美国法院涉新冠疫情诉讼的主要法律问题

霍政欣 汤 诤

引言

2020 年3 月中下旬以来，美国的新冠疫情呈失控性发展态势。截至本文写作时，美国已成为世界上确诊病例和死亡人数最多的国家，①世界卫生组织关于新冠疫情全球情况的实时统计：https://who.sprinklr.com/，2020 年6月8日访问。其政治、经济和社会秩序受到疫情的重大冲击。在此背景下，美国陆续出现起诉中国，并要求中国对疫情造成的损失承担赔偿责任的民事诉讼。随着疫情的发展，此类诉讼不仅在数量上呈增长态势，②截至2020 年6 月，美国联邦地区法院总计受理了约20 起因“新冠疫情”起诉中国政府的索赔案件。而且有官方化的发展趋势：4 月21 日，密苏里州在联邦地区密苏里州东区法院起诉中国；①See The State of Missouri ex rel Eric S. Schmitt v. People’s Republic of China et al., U.S. District Court for the Northern District of Missouri, Case:1:20-cv-00099,Doc.1, Filed:04/21/20.5月12日，密西西比州在联邦地区密西西比州南区法院起诉中国。②See State of Mississippi v. People’s Republic of China et al., US District Court for the Southern District of Mississippi, Case: 1:20-cv-00168, Doc.1, Filed: 12/05/20.尽管这些诉讼的具体诉因、原被告及求偿数额有所不同，但它们有以下基本特点：

第一，作为主权国家的中国均被列为被告之一。在几乎所有诉讼中，被告均包括中华人民共和国、国家卫生健康委员会、应急管理部、民政部、湖北省人民政府和武汉市人民政府。在少数诉讼中，被告还包括中国共产党、中国人民解放军、中科院武汉病毒研究所和个人。

第二，这些诉讼中的原告均诉称，被告须为新冠疫情在美国暴发所引起的人身伤亡、精神创伤及经济损失承担法律责任，并因此提出巨额索赔。③See Buzz Photo et al. v. People’s Republic of China et al., U.S. District Court for the Northern District for Texas, Case 3:20-cv-00656-K, Doc.1, Filed 03/17/20.

需要指出，中国作为被告在美国法院被诉的情况并不罕见，但考虑到新冠疫情的全球影响，④See e.g., Hollie McKay, How China Can be Held Legally Accountable for Coronavirus Pandemic, https://www.foxnews.com/world/china-legal/*accountable-coronavirus, visited on 8 June 2020.这些诉讼的潜在影响力及其可能引发的多米诺骨牌效应不容小觑。因此，我国国际法学界有必要对美国法院涉新冠疫情诉讼（以下简称“美国新冠诉讼”）的主要法律问题进行细致分析，并在此基础上提出适当的应对策略。

美国新冠诉讼涉及诸多法律问题，本文选取其中最为重要的几个加以研究：第一，中国是否享有美国法院的司法管辖豁免？第二，中国应如何处理美国法院可能签发的传票等司法文书？第三，对于疫情在美国的传播及损失，中国是否承担侵权法上的责任？第四，中国在美国的国家财产是否享有执行豁免？需要强调，这些问题不仅直接决定美国新冠诉讼的走向及最终结果，对我国如何应对新冠疫情产生的国际法律战和舆论战亦具有重要价值。

一、司法管辖豁免问题

（一）主权豁免的中美立场

“国家及其财产豁免”是从国家主权平等原则引申出来的，系指在国际交往中，一个国家及其财产未经其同意免受其他国家的管辖与执行措施的权利。①See Gary B. Born, International Civil Litigation in the United States 76 (Wolters Kluwer 2007).关于国家及其财产豁免的理论，各国学说和实践存在较大分歧，主要有绝对豁免论和限制豁免论。“绝对豁免论”是古老的国家豁免理论，主张不论一国的行为和财产性质如何，在其他国家均享有绝对的豁免，除非该国放弃其豁免权。②参见霍政欣：《国际私法》，中国政法大学出版社2020年版，第74页。“限制豁免论”主张把国家的活动分为主权行为和非主权行为，或公法行为和私法行为。一个国家的主权行为在他国享有豁免，而非主权行为在他国不享有豁免。③参见[美]巴里·E.卡特、艾伦·S.韦纳：《国际法》，冯洁菡译，商务印书馆2015 年版，第878-879页。

中国政府在包括美国在内的其他一些国家的法院被诉的情况时有发生，其中，影响较大的有贝克曼诉中华人民共和国案④See Huang Jin & Ma Jingsheng, Immunities of States and Their Property: The Practice of the People’s Republic of China, Hague Yearbook of International Law 177(Springer 1988).、湖广铁路债券案⑤See Russell Jackson et al. v. The People’s Republic of China, 550 F.Supp.869(N.D.Ala. 1982); Jackson v. People’s Republic of China, 794 F.2d 1490 (1986); Jackson v. People’s Republic of China; United States Court of Appeals, Eleventh Circuit, 801 F.2d 404 (9/3/86).、善后大借款案⑥See Marvin L. Morris, Jr. v. The People’s Republic of China et al., 478 F.Supp.2d 561(2007).、仰融诉辽宁省人民政府案⑦See Yang Rong & Broadsino Company Ltd. v. Liaoning Provincial Government,362 F.Supp.2d 83 (D.D.C. 2005) ; Yang Rong et al. v. Liaoning Province Government,452 F.3d 883 (DC Cir. 2006).、天宇案⑧See Big Sky Network Canada Ltd. v. Sichuan Provincial Government, 533 F.3d 1183 (10th Cir. 2008).等。在这些案件中，中国政府多次表明国家及其财产享有豁免是国际法的基本原则，主张绝对豁免论，反对限制豁免论。此外，全国人大常委会在《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第十三条第一款和第十九条的解释》中明确表明，我国采取绝对豁免立场。⑨详见郭玉军、刘元元：《评FG Hemisphere Associates LLC 诉刚果民主共和国及其他人案》，《时代法学》2012年第2期，第3-10页。由于全国人大常委会颁布的法律解释与法律具有同等效力，⑩参见《中华人民共和国立法法》第50条。故可以得出中国在立法与实践上均坚持绝对豁免论的结论。

历史上，美国曾坚持绝对豁免论，给予外国国家和政府在美国国内法院绝对的豁免权。①See The Schooner Exchange v. McFaddon, 11 U.S. (7 Cranch) 116, 136-37 (1812).1952 年，美国国务院重新检讨了对外国主权豁免的政策，并在著名的“泰特公函”中指出将采用限制豁免论。②See Letter from Jack B. Tate, Acting Legal Adviser, U.S. Dep’t of State, to Philip B. Perlman, Acting U.S. Attorney General (19 May 1952) [hereinafter“Tate Letter”], reprinted in 26 Dep’t St. Bull. 984-985 (1952).1976 年，美国国会制定《外国主权豁免法》，以便美国联邦法院或州法院采用“唯一”和“排他”的标准解决外国提出的主权豁免问题。③参见[美]巴里·E.卡特、艾伦·S.韦纳：《国际法》，冯洁菡译，商务印书馆2015 年版，第732页。《外国主权豁免法》推定外国国家有权享有豁免，同时规定了主权豁免的多种例外，宣告美国在立法上正式采纳了限制豁免论。④参见王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1995年版，第132页。因此，可以得出美国在现行立法与实践上均坚持限制豁免论的结论。

综上可见，在主权豁免问题上，中美两国目前分别采用了绝对豁免论和限制豁免论。由于中美在该事项上没有可适用的国际条约，两国法院因而会依据各自的国内法确定是否给予外国国家豁免权。鉴于自《外国主权豁免法》颁布以来，该法已成为美国法院对外国国家行使管辖权的唯一和排他性法律基础，⑤See Argentine Republic v. Amerada Hess Shipping Corp., 488 U.S. 428, 434 (1989).要确定在美国新冠诉讼中，法院是否会给予中国管辖豁免，须以该法为依据进行研判。

（二）美国《外国主权豁免法》的司法管辖豁免例外

1. 豁免例外涵盖的主体

《外国主权豁免法》系统地规定了美国法院处理外国主权管辖豁免的问题，其涵盖针对三类实体的诉讼：（1）外国国家本身；（2）外国的从属政治单位；（2）外国的“机构”或“工具”。⑥See Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA) of 1976, 28 U.S.C. §§1603(a).

在该法语境下，外国国家与政府没有区别，且外国政府不仅包括该国中央政府，还包括组成国家权力机关的各部门。细言之，被告是中国，还是中国政府，这均被视为中国国家本身。⑦See David P. Stewart, The Foreign Sovereign Immunities Act: A Guide for Judges 8 (Federal Judicial Center 2018).外国的从属政治单位一般指一国的地方行政单位，如中国的省、自治区、直辖市、市等，或美国的州、市、县等。需要指出的是，在国内法语境下，不同的地方行政单位具有独立的法律人格，但对于《外国主权豁免法》而言，它们被视为外国国家的有机组成部分，因而与外国国家本身享有相同的法律地位。例如，在仰融诉辽宁省人民政府案中，美国法院把辽宁省视为中国国家，并以此确定管辖豁免事项。①See Yang Rong v. Liaoning Provincial Government, 362 F.Supp.2d 83 (D.D.C. 2005).

与前两类实体不同，《外国主权豁免法》未对外国机构或工具作出详细明确的界定。一般认为，这类实体须同时满足以下条件：②See David P. Stewart, The Foreign Sovereign Immunities Act: A Guide for Judges 36 (Federal Judicial Center 2018).（1）独立的法人、公司或其他组织；（2）为外国国家或其从属政治单位所有，或其大部分所有权权益为外国国家或其从属政治单位所有；（3）不是美国公民，亦不是依据第三国法律创设的机构。

由此可见，外国国有企业或国有控股企业应属于外国的“机构”或“工具”。不过，外国国有企业在《外国主权豁免法》中的豁免问题颇为复杂，美国联邦最高法院还在一些具体事项上存在分歧。从已积累的判例来看，以下两点基本可以确定：第一，所有权或大部分所有权权益“直接”属于外国国家或其从属政治单位的实体才能被认定为外国的机构或工具，但此类实体的子公司不属此类，不能享有管辖豁免。③See Dole Food Co. v. Patrickson, 538 U.S. 468, 477 (2003).第二，对于外国国有企业的行为在什么程度上可归因于外国国家，最高法院认为《外国主权豁免法》并没有回答这个问题，应考察国际公认的公司法原则和“经由国际法原则和国会的明确政策所揭示的”衡平法。④参见[美]巴里·E.卡特、艾伦·S.韦纳：《国际法》，冯洁菡译，商务印书馆2015 年版，第747页。

需要强调的是，尽管上述三类实体均属于《外国主权豁免法》涵盖的实体，但是第一类和第二类实体享有的豁免权与第三类存在明显差别。这主要包括：（1）依据该法第1606 条，美国法院不得对作为被告的外国国家本身施以惩罚性赔偿，但可以对外国机构或工具施加惩罚性赔偿；⑤See Gary B. Born, International Civil Litigation in the United States 249 (Wolters Kluwer 2007).（2）外国国家本身在送达、⑥See Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA) of 1976, 28 U.S.C. §1608(a)(b).审判地、第1605 条（a）款（3）项规定的例外范围以及判决的执行方面与外国的机构与工具享有不同待遇，有权获得更多的保护。⑦参见[美]巴里·E.卡特、艾伦·S.韦纳：《国际法》，冯洁菡译，商务印书馆2015 年版，第747页。

最后，《外国主权豁免法》对外国官员是否属于外国主权实体没有明确规定。在菲律宾国家银行案中，联邦第九巡回法院依据立法目的对该法中的外国主权实体做了扩大解释，将官员职权范围内的行为定义为国家行为，故起诉官员的职权行为与起诉其所属国家等同。①See Huidian v. Philippin National Bank, 912 F.2d 1095, 1101(1990).不过，2010 年联邦最高法院在判例中驳斥了上述观点，认为《外国主权豁免法》的文本和立法史表明，“外国国家”不包括基于代表国家从事职务行为的外国官员个人。最高法院同时指出，外国官员不是《外国主权豁免法》语境下的“外国国家”，但这不排除他们仍可享有普通法上的外国主权豁免。②See Samantar v. Yousuf, 560 U.S. 305, 130 S.Ct. 2278 (2010).此外，在外国国家和外国官员为共同被告的情况下，如果外国国家享有豁免权，则法院应驳回针对外国官员的诉讼；如果外国国家是针对其官员诉讼的“实质利益之真正承受者”，则对官员的诉讼可被视为对国家本身的诉讼。③See Samantar v. Yousuf, 325.

可见，在美国新冠诉讼中，中华人民共和国、中国人民解放军、国家卫生健康委员会、应急管理部、民政部、湖北省人民政府和武汉市人民政府、中科院武汉病毒研究所被涵盖于享有豁免的主体范围内。需要指出，正是考虑到上述主体原则上享有豁免权，少数诉讼将中国共产党列为被告，并以外国政党不属于享有豁免的主体为由，试图绕过法律障碍。④See The State of Missouri ex rel Eric S. Schmitt v. People’s Republic of China et al., U.S. District Court for the Northern District of Missouri, Case: 1:20-cv-00099, Doc.1, Filed: 04/21/20.

但这一主张既不符合法理，也不符合相关判例法，更陷入了自我矛盾的窠臼。我国《宪法》第1 条明确规定：“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征。”所以，作为中国唯一的执政党，中国共产党当然是《外国主权豁免法》语境下享有豁免权的主体，把中国共产党与中国或者中国政府区别开来，是对中国政治和国家制度的刻意曲解，也背离这部美国国内法的立法宗旨。此外，美国联邦法院对涉及古巴等其他社会主义国家的判例表明，⑤See Saludes v. Republica De Cuba, 577 F.Supp.2d 1243 (S.D.Fla. 2008) District Court, S.D. Florida.在国家豁免问题上，美国法院通常不会将作为执政党的共产党与这些国家或国家政府区分开来。更为重要的是，密苏里州在诉状中一方面刻意将中国共产党与中国区别开来，另一方面又坚称所谓的中国责任应由中国共产党承担，这就陷入了自我矛盾的境地，明显违反美国法上的“禁反言”原则。①See The State of Missouri ex rel Eric S. Schmitt v. People’s Republic of China et al., U.S. District Court for the Northern District of Missouri, Case: 1:20-cv-00099,Doc.1, para.19, Filed: 04/21/20.

2. 豁免例外的种类

《外国主权豁免法》共创设了九项独立的管辖豁免例外：（1）放弃；（2）商业行为；（3）违反国际法的征用；（4）美国境内某些类别财产的权利；（5）非商业侵权；（6）执行仲裁协议和仲裁裁决；（7）船舶优先权与抵押权；（8）反诉；（9）国家资助的恐怖主义行为。②其中，第1～6项例外规定在该法第1605条(a)款中；第7项例外规定在第1605条(b)(c)(d)款中，第8 项例外规定在第1607 条，第9 项例外早先规定在第1605 条(a)款(7)项，后经修订已经单独规定在第1605条A款。

对于《外国主权豁免法》规定的豁免例外，有几点需要强调：第一，上述九项构成外国主权在美国法院享有管辖豁免的排他性、穷尽性例外。③See Argentine Republic v. Amerada Hess Shipping Corp., 488 U.S. 428, 434(1989); Gary B. Born, International Civil Litigation in the United States 249 (Wolters Kluwer 2007).对此，联邦最高法院明确指出：“地区法院审理外国国家为被告的每一起诉讼，其门槛是必须符合这九项例外中的至少一项。”④See Verlinden B.V. v. Central Bank of Nigeria, 461 U.S. 480, 483 (1983).第二，上述第9 项例外，以及恐怖主义例外，系1996 年修订立法后首次加入。随着“911 事件”爆发后反恐成为美国优先国家战略，恐怖主义例外又分别在2008年和2016年得到扩充和修订。⑤See National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2008, Pub. L. No.110-181,Div. A, § 1083 (2008), 122 Stat. 338, 338-44 (NDAA), Codified at 28 U.S.C. § 1605A;Justice Against Sponsors of Terrorism Act (JASTA), Pub. L. No.114-222 § 3(a), 28 September 2016, 130 Stat. 853, Codified at 28 U.S.C. § 1605B.第三，从美国近几十年来积累的司法实践来看，放弃、商业行为、征用、非商业侵权、仲裁裁决的执行与恐怖主义是最常被使用的豁免例外。第四，依据该法，在外国主权是否享有司法豁免权的事项上，美国法院有义务主动审查，即便被告不应诉或没有选择出庭抗辩管辖权。⑥See Verlinden B.V. v. Central Bank of Nigeria, 461 U.S. 480, 495 n.20 (1983).See also 28 U.S.C. § 1604.

从中国作为被告在美国被诉的情况来看，商业行为和非商业侵权是最常见的被援引的豁免例外。就美国新冠诉讼而言，在多数诉讼中，原告援引的是商业行为和非商业侵权两项豁免例外。在少数诉讼中，原告还提出了恐怖主义豁免例外，在中国作为被告的美国民事诉讼中，这尚属首次。有鉴于此，下文对商业行为、非商业侵权和恐怖主义豁免例外展开详细分析，探讨这三项例外在美国法上的具体内涵，并结合美国新冠诉讼的具体情况研判美国法院是否会给予中国管辖豁免权。

（三）美国新冠诉讼中被援引的豁免例外

1.商业行为例外

《外国主权豁免法》第1605 条（a）款（2）项规定的商业行为例外是限制豁免论的核心，也是美国司法实践中被援引最多的豁免例外。①参见[美]巴里·E.卡特、艾伦·S.韦纳：《国际法》，冯洁菡译，商务印书馆2015 年版，第747页。美国法院以商业行为例外为由对外国主权行使管辖权，须同时满足以下三个条件：第一，涉诉行为系商业行为；第二，原告的具体诉请“基于”该商业行为；第三，涉诉行为与美国有足够的联系。②See David P. Stewart, The Foreign Sovereign Immunities Act: A Guide for Judges 51 (Federal Judicial Center 2018).

《外国主权豁免法》第1603 条（d）款将商业行为定义为“商业行为的一般过程”或“特定的商业交易或行动”。需要注意的是，该款明确指出，“行为的商业性质应由行为过程或特定交易或行动的性质确定，而非依据其目的或效果”。③Republic of Argentina v. Weltover, 504 U.S. 607, 614 (1992).

关于原告的具体诉请是否满足“基于”某商业行为的条件，联邦最高法院在判例中指出：为满足“基于”这一条件，原告须能够证明其诉讼主张中的组成元素得以使其有权主张法律救济，亦即其具体的诉请与商业行为之间存在的不是泛泛联系，至少应是最低限度的因果关系。④See Saudi Arabia v. Nelson, 507 U.S. 349, 358 (1993); Gary B. Born, International Civil Litigation in the United States 272 (Wolters Kluwer 2007).

依据《外国主权豁免法》第1603 条（a）款（2）项，在满足上述两项条件的基础上，如涉诉行为与美国的联系符合以下三种之一，则外国主权不享有豁免：（1）外国在美国实施的商业行为；（2）在美国进行且与外国在其他地方的商业行为有关联的行为；（3）在美国以外并与外国在其他地方的商业行为有关联的行为，且该行为在美国产生了直接影响。以上三种类型联系的先后排序反映了涉诉行为与美国之间联系程度的递减关系。⑤See Terenkian v. Republic of Iraq, 694 F.3d 1122, 1127 (9th Cir. 2012), reh’g denied, 704 F.3d 814 (9th Cir. 2013), cert. denied sub nom. Pentonville Developers, Inc.v. Republic of Iraq, 571 U.S. 818 (2013).

就美国新冠诉讼而言，原告大多援引《外国主权豁免法》第1603 条（a）款（2）项商业行为豁免例外，并提出新冠疫情在武汉暴发早期，被告明知新冠病毒极度危险，但为了“经济上的自我利益以及维护其超级大国地位的目的”而选择掩盖事实，从而造成疫情全球暴发，给原告带来了巨大的损失。①See Amanda Bronstad, Class Action Filed Against China for COVID-19 Outbreak, Daily Business Review, 13 March 2020, paras.18, 30.

由此可见，原告援引商业行为例外的逻辑可归纳如下：第一，疫情暴发早期，被告出于经济利益的考量而选择掩盖事实，这构成商业行为；第二，被告的行为导致新冠肺炎疫情全球暴发，原告的损害与被告的行为存在因果关系；第三，被告的行为满足《外国主权豁免法》第1603 条（a）款（2）项规定的与美国的第三种联系，即在美国以外并与被告在中国的商业行为有关联的行为，且该行为在美国产生了直接影响。

原告的上述观点看似形成逻辑闭环，但存在法律上的重大缺陷。尽管关于中国政府早期是否存在故意瞒报疫情的事实问题不属于本文研究范畴，但是，即便存在原告所指称的瞒报或故意掩盖疫情的事实，这样的行为属于政府行为或公权力行为，而非商业行为。首先，依据我国《传染病防治法》，传染病的预警、公布等事项属于政府职权，②参见《中华人民共和国传染病防治法》第38条。私方主体无权为之。其次，即便如原告所称中国政府系为经济利益而采取瞒报行为，这种基于行为目的的判断也不符合《外国主权豁免法》关于商业行为的定义，因为该法对商业行为的定性取决于行为的性质，而非目的或效果。

由此可见，原告援引商业行为豁免例外要求美国法院行使管辖权，其第一个逻辑环节就无法获得《外国主权豁免法》的支持，故我们认为，美国法院不会适用该豁免例外对案件行使管辖权。

2. 非商业侵权例外

《外国主权豁免法》第1605 条（a）款（5）项规定了美国境内非商业侵权豁免例外，依之，对于发生在美国由外国或其官员在其职权范围内，或其雇员在雇佣范围内实施的侵权作为或不作为引起的人身伤亡或财产损失，受害方为此向美国法院提起的金钱损害赔偿诉讼，该外国也不享有豁免权。同时，非商业行为豁免例外不适用于以下两种诉请：（1）基于行使或履行或未能行使或履行自由裁量权的索赔，无论此自由裁量权是否被滥用。（2）由于恶意起诉、滥用程序、诋毁、虚假陈述、欺骗或干涉合同权利而引起的索赔。③See Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA) of 1976, 28 U.S.C. §1605(a)(5).

美国众议院关于《外国主权豁免法》的报告指出，非商业侵权豁免例外“起初是为了解决交通事故问题，但其一般性的措辞使之适用于所有主张金钱损害赔偿的侵权诉讼，但不包括第1603 条（a）款（2）项涉及的商业行为。”①[美]巴里·E.卡特、艾伦·S.韦纳：《国际法》，冯洁菡译，商务印书馆2015 年版，第788页。《外国主权豁免法》之所以为非商业侵权例外又规定两项例外，主要是基于美国对外政策和法律一致性的考量。

首先，非商业侵权行为例外的“自由裁量行为例外”系基于并沿袭了美国《联邦侵权赔偿法》的用语和立法政策。质言之，有关自由裁量行为的规定旨在防止司法机关通过侵权诉讼对“基于社会、经济和政治政策的立法和行政决策进行‘事后评判’。此种例外……仅保护基于公共政策考量的政府行动和决定”。②Berkovitz v. US, 486 U.S. 531, 546 (1988).其次，非商业侵权行为例外的第二项例外，即由于恶意起诉、滥用程序、诋毁、虚假陈述、欺骗或干涉合同权利而引起的索赔，美国法院不会对此类侵权诉求行使管辖权，对此，美国学者认为，这很可能是因为此类诉讼常涉及外国国家特别敏感的问题。③参见[美]巴里·E.卡特、艾伦·S.韦纳：《国际法》，冯洁菡译，商务印书馆2015 年版，第796页。

需要指出，非商业侵权行为例外的适用有领土要求，即其针对的是发生在美国的侵权行为。对于如何判定侵权行为是否发生在美国，联邦第九巡回法院曾在1984 年的判例认为，无须整个侵权行为都发生在美国。④See Olsen ex rel. Sheldon v. Government of Mexico, 729 F.2d 641 (9th Cir.1984).不过，联邦最高法院于1989 年在判例中指出，非商业侵权行为例外只适用于发生在美国管辖之下的所有领土和水域、大陆或岛屿的侵权行为。⑤See Argentine Republic v. Amerada Hess Shipping Corp., 441 U.S. 428, 434(1989).此后，包括联邦第二巡回法院、第六巡回法院、特区巡回法院在内的联邦法院更加明确地阐明了“完整侵权”规则，即只有当侵权行为和损害结果同时发生在美国时，美国法院才对案件具有管辖权。⑥See O’Bryan v. Holy See, 556 F.3d 361, 381 (6th Cir. 2009); Cabiri v. Government of Ghana, 165 F.3d193 (2d Cir. 1999).

就美国新冠诉讼而言，大部分原告援引了《外国主权豁免法》第1605 条（a）款（5）项的非商业侵权豁免例外，并提出应排除“自由裁量行为例外”的适用，理由是被告的行为明显违背人道原则，亦被中国国内法律法规所禁止。⑦See Amanda Bronstad, Class Action Filed against China for COVID-19 Outbreak ,3 Daily Business Review 18-19 (2020).然而，从《外国主权豁免法》非商业侵权例外的条款和已积累的判例来看，我们认为，原告主张获得法官支持的可能性微乎其微。

首先，原告所指称的所谓被告关于新冠疫情的作为或不作为均排他性地发生在中国境内，不符合《外国主权豁免法》关于非商业侵权豁免例外的领土要求规定，特别是与美国判例法确定的“完整侵权”规则相冲突。

其次，针对新冠疫情作出的决策或行为应被定性“自由裁量行为”，不适用于非商业侵权例外。如前所述，我国《传染病防治法》有“公布传染病疫情信息应当及时、准确”的规定，但何谓“及时准确”，这需要我国相关职权部门根据当时的条件和信息做出判断，即行使“自由裁量”的权力。该判断正确与否不影响自由裁量例外的适用。对于新冠这样一种完全陌生的病毒，在其被发现初期，人类没有拥有足够的知识和信息立即准确地认知之，遑论预测其快速传播和日后全球性流行的风险。因此，在疫情暴发早期，不论是立即采取严格的防控措施，还是采取相对宽松的应对政策，都是在特定情况下基于当地社会、经济、文化、民众心理、传染病烈度等复杂因素的综合判断而作出的自由裁量行为。后续新冠疫情在全球暴发后，各国政府采取的不同政策，如英国一度采取的“集体免疫法”或欧美诸国的不鼓励戴口罩政策，均与当地的社会、经济、文化、习俗等因素密切相关，属于自由裁量行为。

综上所述，我们认为，美国新冠诉讼的原告援引非商业侵权豁免例外要求美国法院行使管辖权，这并不符合《外国主权豁免法》关于该项例外的制度规定和相关判例法。

3.国家资助的恐怖主义例外

恐怖主义例外最早在1996 年后修法时加入，体现在《外国主权豁免法》第1605 条（a）款（7）项。①See Anti-Terrorism and Effective Death Penalty Act of 1996, Pub. L. No.104-132, § 221, 110 Stat. 12241 (1996). Codified at 28 U.S.C. § 1605(a)(7).随后，该豁免例外在针对伊朗和古巴的诉讼中被援引，并逐步扩展至被告为利比亚、伊拉克、朝鲜、苏丹和叙利亚的诉讼。②See David P. Stewart, The Foreign Sovereign Immunities Act: A Guide for Judges 97 (Federal Judicial Center 2018).在这些案例中，恐怖主义例外条款的适用出现了一些新问题，③参见王蕾凡：《美国国家豁免法中“恐怖主义例外”的立法及司法实践评析》，《环球法律评论》2017年第1期，第168页。为此，美国国会在2008 年对其进行了修订，将之规定在《外国主权豁免法》第1605 条A 款中。④See National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2008, Pub. L. No.110-181, Div. A, § 1083 (2008), 122 Stat. 338, 338-44 (NDAA). Codified at 28 U.S.C. §1605A.这次修改的主要原因是美国法院认为之前第1605 条（a）款（7）项规定的恐怖主义例外不能为恐怖主义的受害者提供对抗外国的独立诉权。①参见[美]巴里·E.卡特、艾伦·S.韦纳：《国际法》，冯洁菡译，商务印书馆2015 年版，第798页。2016 年，国会再次对恐怖主义例外进行了修订，增加了第1605 条B 款，旨在解决类似“911 事件”这样的发生在美国境内的恐怖主义行为。②See Justice Against Sponsors of Terrorism Act (JASTA), Pub. L. No.114-222 § 3(a), 28 September 2016, 130 Stat. 853. Codified at 28 U.S.C. § 1605B.

依据《外国主权豁免法》第1605 条A 款，对当前或曾经资助恐怖主义的国家提出的因特定恐怖主义行为造成的死亡或人身伤害提起的金钱损害赔偿，美国法院可以行使管辖权。细言之，原告须证明以下三项条件同时得以满足：（1）在行为发生或损害结果发生时，该外国国家已被美国认定为“资助恐怖主义的国家”；（2）对于在外国发生的涉诉行为，原告已经给予该国合理的机会将该诉求提交仲裁解决，此为“穷尽救济要件”；（3）原告对因酷刑、法外处决、蓄意破坏航空器、劫持人质的行为造成的死亡或人身伤害，或外国官员、雇员或代理人在职权范围内、雇佣范围或代理范围内对上述行为提供了实质性帮助或资源，而对外国国家提起金钱损害赔偿。③See Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA) of 1976, 28 U.S.C. §§1605(A)(a).

依据2016 年修订后的《外国主权豁免法》，该第1605 条B 款增加了一项在美国境内的恐怖主义例外，依之，针对外国国家提起的死亡或人身伤害提起的金钱损害赔偿，如果由在美国发生的国际恐怖主义行为造成，则该外国不在美国法院享有豁免权。显而易见，该款的增加是因为“911 事件”以后，美国国会认为外国政府在美国境内实施恐怖主义的现实可能性不断增加，故须对恐怖主义豁免例外进行拓展。

还须提及，依据《外国主权豁免法》，对以国家本身为被告的民事诉讼，美国法院不能施加惩罚性赔偿，但该法第1605 条A 款规定，对于恐怖主义例外的赔偿，对外国国家及其官员、雇员或代理人提出的金钱损害赔偿可以包括“经济损失、抚恤金、身体及精神损害赔偿以及惩罚性赔偿”。④See Akins v. Islamic Republic of Iran, No.17-675 (BAH), 2018 WL 4308584, at 20 (D.D.C. 10 September 2018); Roth v. Islamic Republic of Iran, 78 F.Supp.3d 379, 399(D.D.C. 2015), citing Oveissi v. Islamic Republic of Iran, 879 F.Supp.2d 44, 54 (D.D.C.2012).

回到美国新冠诉讼，在少数诉讼中，原告除主张中国须对新冠疫情在美国大面积暴发承担侵权责任外，主要以新冠病毒为中国政府及军方制造的生物武器为由，要求美国法院适用恐怖主义行为例外对本案行使管辖权，并对被告作出惩罚性赔偿。①See Buzz Photo et al. v. People’s Republic of China et al., U.S. District Court for the Northern District of Texas, Case 3:20-cv-00656-K, Document 1, Filed 03/17/20, paras.41-44.

关于新冠病毒是否人造病毒的科学问题，本文无意探讨，尽管连美国科学家也排除了人造新冠病毒的可能性。②The coronavirus did not escape from a lab: Here’s how we know, Foxnews,https://www.foxnews.com/science/the-coronavirus-did-not-escape-from-a-lab-heres-how-we-know?from=singlemessage, visited on 8 June 2020.而且，本诉原告以新冠病毒是中国政府和军方制造的生物武器为由，要求美国法院行使管辖权，也不符合《外国主权豁免法》的恐怖主义豁免例外的要件。

首先，原告的主张不符合第1605 条A 款规定恐怖主义例外的任何一项条件：（1）在新冠疫情暴发时，仅有朝鲜、伊朗、苏丹和叙利亚四国被美国国务院明确指定为资助恐怖主义的国家，③https://www.state.gov/state-sponsors-of-terrorism/, visited on 8 June 2020.中国不在该名单之中；（2）原告直接在美国法院起诉中国，显然未满足“穷尽救济要件”；（3）原告指称的所谓恐怖主义行为也不属于“酷刑、司法外杀害、蓄意破坏航空器及劫持人质”中的任何一种。其次，原告的主张也不符合第1605 条B 款规定的恐怖主义例外。诉状中列出的所谓中国政府进行的“恐怖主义行为”没有一项发生在美国，故不属于“在美国发生的国际恐怖主义行为”。

综上可见，美国新冠诉讼的原告援引恐怖主义例外，从法律上看，完全是站不住脚的主张。

二、司法文书送达问题

（一）美国《外国主权豁免法》的送达程序

对于以外国国家、政府及其“机构”或“工具”为被告的民事诉讼，司法文书的送达程序须依据《外国主权豁免法》的规定来进行。④See Verlinden B.V. v. Central Bank of Nigeria, 461 U.S. 480, 488 (1983); Argentine Republic v. Amerada Hess Shipping Corp., 488 U.S. 428, 434 (1989).依据该法，事项管辖权加之有效的送达，共同构成美国法院的属人管辖权。⑤See 28 U.S.C. § 1330(b) (2010).从这个意义上说，送达不仅是程序问题，对司法管辖权的确立也具有重要意义。

依据《外国主权豁免法》第1608 条A 款，对外国国家、政府及其地方政府送达司法文书，应依据下列先后顺序：（1）与被告国家之间的特别安排；（2）共同适用的国际条约；（3）通过被送达国外交部需签收的邮寄方式。（4）通过国务院以外交途径送达。在使用第三种和第四种方式送达时，须将文书翻译成对方国家官方语言的版本。①See 28 U.S.C. § 1608(a)(3) and (4).美国联邦最高法院及行政部门的实践表明，将传票送达至该国驻美国的大使馆并不是充分有效的送达方式。②Republic of Sudan v. Harrison, 587 U.S. ___ (2019); Brief of the United States of America as Amicus Curiae, Republic of Sudan v. Harrison, No.16-1094, 2018 WL 2357724 (U.S. Sup.Ct. 22 May 2018).

依据《外国主权豁免法》第1608 条B 款，对外国的机构或工具送达司法文书，应依据下列先后顺序：（1）与被告国家之间的特别安排；（2）通过个人送达至美国境内的该国官员或经授权的代理人；（3）通过委托调查函经由国务院送达，或通过需要签收的邮寄方式，或在不违反送达目的国法律的情况下，法院指令的其他方式送达。与第1608 条A 款要求的严格程序相比，本款的程序相对灵活，只要实际通知到受送达人即可。③See, e.g., Kumar v. Republic of Sudan, 880 F.3d 144 (4th Cir. 2018), petition for cert. filed, 9 March 2018; Flanagan v. Islamic Republic of Iran, 190 F.Supp.3d 138 (D.D.C. 2016).

对国家、政府及其机构或工具的送达程序的选择，必须严格按上述两款规定的先后顺序；其中，第1608 条B 款的程序比A 款更加灵活，在其每一序列的程序中，可供选择的具体方式更多。同时，依据第1608 条D 款，国家、政府及其机构或工具在送达之日起60日内对传票予以回复或回应。

（二）美国新冠诉讼司法文书的送达及中国的应对

就中美两国而言，两国在司法文书的送达领域没有双边安排，但两国同为《关于向国外送达民事或商事司法文书或司法外文书公约》（以下称《海牙送达公约》）缔约国。④https://www.hcch.net/en/instruments/c onventions/status-table/?cid=17, visited on 8 June 2020.在加入和批准《海牙送达公约》后，中国已向海牙国际私法会议提出保留，反对通过《海牙送达公约》第10 条A 款规定的邮寄方式送达。鉴此，美国国务院及法院行政事务办公室提醒，由于中国拒绝邮寄送达的方式，美国发往中国的传票不应通过邮寄方式送达。⑤https://travel.state.gov/content/travel/en/legal/Judicial-Assistance-Country-Information/C hina.html, visited on 8 June 2020.

因此，如果美国新冠诉讼的原告律师以美国司法实践中最常见的送达方式，即以邮寄方式向中国政府及其相关部门送达法院传票，中国所有涉诉部门应选择不予理会、不予签收，①尽管美国国务院和法院行政事务办公室提醒美国律师不要对中国进行邮寄送达，但以邮寄送达的方式向中国政府及相关部门送达传票仍屡见不鲜，如仰融诉辽宁省人民政府案。See Yongping Xiao, Zhengxin Huo, Ordre Public in China’s Private International Law, 53 American Journal of Comparative Law 670 (2005).因为这属于典型的无效送达。如果原告律师或美国法院通过《海牙送达公约》规定的方式向我国政府及相关部门送达法院传票，中国中央机关即司法部应援引《海牙送达公约》第13 条，以国家主权和安全受到损害为理由拒绝协助送达，并按照该公约规定的程序退还文件。如美国方面选择通过外交途径送达，中国外交部应声明国家主权豁免的立场，并拒绝签收。

三、侵权责任问题

（一）主要诉因及其定性

从目前已提起的美国新冠诉讼来看，它们的具体诉因不一而足，主要涉及“过失侵权”“过失致人死亡”“过失造成精神痛苦”“故意造成精神痛苦”“人身伤害”“从事高度危险活动造成的严格责任”“妨害公众安宁”“协助并教唆有风险导致美国公民死亡或严重身体伤害的行为”“为恐怖活动提供实质性帮助”“阴谋导致美国公民身体伤害或死亡”和“违反职责”等。

鉴于美国系联邦制国家，各州的法律制度不同，且上述诉因具体而繁多，本文无法在所涉各州法的语境下对每项诉因进行分析。考虑到这些诉因在性质上均属于侵权的范畴，本文遂基于美国侵权法的基本原理对这些诉讼涉及的实体事项展开总体论述。

依据美国侵权法的一般原理，侵权有三项构成要件，第一，被告对原告有注意义务；第二，被告违反了该义务；第三，被告违反义务的行为与原告受到的伤害有因果关系。②See John C. P. Goldberg & Benjamin C. Zipurskey, The Oxford Introduction to U.S. Law: Torts 72 (Oxford University Press 2010); Stuart M. Speiser, C. Charles，F.Krause et al., American Law of Torts, 2020, Ch 9. Ortiz v. City of Chicago, 79 Ill.App.3d 902, 35 Ill. Dec. 57, 61, 398 N.E.2d 1007 (1st Dist. 1979)；Musgrove v. Ambrose Properties, 87 Cal. App.3d 44, 150 Cal. Rptr. 722 (2d Dist. 1978).下文围绕这三项构成要件展开分析。

（二）基于侵权行为要件展开的分析

注意义务要求行为人采取“合理的注意”以避免给他人造成可“合理预见”的伤害。③See William L. Prosser, Handbook of the Law of Torts 178 (West Publishing Co. 1941); John C. P. Goldberg & Benjamin C. Zipurskey, The Oxford Introduction to U.S. Law: Torts 82 (Oxford University Press 2010).由于《外国主权豁免法》采用“完整侵权”规则，关于外国政府在外国领土上实施的职权行为对美国境内的美国公民是否负有注意义务的问题，尚无相关案例及学说。在此背景下，对于中国政府处理新冠疫情的行为是否对美国境内的美国公民负有注意义务，依据一般法理，我们得出以下几点结论：

第一，法律规定的义务是可以合理预见的。就中国国内法而言，依据法律的属地管辖和属人管辖原则，①参见霍政欣：《国内法的域外效力：美国机制、学理解构与中国路径》，《政法论坛》2020年第2期，第185页。中国政府的义务，其指向的客体应为中国境内的公民、居民和外国人以及中国境外的中国公民；中国政府对中国领土外的他国公民不负有注意义务。在国际法上，《2005 年国际卫生条例》（以下称《卫生条例》）规定，缔约国有义务在对可能引起“国际关注的突发公共卫生事件”进行评估后的24 小时内通知世界卫生组织（以下称“世卫组织”），②参见《2005年国际卫生条例》第6条第1款。与其共享信息，③参见《2005年国际卫生条例》第7条。并同其磋商适宜的卫生措施。④参见《2005年国际卫生条例》第8条。该义务的目的是允许世卫组织对突发公共卫生事件的严重程度及可能造成的国际传播进行判断，及时发布预警并准确提出防控措施建议，从而“保护世界上所有人民不受疾病国际传播之害”。⑤参见《2005年国际卫生条例》第3条第3款。从这个角度讲，虽然上述规定没有为会员国对其他会员国及其公民直接创设注意义务，但从《卫生条例》的宗旨来看，如果一国在评估后明知病毒具有国际传播的危险而违反上述义务，并由此造成外国及其公民损害，这具有一定程度的“可预见性”。

第二，习惯法上的义务也是可以合理预见的。依据习惯国际法，国家有防止跨界损害的义务。⑥See UN International Law Commission, Draft Articles on the Prevention of Transboundary Harm from Hazardous Activities, 2001.所谓“跨界损害”系指在起源国以外的一国领土内或其管辖或控制下的其他地方造成的损害，不论有关各国是否有共同边界。⑦See UN International Law Commission, Draft Articles on the Prevention of Transboundary Harm from Hazardous Activities, 2001, Article 3(b).国际法协会曾举例说，如果一国领土内的水污染经过蒸发引起疾病生物传播到他国而造成严重损害违反了国家的习惯法义务。⑧See International Law Association, Report of the Fifty-Second Conference Held at Helsinki, 1866.值得注意的是，国家仅在特定领域（如环境保护）在一定程度上对外国和外国公民负有习惯国际法上的注意义务。

由于注意义务的确定相对明确，分析另外两个构成要件，即“违反义务”和“因果关系”，在法律上尤为重要。违反义务意味着行为人没有尽到一个理性谨慎的人在相同的情势下应尽的注意。①See Blyth v. Birmingham Waterworks Co., (1856) 156 Eng. Rep. 1047 (Exch);McKinley v. Slenderella Systems of Camden, N. J., Inc., 63 N. J. Super. 571, 165 A.2d 207, 88 A.L.R.2d 1101 (App. Div. 1960); Nashville, C. & St. L. Ry. v. Wade, 127 Tenn.154, 153 S.W. 1120 (1913). John C. P. Goldberg & Benjamin C. Zipurskey, The Oxford Introduction to U.S. Law: Torts 83 (Oxford University Press 2010).衡量行为主体是否违反义务需要考察其实际能力、认知水平及客观条件，即“理性人”在相同条件下是否会做出相似行为。依据普通法规则，行为人只须“一般注意”，而非“最高程度的注意”，即为足矣。②John C. P. Goldberg & Benjamin C. Zipurskey, The Oxford Introduction to U.S.Law: Torts 89 (Oxford University Press 2010).此外，违反法律规定直接默认为违反注意义务。③See Restatement Second, Torts § 285.Hamilton v. Kirson, 439 Md. 501, 96 A.3d 714 (2014)；Walker v. Bignell, 100 Wis.2d 256, 301 N.W.2d 447, 452, 22 A.L.R.4th 611(1981).

在美国新冠诉讼中，原告对中国政府违反注意义务的指控集中于以下两点：第一，中国政府未及时通知世卫组织，从而违反了《卫生条例》。第二，中国早期未能有效控制病毒传播，从而导致疫情国际蔓延和跨界损害。基于法理与科学常识，这两项理由均无法成立。

第一，新冠病毒是人类未知的全新病毒，从第一例病例出现，到同类病例因集中出现而得到一线医生的重视，再到专业人士怀疑是新型病毒所致并上报相关部门，以及其后的确定病毒类型、传染性等，这都需要时间。因此，要求中国政府在第一例不明原因肺炎出现后立即通报世卫组织，明显超出了科学常理。另外，《卫生条例》要求各国先对本国事件进行评估，认为有可能构成“国际关注的突发公共卫生事件”才有通报义务。④参见《卫生条例》第6条第1款和附件二。可见，通报的义务系建立在对病毒的传染性、危害度等问题有足够的认识和判断的基础上。因此，主张中国未尽履行《卫生条例》的通知义务而违反注意义务难以成立。

第二，根据美国侵权法，注意义务并不要求行为人的决策绝对正确或最优；换言之，中国政府只要尽到“一般注意”即可。一线医务人员的反应速度、业务能力、检测能力、政府的工作效率、政策制定能力、医疗承受能力以及能够获得的相关信息等都应当被考虑。如前所述，当新冠肺炎被发现时，中国尚无足够的知识和科学手段准确认知病毒，不可能立即预测到病毒会全球流行。这是中国政府早期进行防控决策的前提。此外，参照美国法对医疗事故侵权责任的归责标准，⑤参见田磊：《医疗过失侵权责任研究》，西南政法大学2013 年博士学位论文，第18页。是否违反注意义务考察的是医生业务能力、政府应急管理的一般水平，既不是实际水准，也非国际最高行业标准。换言之，防治传染病的水准只须达到其他类似发展程度的国家医疗和政府系统对类似疾病处置的一般水平即可。从新冠疫情的国际传播来看，包括美国在内的西方发达国家政府在已经掌握充分信息和了解病毒具有高度传染性的情况下，其反应速度和防治措施的实际效果依然差强人意，明显不及中国政府对疫情的控制水平和反应速度。可见，主张中国政府违反了注意义务无法得到美国法上的支持。

美国侵权法要求的因果关系包括事实原因和法律原因。①See Stuart M. Speiser, Charles F. Krause et al., American Law of Torts, 2020,§11:2. Hall v. County of Lancaster, 287 Neb. 969, 846 N.W.2d 107 (2014).事实原因的证明遵循“but-for”标准，即如果没有被告的疏忽，损害就不会发生。②John C. P. Goldberg & Benjamin C. Zipurskey, The Oxford Introduction to U.S.Law: Torts 94-98 (Oxford University Press 2010).法律原因则须原告证明被告可以“合理预见”违反义务造成的损害。③See Stuart M. Speiser, Charles F. Krause et al., American Law of Torts, 2020,§11:3. Stanphill v. Ortberg, 2018 IL 122974, 432 Ill. Dec. 624, 129 N.E.3d 1167 (Ill.2018)；Kudlacik v. Johnny’s Shawnee, Inc., 309 Kan. 788, 440 P.3d 576 (2019)；Wright v.PRG Real Estate Management, Inc., 426 S.C. 202, 826 S.E.2d 285 (2019)；University of Texas M.D. Anderson Cancer Center v. McKenzie, 578 S.W.3d 506, 369 Ed. Law Rep.470 (Tex. 2019).

从事实原因来看，原告须证明如果中国政府早期的防控措施有效，且没有延迟通报，美国的疫情就不会发生。但该主张是一个脱离科学常识和漠视事实的假设，对此，前文已有详述。同时，由于新冠病毒的隐蔽性、高度传染性以及全球化背景下的人员流动性，原告也难以举证在中国政府采取任何合理的防控措施后，科学上有完全阻断疫情国际传播的可能性。

从法律原因来看，原告无法证明中国政府可以预见疫情会在美国失控性暴发。④See Stuart M. Speiser, Charles F. Krause et al., American Law of Torts, 2020,§11:4. Cade v. Beard, 130 So. 3d 77 (Miss. 2014); Manhattan Nursing & Rehabilitation Center, LLC v. Pace, 134 So. 3d 810 (Miss. Ct. App. 2014).如前所述，中国政府早期无法预知新冠全球流行的风险；此外，中国政府于1月23日决定关闭离汉通道，美国政府于1月31日对中国采取禁航和旅行禁令措施。截至1 月31 日，美国仅有7 人确诊感染新冠病毒。这表明从中国直接传播到美国的疫情在人数上极少，危害极其有限。事实上，正是因为采取了及时、严格的防疫措施，即便在中国，除武汉市和湖北省一些城市外，新冠疫情也没有在其他地区大面积暴发，中国甚至成为世界上第一个基本控制疫情的大国。与此形成鲜明对照，作为第一个以防止疫情输入为由与中国断航的国家，万里之外的美国在3月中旬后疫情忽然呈暴发状态，这表明，中国政府无法预见后期美国疫情的发展情况。①See Anne Schuchat, Public Health Response to the Initiation and Spread of Pandemic COVID-19 in the United States, February 24-April 21, 2020, https://www.cdc.gov/mmwr/volumes/69/wr/mm6918e2.htm, visited on 8 June 2020.

由此可见，要求中国为新冠疫情在美国造成的损失承担赔偿责任的主张无法得到美国侵权法上的支持。

四、执行豁免问题

（一）美国《外国主权豁免法》的执行豁免例外

由于美国是世界金融中心加之中美两国经济关系密切，中国在美国有巨额财产，如国债、黄金储备等；我国还有不少国有企业在纽约证券交易所上市，在美国境内亦有大量资产。因此，有美国议员公然提出，可以通过执行中国在美国的财产来为美国因疫情遭受的损失埋单。鉴此，我们再结合美国新冠诉讼的情况对中国在美财产是否享有执行豁免这一问题展开研究。

除系统规定司法管辖豁免外，美国《外国主权豁免法》还对执行豁免作出了规定。②鉴于该法不允许美国法院为获得对外国国家或其财产的豁免权而实行扣押，此处仅探讨执行豁免。参见[美]巴里·E.卡特、艾伦·S.韦纳：《国际法》，冯洁菡译，商务印书馆2015年版，第813页。通过对该法相关条款及判例进行梳理，我们可以得出以下结论：

第一，作为基本原则，相较于管辖豁免，该法对于执行豁免例外的限制更为严格；换言之，外国主权在美国享有的执行豁免比管辖豁免范围更大。③See David P. Stewart, The Foreign Sovereign Immunities Act: A Guide for Judges 82 (Federal Judicial Center 2018).

第二，在所有案件中，被执行的财产必须位于美国。美国领域外的财产被推定为超出美国法院的管辖权，《外国主权豁免法》的措辞及其立法背景表明，美国法院不会执行位于美国领域外的财产。④See Walters v. People’s Republic of China, 672 F.Supp.2d 573, 574 (S.D.N.Y.2009).

第三，就判决的执行而言，《外国主权豁免法》在国家本身和国家的机构或工具之间做出了明确区分。依据已积累的判例，享有独立法律人格的实体，原则上无须对针对国家本身的判决承担责任。①See First Nat’l City Bank v. Banco Para El Comercio Exterior de Cuba, 462 U.S. 611 (1983); cf. Bennett v. Islamic Republic of Iran, 825 F.3d 949 (9th Cir. 2016), abrogated by Rubin v. Islamic Republic of Iran, 138 S. Ct. 816 (2018).

第四，以下几类财产享有执行豁免：②See Foreign Sovereign Immunities Act (FSIA) of 1976, 28 U.S.C. §1611.（1）依据《国际组织豁免法》被指定为国际组织的财产；③See 22 U.S.C. § 288a-288f (1945).（2）外国中央银行或货币当局以其名义持有的财产；④See, e.g., Olympic Chartering S.A. v. Ministry of Indus. & Trade of Jordan, 134 F. Supp. 2d 528 (S.D.N.Y. 2000) (central bank); EM Ltd. v. Republic of Argentina, 473 F.3d 463 (2d Cir. 2007) (central bank funds deposited in U.S. accounts).（3）用于军事或国防事务的财产。⑤E.g., HWB Victoria Strategies Portfolio v. Republic of Argentina, No.171085-JTM, 2017 WL 1738065 (D. Kan., 4 May 2017) (jet engines belonging to Fuerza Aérea Argentina); In re Ohntrup, 628 F. App’x 809 (3d Cir. 2015) (ammunition).（4）依据《维也纳外交关系公约》或《维也纳领事关系公约》享有豁免的财产，如大使馆、领事馆的财产。⑥See Vienna Convention on Diplomatic Relations, 18 3227, T.I.A.S. No.7502; Vienna Convention on Consular Relations, 24 Apnt 1963 [1970], 21 U.S.T. 77, T.I.A.S.No.6820, 596 U.N.T.S. 261.

第五，如基于外国政府商业行为例外而作出的判决，被执行的外国政府财产除须位于美国领域内之外，还须是用于该诉讼请求所基于的商业行为；⑦See 28 U.S.C. § 1610(a)(2) (2010). Cf. Crystallex Int’l Corp. v. Bolivarian Republic of Venezuela, No.17-mc-151-LPS, 2018 WL 3812153 (D. Del. 10 August 2018).换言之，只能执行与该判决直接相关的外国政府的财产；⑧See David P. Stewart, The Foreign Sovereign Immunities Act: A Guide for Judges 94(Federal Judicial Center 2018).如判决中的被告是外国的机构或工具，则对此类实体财产的执行无须满足财产须与判决相关联的要求。⑨See 28 U.S.C. § 1610(b) (2010).

（二）中国国家财产在美国新冠诉讼中的执行豁免

基于上文分析可知，如果在美国新冠诉讼中出现美国法院行使管辖权并作出中国败诉判决的极端不利情况，我们认为，在一般情况下，无须基于中国在美国有巨额财产而担心产生我国国家财产被实际强制执行的结果，理由如下：

由于美国新冠诉讼的被告并不包括中国国有企业，故即使中国败诉，美国法院也不能执行中国国有企业在美国的财产。另外，在《外国主权豁免法》的机制下，外国主权在美国享有的执行豁免比管辖豁免范围更大，故即便中国败诉，能够被执行的中国政府财产亦受到严格限制：（1）如果美国法院系基于商业行为管辖豁免而行使管辖权，被执行的中国国家财产应是用于该诉讼请求所“基于”的商业行为；（2）中国中央银行或货币当局以其名义持有的国家财产（包括国债、黄金储备等）享有执行豁免；（3）中国驻美国使领馆的财产亦享有执行豁免。

此外，中国在美国境内的国家财产受到两国间的双边协议和商业契约的保护。美国通过单边手段执行中国国家财产是对国际法和契约的违反，将对国际秩序产生重大冲击，亦会对中美关系造成毁灭性损害。更为重要的是，如果美国对中国购买的国债或在美国的黄金储备采取强制执行措施，这将损害美国的国家信誉并动摇其国际经济和金融中心的地位。

结论

2020 年新冠疫情对人类社会和世界格局产生了巨大和广泛的影响。一方面，新冠病毒是全人类共同的敌人，应对新冠疫情需要世界各国和国际社会的集体智慧和通力协作，这凸显构建人类命运共同体的重要性。另一方面，疫情在全球的迅速和大面积传播也为“逆全球化”提供了借口；随着疫情席卷世界各国，西方一些国家出现了试图通过法律手段让中国承担国家责任的声音，甚至开始付诸行动，这值得我国高度重视。从这个意义上说，就新冠疫情引发诉讼涉及的相关法律问题展开研究极具迫切性和重要性。

基于本文研究，我们认为，在美国法院起诉，要求中国为新冠疫情给美国造成的损失承担赔偿责任是典型的“滥诉”。在现行美国立法与司法实践的框架下，中国在美国新冠诉讼中享有司法管辖豁免，原告所援引的商业行为例外、非商业侵权例外以及恐怖主义例外均无法得到美国国内法上的支持。此外，依据美国侵权法，中国也无须为疫情在美国造成的损失承担法律责任。总体而言，除非发生美国总统启动《国际紧急状态经济权力法》或实施其他重大、非常的国家政策，如修改《外国主权豁免法》，在一般情况下，美国法院对此类案件行使管辖权的可能性微乎其微；且即便出现美国法院行使管辖权并判决中国败诉的极端不利情况，中国在美国的国家财产也享有更大范围的执行豁免权。