践来看，立足于“具体条约条款解释和适用的争议”，还是考虑的重点，单纯以一般国际法上的义务作为基础的争议，并未获得国际法院接受。如在2002 年刚果（布）诉卢旺达武装活动案中，由于在该案中不存在与《组织法》解释或适用有关的“争端”，因而国际法院无法通过《组织法》第75 条建立管辖权。⑤See ICJ, Armed Activities on the Territory of the Congo （Democratic Republic of the Congo v. Rwanda）, Jurisdiction and Admissibility, Judgment, ICJ Reports 2006,p.43, para.99.因此，《组织法》第75 条中“问题或争端”一词，不应理解为在某种程度上扩大了“有关条约解释或适用的”争端的“范围”。因此，基于一般国际法的义务或基于国际公共卫生领域的“勤勉义务”而引起的争端，不必然属于国际法院管辖事项的范畴。

（三）构建有关《组织法》解释或适用的争端的可能性

1.认为中国违反《组织法》第21条和第22条

皮特·曾认为，可通过第21条和第22条对卫生大会制定《条例》及其他条例的授权和此种条例对全体会员国的效力作为跳板，将中国违反《条例》的行为同时归于违反《组织法》。诚然，《组织法》第21 条授予世界卫生大会制定其他条例的权利，证明“卫生大会具有某种准立法权”①WHO, The First Ten Years of the World Health Organization, 1958, p.47.。第22 条规定，这些条例对世界卫生组织会员国生效，除非会员国向总干事表示拒绝或对条例提出保留。这也被某些学者盛赞为《组织法》对国际卫生法律法规的重大贡献，即“为世界卫生组织通过国际法律规则更新（replace）国际卫生相关条约以及对这些规则进行有效及时的修订以适应科学及其他因素的变化提供了可能”②David P. Fidler, From International Sanitary Conventions to Global Health Security: The New International Health Regulations, 4 Chinese Journal of International Law 325-392 (2005).。但是，《组织法》第21 条和第22条与世界卫生大会的准立法权有关。只要双方对《条例》的效力没有争议，就不应该认为违反了《组织法》第21条和第22条。通过上述两条构建有关《组织法》解释或适用争端的做法，说服力不足。

2.主张中国有关行为违反《组织法》第64 条要求缔约国提供有关数据和流行病学报告的义务

《组织法》第64 条规定，会员国应按照卫生大会所确定的方式提供数据和流行病学报告。根据《组织法》第21条和第22条，《条例》第6条和第7条规定的方式的确可以被理解为在特定情况下“卫生大会所确定的方式”。通过上述条款，一个违反《条例》第6 条和第7 条的行为，貌似可以被包装成一个违反《组织法》第64 条的行为。但同时应当注意《条例》第6条和第7条义务的具体内容，即“卫生大会所确定的方式”。

《条例》第6 条规定，缔约国根据附件二决策文件评估本国领土内发生的事件，应在评估公共卫生信息后24 小时之内，以现有最有效的通信方式向世界卫生组织通报有可能构成国际关注的突发公共卫生事件的所有事件，以及为应对这些事件所采取的任何卫生措施。在通报后，仍然负有继续报告有关信息的义务。第7 条规定，在有证据表明领土内存在可能构成国际关注的突发公共卫生事件的意外或不寻常公共卫生事件时，比照适用第6 条的通报义务。这种控诉中国的论点有下列问题：

其一，《条例》第6 条通报义务启动的时间并不是有关国家发现第一起病例的24小时内，而是“在评估公共卫生信息后24小时内”。也就是说，报告国必须首先对其领土内发生事件的公共卫生信息花费时间进行评估，其评估“应根据附件二决策文件”进行。

其二，附件二决策文件对三类疾病确定了不同的评估程序并设置了不同的评估事项。附件二将疾病分为三类。第一类是“下述疾病的一例病例是不寻常或意外的并且可能具有严重的公共卫生影响，因此应当予以通报：（1）天花；（2）由野毒株引起的脊髓灰质炎；（3）新亚型病毒引起的人流感；（4）严重急性呼吸道综合征（SARS）。”①参见2005年《国际卫生条例》附件二。第二类是“任何可能引起国际关注的突发公共卫生事件，包括那些原因或起源不明的事件以及不在左右两框所列范围之内的事件或疾病，应当使用本规则系统”。②参见2005年《国际卫生条例》附件二。第三类是“已证明能够造成公共卫生影响并能在国际上迅速传播”的疾病，包括霍乱、肺鼠疫、黄热病等。③参见2005年《国际卫生条例》附件二。

众所周知，中国在发现新冠肺炎疫情后，迅速进行了新型冠状病毒的基因测序，并于2020 年1 月12 日公布了基因测序结果。④See WHO, Novel Coronavirus (2019-nCov) Situation Report-1, 21 January 2020,https://www.who.int/docs/default-source/coronaviruse/situation-reports/20200121-sitrep-1-2019-nc ov.pdf?sfvrsn=20a99c10_4, visited on 7 May 2020.该结果表明这是一种从未出现过的病毒，当然将出现归类的问题。新冠肺炎疫情在人类史上从未被发现过，显然不属于第三类，它该归属于第一类还是第二类，决定了中国向世界卫生组织报告义务应采用的程序。虽然新型冠状病毒（SARS-CoV-2）在分类上与引发严重急性呼吸道综合征的冠状病毒（SARS-CoVs）是同属“与严重急性呼吸道综合征有关的病毒”的两种不同亚种病毒⑤Coronaviridae Study Group of the International Committee on Taxonomy of Viruses, The Species Severe Acute Respiratory Syndrome-related Coronavirus:Classifying 2019-Cov-2 and Naming it SARS-CoV-2, 5 Nature Microbiology 536-544 (2020).，具有高度关联性，但包括附件二在内的《条例》以及世界卫生组织其他文件都是以“疾病”（disease）而不是以“病毒”作为划分依据的。引起疾病的病毒有相关性并不意味着疾病相同。截至目前，世界卫生组织对新型冠状肺炎的命名是“2019 冠状病毒病”（COVID-19），并未将其归为“严重急性呼吸道综合征”（SARS），更没有任何机构将其定义为“新亚型病毒引起的人流感”。⑥所有世界卫生组织文件对新型冠状病毒疫情的称呼都是“2019 新型冠状病毒病”(COVID-19)。See Coronavirus Disease (COVID-19) Pandemic, https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019, visited on 11 May 2020.

因此，新冠肺炎疫情应属于第二类“可能引起国际关注的突发公共卫生事件”。应按照附件二的要求，对“公共卫生影响是否严重”“事件是否不寻常或意外”“是否有国际传播的严重危险”“是否有限制国际旅行或贸易的严重危险”等问题进行评估后，才能上报世界卫生组织。

其三，《条例》第6 条并没有对国家对有关事件评估的最长时间作出规定。甚至在前期因为数据不足，使国家难以认定疾病是否具有国际传播的危险时，可以“在此阶段不予报告，如取得更多信息，进行再评估”①2005年《国际卫生条例》附件二。。

可见，《条例》第6 条并不要求当事国“盲目上报”有关数据，而是容许首先发现疾病的国家使用充足的时间来搜集数据，并对信息进行评估。武汉于2019 年12 月26 日发现并上报第一例病例②中华人民共和国中央人民政府网：《中国发布新冠肺炎疫情信息、推进疫情防控国际合作纪事》，http://www.gov.cn/xinwen/2020-04/06/content_5499625.htm，2020年6月8日访问。，但1 例疾病并不足以启动第6 条项下的报告义务。依据《条例》第6 条及附件二，中国向世界卫生组织履行了报告义务。2020年1 月21 日发布的《世界卫生组织新型冠状病毒2019-nCov 形势报告》及其后的报告中都强调中国和日本、韩国“已经履行了《条例》向世界卫生组织分享信息的义务”。③See WHO, Novel Coronavirus (2019-nCov) Situation Report-1, 21 January 2020,https://www.who.int/docs/default-source/coronaviruse/situation-reports/20200121-sitrep-1-2019-ncov.pdf?sfvrsn=20a99c10_4, visited on 7 May 2020.

3.主张中国违反《组织法》第63条公开有关法律、规章、报告及数据的义务

《组织法》第63 条要求缔约国应及时与世界卫生组织沟通已经在本国出版的重要的法律、规章、官方报告及数据。这些资料更多表现在官方定期发布和统计的报告、数据及公开的法律法规。皮特·曾主张，中国隐瞒存在医务人员的感染，违反了第63 条义务。这其实并不成立。且不论“中国隐瞒医务人员感染”缺乏事实依据，从第63 条文本来看，其要求向世界卫生组织上报的这些资料“已经在本国公开出版”，皮特·曾所提出的所谓信息，不在条文规范之内。主张中国违反《组织法》第63条义务的诉求，其构建仍具有较大障碍。

4.主张中国违反《组织法》第37 条不得对世界卫生组织及其官员施加影响的义务

《组织法》第37 条规定，会员国必须尊重世界卫生组织及其官员的国际性，不得试图对其施加影响。皮特·曾认为，中国隐瞒信息或提供不准确信息，构成试图影响世界卫生组织及其官员的行为，使得后者有力支持中国并延缓宣布存在国际关注的突发公共卫生事件。从管辖权而言，诉讼请求可以构成有关《组织法》第37 条解释和适用的问题，它涉及某一特定行为是否构成第37 条项下对世界卫生组织官员施加影响的行为。

然而，从该条款的宗旨和目的来看，结合国际公共卫生规则所共同强调的信息共享、报告义务，一国正常提供信息的行为不应被解释为试图对世界卫生组织官员施加影响的行为。在该诉求中，判断中国提供的信息是否真实或准确，是前提问题，涉及对该信息的科学判断。国际司法机构不会也没有能力对科学问题作出裁决，势必依赖世界卫生组织等专业机构或人员的判断。因此，对这种主张的裁判取决于中国所提供信息是否在科学上为真实准确的评价。

反观美国特朗普政府于2020 年4 月14 日宣布暂停向世界卫生组织缴纳会费，声称有责任对世界卫生组织在疫情中的行为问责。①参见新华网：《特朗普宣布美国暂停向世界卫生组织缴纳会费》，http://news.cri.cn/20200415/ab9d29dd-5500-2c80-ed7f-4f33794fc32b.html，2020年5月10日访问。此时暂停缴纳会费及威胁对世界卫生组织及其总干事进行调查的行为，是否明显构成对世界卫生组织及其官员施加影响的行为？

五、结论

通过《组织法》所确定的国际法院协定管辖追究中国在疫情防控中的国家责任问题，这种主张，从将有关争议提交国际法院的程序来看，国际法院是否能建立管辖权？我们认为，存在一定的障碍。

首先，《组织法》第75 条规定的是附有前提条件的协定管辖，即争端当事国必须在以谈判或世界卫生大会没有解决有关争端的情况下才能将争端提交国际法院。根据上下文及宗旨和目的，对于“或”的解释不应直接复制国际法院在解释《消除一切形式种族歧视国际公约》中的结论。

其次，通过《组织法》某些条款建立与《条例》的联系，将一个声称违反《条例》的行为包装为有关《组织法》解释或适用的争端，貌似可能成功。但结合中国的具体实践和《条例》的具体规则来看，成功构建具有坚实事实和法律基础的诉求具有一定难度。

最后，从《组织法》上下文来看，“问题或争端”的范围必须受限于“组织法的解释或适用”，不能任意将一个源于一般国际法义务的争议纳入本案国际法院的管辖范围。国际法院的有关实践也能体现这种考虑。且不论在国际公共卫生领域尚不存在“勤勉义务”适用的一般国际法规则，即便存在，源于“勤勉义务”的争议是否能够通过“问题”一词纳入管辖权范畴，还有很多问题。

《条例》要求国家在发现疾病有国际传播的严重风险，可能构成国际关注的突发公共卫生事件时向世界卫生组织报告有关信息，这种通报义务对世界各国共同抗击流行性疾病具有重大意义，也符合世界卫生组织的宗旨和目的。重要的是，《条例》所述的通报义务并非盲目通报。通报事项必须满足一定条件，即疾病存在国际传播的严重风险，对公共卫生有严重的影响。特别是，针对未曾发生的疾病，《条例》制定了详细的评估程序，而且没有时限要求，充分强调了评估和报告的科学性。另一方面，也体现了评估和报告在很大程度上受制于各国科技发展水平、卫生管理水平和认知水平存在极大差异的事实。中国积极认真履行了《组织法》以及《条例》项下的义务，按照《条例》附件二的程序，及时向世界卫生组织通报有关信息。中国是首个发现并报告新冠肺炎疫情的国家，也是首个对该病毒完成基因测序并公布结果的国家。

正是由于及时发现、报告疾病的重要意义，国际公共卫生规则除了将及时评估和报告作为义务规定之外，还保护报告疾病国家的合法权益，特别是，《组织法》和《条例》均没有将首个发现并报告疾病的国家与其他国家区别对待，更没有对这些国家的所谓追责条款。相反地，国际法规则保护首个发现并报告疾病国家免于遭受歧视及免于因报告有关信息在法律上承担更多义务。维持这种权利与义务的平衡，其实有利于消除国家在报告有关信息时的顾虑，鼓励国家及时对有关疾病进行通报。对作为首个报告疾病的国家进行追责不符合国际法治的精神，也缺乏事实和法律依据。

通过国际法院诉讼程序追究中国对新冠病毒疫情的国家责任，不仅在实体和程序上均面临事实和法律的双重挑战，不符合有关国际法规则的宗旨和目的，而且不是一个明智的选择。美国在签署《条例》时为降低其政府由于《条例》执行问题带来的国内诉讼风险，作出两项保留及三项声明，其中包括声明《条例》“不产生任何司法上可执行的私人权利”，即认为美国公民或法人不能依据《条例》在其国内法院提起针对政府的诉讼。更何况病毒和疾病的暴发具有偶然性，对其认知与防控效果也受制于包括科学技术在内的诸多因素，如果动辄追责，那么每个国家所面临的诉讼风险将无差别地提升。

全球化背景下日益紧密的相互依存关系加快了疾病的传播速率。在具有国际传播的严重危险的疾病暴发之时，各国政府应善意解释《组织法》以及《条例》等国际法规则，积极履行作为世界卫生组织会员国的各项义务，而不是推诿责任，甚至将追诉其他国家责任作为政治砝码。各国只有在世界卫生组织框架下通力合作，才能更有效地应对新冠病毒疫情的挑战。