额外卫生措施的国际法规制——以《国际卫生条例》和SPS协定为视角

冯洁菡

2005 年世界卫生大会通过的《国际卫生条例》构建了一个在预防、抵御和控制疾病国际传播方面加强全球公共卫生应对，并避免对国际交通和贸易造成不必要干扰的国际卫生法律框架。自2020 年1 月30 日世界卫生组织（World Health Organization, WHO）总干事宣布COVID-19 病毒疫情为国际关注的突发公共卫生事件（Public Health Emergency of International Concern, PHEIC）以来，超过150个国家宣布了紧急状态并采取了各种防控措施，包括对经济、贸易和旅行具有重大影响的临时卫生措施。其中一些措施，如16 位国际知名卫生法学家在《柳叶刀》（Lancet）杂志上发表的评论所指出的，“公然无视及时报告任何额外卫生措施的法律要求，使WHO 无法协调世界对公共卫生紧急情况的反应，并使各国无法相互追究其根据《国际卫生条例》应承担的义务。”①Roojin Habibi et al., Do Not Violate the International Health Regulations During the COVID-19 Outbreak, Lancet, 2020, https://doi.org/10.1016/S0140-6736(20)30373-1, visited on 15 February 2020.在国家安全、国家主权以及贸易和经济利益均纳入公共卫生治理的背景下，有必要进一步探讨国际卫生法和国际贸易法规制额外卫生措施的异同及不足所在，探求促进全球公共卫生治理与国际贸易秩序良性互动发展的解决路径。

一、《国际卫生条例》对额外卫生措施的规制

（一）公共卫生安全与贸易间关系的平衡

维护公共卫生应对与促进贸易之间的平衡，一直是传染病控制国际制度处理的核心议题之一。自19 世纪后半期开始，国际卫生机制既关乎卫生问题，又关乎贸易问题，而非仅仅是出于卫生问题的考量。②参见[加拿大]马克·扎克、塔尼亚·科菲：《因病相连：卫生治理与全球政治》，晋继勇译，浙江大学出版社2011年版，第41页。例如，1969 年《国际卫生条例》（以下称《条例》（1969））在前言中载明了处理卫生与贸易之间关系的“最大安全”和“最小干扰”两个目标。③1983 年《国际卫生条例》诠释第三版在前言中明确指出：“《国际卫生条例》的目的是防止疾病在国际间传播，确保最大安全，同时又尽可能小地干扰国际交通。”国际公共卫生法学者戴维·费德勒（David P.Fidler）教授认为，这两项互补的原则，“理论上，综合形成了关于传染病控制的总体国际法律制度”。④David P. Fidler, Return of the Fourth Horseman: Emerging Infectious Diseases and International Law, 81 Minnesota Law Review 843 (1997).以此为基础，《条例》（1969）根据不同的疾病病种，⑤经1981 年世界卫生大会修改的1969 年《国际卫生条例》规定了三种疾病：鼠疫、霍乱和黄热病。就国家可以实施的最大限度卫生应对措施规定了“正面清单”。但由于所适用病种的有限性，以及疫区国家因担心影响贸易往往滞后通报，与防疫国家为加强防控往往采取过度卫生措施之间的恶性循环，《条例》（1969）实际上并未能实现上述目标。⑥See Barbara von Tigerstrom, The Revised International Health Regulations and Restraint of National Health Measures, 13 Health Law Journal 39 (2005); David P. Fidler,Return of the Fourth Horseman: Emerging Infectious Diseases and International Law, 81 Minnesota Law Review 846-847 (1997).2005 年修订的《国际卫生条例》⑦第58届世界卫生大会WHA58.3号决议通过，2007年6月15日生效。（以下称《条例》）则大幅变革了《条例》（1969）的疾病监测模式，不再局限于病种或传播方式，而是就有可能构成国际关注的突发公共卫生事件，规定了缔约国的通报义务及WHO 总干事在确定PHEIC 后发布相关临时建议的程序。①参见2005年《国际卫生条例》前言，第1-2页。在考虑公共卫生应对措施对贸易可能产生的影响方面，《条例》继续秉持平衡卫生与贸易，“避免对国际交通和贸易造成不必要干扰”的目标。②参见2005年《国际卫生条例》第2条。

（二）国家采取额外卫生措施的自主权

在国际卫生法的发展历程中，一直以来最具争议的一个问题是各国是否有权实施额外的卫生措施。发达国家一直以来均持强烈的反对态度，担心会妨碍贸易流通，而发展中国家则更多基于本国控制疾病蔓延的公共卫生能力不足而坚决拥护。1926 年的巴黎《国际卫生公约》第一次规定各国应避免实施逾越公约规定的额外措施，③参见[加]马克·扎克、塔尼亚·科菲：《因病相连：卫生治理与全球政治》，晋继勇译，浙江大学出版社2011年版，第47页。这种态度也体现在2005 年之前的《国际卫生条例》之中。④例如，1969 年《国际卫生条例》第23 条规定，“本条例所规定的卫生措施是应用于国际交通运输方面最大限度的措施”。但2005 年《条例》的修订反映了发达国家的转变。例如，美国认为，尽管WHO 希望在提供安全防范疾病国际传播的必要性和避免对国际交通的不必要干扰之间取得平衡，但提出的一些措施未能实现权利平衡，且对会员国的主权构成侵犯。⑤See WHO, Initial U.S. Government Comments on the First Draft of the Proposed Revision of the International Health Regulations, 5 March 2004, pp.7-8; Second U.S. Government Comments on the First Draft of the Proposed Revision of the International Health Regulations, 27 April 2004, p.4.美国和欧共体⑥See WHO, Preliminary Comments of the European Community and Its Member States on the Draft-revised International Health Regulations, 27 May 2004, p.4.等提出，不应侵犯或干涉WHO 会员国保护其公共卫生的主权权利，在满足相称性、不歧视以及具有科学依据⑦See WHO, Summary Report of Regional Consultations, A/IHR/IGWG/2, 14 September 2004, para.8.的情况下，应给予会员国灵活性实施比WHO建议的保护水平更高的卫生措施。⑧See WHO, Review and Approval of Proposed Amendments to the International Health Regulations: Explanatory Notes, A/IHR/IGWG/4, 7 October 2004, para.13.这表明的是，尽管国际传染病防控战略已从以入口控制为主转变为以源头控制为主，⑨参见[加拿大]马克·扎克、塔尼亚·科菲：《因病相连：卫生治理与全球政治》，晋继勇译，浙江大学出版社2011年版，第90页。但发达国家和发展中国家越来越趋同于在国内防控上寻求更大的自主权以保护本国的公共卫生安全。最终达成的《条例》融合了上述意见，主要体现为WHO 的临时和长期建议不具有法律约束力，以及国家在遵守相应标准和程序的前提下可以在总干事的建议之外采取额外卫生措施。其结果是既赋予WHO 发布建议的权力，以使WHO 作为全球公共卫生领域的权威机构在应对国际公共卫生风险方面发挥更好的引领作用，也赋予国家在接受WHO的建议和采取额外卫生措施方面以更大的自主权。

（三）国家采取额外卫生措施的自主权限度

2005 年《条例》授权WHO 总干事在宣布PHEIC 的同时根据突发事件委员会的意见发布不具约束力的临时建议，①参见2005年《国际卫生条例》第15条。以说明缔约国对人员、行李、货物、集装箱、交通工具、物品和邮包应该采取的卫生措施。②对人员采取的卫生措施包括医学检查、疫苗接种、接触追踪、隔离和出境检查、限制出境等，对行李、货物、交通工具等采取的卫生措施包括审查载货清单和航行路线、检查、安全处理、隔离、查封和销毁以及拒绝出境或入境等。参见2005年《国际卫生条例》第18条。以WHO 的建议为基础，《条例》允许缔约国为应对特定公共卫生风险或PHEIC，依据国内法和国际法采取比WHO的建议保护水平更高的卫生措施，包括对过境交通工具和货物③参见2005年《国际卫生条例》第25、26条和第33条。及对入境交通工具和旅行者④参见2005年《国际卫生条例》第28条第1款和第2款、第30条和第31条第1款第3项。原本禁止使用的卫生措施，以及允许对旅行者⑤参见2005年《国际卫生条例》第23条第2款和第27条第1款。和受染交通工具⑥参见2005年《国际卫生条例》第28条第2款和第31条第2款第3项。采取的额外卫生措施。

《条例》明确将对国际交通造成明显干扰的额外卫生措施界定为“拒绝国际旅行者、行李、货物、集装箱、交通工具、物品等入境或出境或延误入境或出境24 小时以上”，⑦参见2005年《国际卫生条例》第43条第3款。这类措施包括对人员和货物具有更大限制性的卫生检疫和进口限制措施，对国际贸易会产生重要影响。为此，《条例》规定了各国采取额外卫生措施必须遵守的实体性原则和标准，包括：⑧参见2005年《国际卫生条例》第43条第1-2款、第42条。（1）合理性和必要性原则，即这些措施对国际交通造成的限制不应超过能实现适度保护健康的其他合理可行措施；（2）科学性原则，即采取卫生措施应基于：科学原理、可获得的科学证据和现有信息、WHO的任何现有特定指导或建议；（3）透明度和不歧视原则。其中的第（1）项和第（2）项内容与WHO 在考虑临时建议时应遵循的原则和标准在很大程度上是相似的。⑨参见2005年《国际卫生条例》第17条。

在程序性义务方面，如果缔约国实施的额外卫生措施“对国际交通造成明显干扰”，该国在采取这些措施后的48 小时内应向WHO 通报，并向WHO 提供采取此类措施的公共卫生依据和有关科学信息。WHO可以要求国家重新考虑是否执行此类措施，而采取额外措施的缔约国必须在三个月内依据WHO 的建议和《条例》确立的实体性标准对这种措施进行审查。①参见2005年《国际卫生条例》第43条第3-6款。

（四）《条例》第43条实施情况的实证考察

实践中，在COVID-19 病毒疫情之前，WHO 就历次PHEIC②除COVID-19 疫情外，还包括2009 年甲型H1N1 流感、2014 年脊髓灰质炎疫情、2014年埃博拉疫情、2015—2016年“寨卡”疫情以及2018年开始的埃博拉疫情。发布的临时建议中均要求缔约国不应限制国际交通和贸易。自2011 年以来，WHO 在实施《条例》的年度报告中列明了缔约国采取额外卫生措施的情况。《条例》审查委员会在2011 年关于禽流感疫情的报告中指出，受WHO 调查的56 个国家采取了超出临时建议的措施，其中，有六个国家限制来自墨西哥等疫情国家的动物或货物入境。这些国家均未主动履行向WHO 通报并提供公共卫生理由的义务，在WHO 提出要求后，也并非所有国家都作了说明。③参见审查委员会报告：《关于与2009年甲型H1N1流感大流行有关的〈国际卫生条例（2005）〉实施情况的报告》，A64/10，2011年5月5日，第85-86页。审查委员会认为，第43 条是《条例》的基石，但由于《条例》未对不遵约行为规定制裁办法，因此提高透明度，增强以证据为基础的额外措施决策，可以缓解其他国家的忧虑，并改进国际应对协调。④参见审查委员会报告：《关于与2009年甲型H1N1流感大流行有关的〈国际卫生条例（2005）〉实施情况的报告》，A64/10，2011年5月5日，第140-141页。

在2011 年之后，WHO 秘书处开始对额外卫生措施进行监测并与会员国进行交流，确认有关措施的确切性质和公共卫生理由。但不遵守第43 条的情况并未见显著改善。在2014 年的埃博拉疫情中，有69 个国家采取了严重干扰国际交通的额外措施，却很少有国家主动向WHO 通报，在秘书处发出核实要求后，只有40%的缔约国作出了说明。而且，部分取消航班和签证的缔约国却主张这些措施与卫生无关，因此不属于《条例》的范围。⑤参见审查委员会报告：《〈国际卫生条例（2005）〉在埃博拉疫情和应对方面的作用》，A69/21，2016年5月13日，第35-37页。审查委员会认为，鉴于《条例》不包括制裁措施，而且不建议修订《条例》，因此，遏制不必要的破坏性应对措施的最佳方法是对公众披露情况。简而言之，通过提高透明度加强问责。⑥参见审查委员会报告：《〈国际卫生条例（2005）〉在埃博拉疫情和应对方面的作用》，A69/21，2016年5月13日，第88页。

在今年的COVID-19 病毒疫情中，WHO 在2020 年1 月30 日第一次宣布PHEIC 发布的临时建议中同样建议缔约国不对疫情暴发国采取旅行或贸易限制措施。①See WHO, Statement on the Second Meeting of the IHR (2005) Emergency Committee regarding the Outbreak of Novel Coronavirus (2019-nCoV), 30 January 2020, https://www.who.int/news-room/detail/30-01-2020-statement-on-the-second-meeting-of-the-internationalhealth-regulations-(2005)-emergency-committee-regarding-the-outbreak-of-novel-coronavirus-(2019-ncov), visited on 25 May 2020; Key Considerations for Repatriation and Quarantine of Travelers in Relation to the Outbreak of Novel Coronavirus 2019-nCoV, 11 February 2020, https://www.who.int/news-room/articles-detail/key-considerations-for-repatriation-and-quarantine-of-travellers-in-relation-to-the-outbreak-of-novel-coronavirus-2019-ncov,visited on 25 May 2020; Updated WHO Recommendations for International Traffic in Relation to COVID-19 Outbreak, 29 February 2020,https://www.who.int/news-room/articles-detail/updated-who-recommendations-for-international-traffic-in-relation-to-covid-19-outbreak, visited on 25 May 2020.在宣布为大流行病之前，根据中国贸促会的统计数据，截至2020 年3 月9日，对中国活体动/植物实行进口禁运或限制的有18 个国家，对来自中国的货物、进出境工具及人员施加严格的检验、检疫、检查措施的有143 个国家（地区）。②参见中国贸促会：《关于有关国家（地区）采取限制性措施的提示》，2020年3月6日，http://www.ccpit.org/Contents/Channel_3674/2020/0306/1245160/content_1245160.htm，2020 年5月25 日访问；《关于有关国家（地区）因新冠肺炎疫情采取的限制性措施提示（二）》，2020 年3月10 日，http://www.ccpit.org/Contents/Channel_3674/2020/0310/1245736/content_1245736.htm，2020年5月25日访问。在3 月11 日宣布为大流行病之后，截至4 月20 日，对中国活体动/植物实行进口禁运或限制的仍有27 个国家（地区）。③参见中国贸促会：《关于有关国家（地区）因新冠肺炎疫情采取的相关措施提示（十四）》，2020 年4 月21 日，http://www.ccpit.org/Contents/Channel_3674/2020/0421/1255189/content_1255189.htm，2020年5月25日访问。而依据WHO 发布的每日“情势报告”，截至3月10 日，共有45 个国家向WHO 通报了对国际交通造成明显干扰的额外卫生措施并说明了公共卫生理由。④所通报的额外卫生措施主要是对人员实施的检疫、检查、隔离等措施，主要的公共卫生理由为防控疾病流行和国家卫生系统的脆弱性。See WHO Coronavirus Disease 2019(COVID-19) Situation Report-50, https://www.who.int/docs/default-source/coronaviruse/situation-reports/20200310-sitrep-50-covid-19.pdf?sfvrsn=55e904fb_2, Data as Reported by National Authorities by 10 March 2020, visited on 25 May 2020.从上述数据对比来看，大部分国家并未向WHO 通报额外卫生措施。

2020 年5 月1 日，在WHO 总干事宣布COVID-19 病毒疫情仍是PHEIC 的同时，也就“额外卫生措施”对所有缔约国发布了内容详尽的临时建议。⑤WHO, Statement on the Third Meeting of the IHR (2005) Emergency Committee regarding the Outbreak of Coronavirus Disease (COVID-19), 1 May 2020, https://www.who.int/news-room/detail/01-05-2020-statement-on-the-third-meeting-of-the-international-health-regulations-(2005)-emergency-committee-regarding-the-outbreak-of-coronavirus-disease-(covid-19), visited on 25 May 2020.在建议中，WHO 强调应根据定期风险评估、传播模式、成本效益分析、大流行病的演变以及新冠病毒的科学知识审查旅行和贸易措施，建议缔约国除依据相关国际协定实施对公共卫生具有重要意义的贸易限制之外，不要施加其他限制，特别是避免限制食品、医疗和其他必需品的国际运输，允许有效应对大流行所需的必要人员的安全流动，并要求缔约国继续根据《条例》向WHO 提供关于额外卫生措施的适当公共卫生理由。①但在宣布为大流行之后，WHO 的每日“情势报告”中未再见说明额外卫生措施的通报情况。这可以理解为在COVID-19病毒疫情下，WHO对《条例》第43条如何具体适用的一种权威性的指导性意见。

二、SPS协定对贸易限制性卫生措施的规制

（一）WTO法对贸易与公共卫生利益的平衡

平衡贸易和公共卫生利益一直是世界贸易组织（World Trade Organization，WTO）法的目标之一。1947 年《关贸总协定》即允许缔约方为保护人类健康实施违反GATT 义务的措施。在货物贸易方面，WTO1994 年《关贸总协定》（以下称“GATT1994”）、《实施卫生与植物卫生措施协定》（以下称“SPS 协定”）和《技术性贸易壁垒协定》（以下称“TBT 协定”）均承认WTO 成员为保护人类健康有限制贸易的权利，但这项权利的实施须满足各涵盖协定规定的具体标准，以确保在情形相同的国家之间不构成任意或不合理的歧视，不对国际贸易构成变相的限制。②参见GATT1994第20条前言、SPS协定序言和TBT协定序言。在服务贸易方面，《服务贸易总协定》（以下称“GATS”）也作了与GATT1994类似的规定，即在满足必要性和不歧视的前提下，允许成员为保护人类健康采取限制性措施。③参见GATS第14条。在与贸易有关的知识产权方面，《与贸易有关的知识产权协定》（以下称“TRIPS 协定”）规定WTO 成员可采取为保护公共健康所必需的措施，只要此类措施与协定的规定一致，④参见TRIPS协定第8条第1款。并规定了相关的例外和灵活性条款。⑤例如，TRIPS协定第6条、第30条和第31条。2001 年WTO第四届部长会议通过的《TRIPS 协定与公共健康多哈宣言》也明确指出，TRIPS 协定不能够也不应当妨碍各成员采取措施以保护公共健康。⑥See DOHA WTO Ministerial 2001, WT/MIN(01)/DEC/2, Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health, Adopted on 14 November 2001.

值得注意的是，2005 年《条例》在修订过程中也特别考虑了国家采取的卫生措施可能与WTO相关协定规定的义务相冲突的问题。例如，美国和欧共体主张，《条例》应避免与其他国际协定相冲突。①See Preliminary Comments of the European Community and Its Member States on the Draft-revised International Health Regulations, p.3; Second U.S. Government Comments on the First Draft of the Proposed Revision of the International Health Regulations,p.3.另一些国家则建议，《条例》应允许公共卫生行动优先于贸易协定和其他短期经济考量②See WHO, Regional Office for South-East Asia, Second Regional Consultation on the Proposed Revised International Health Regulations, 27 September 2004, p.21.。政府间工作组考虑了会员国意见，就此作出了说明，并修改了相关条款。③See WHO, Intergovernmental Working Group on Revision of the International Health Regulations, Review and Approval of Proposed Amendments to the International Health Regulations: Relations with Other International Instruments, A/IHRIGWG/INF.DOC./1, 30 September 2004, paras.7-9.2005 年《条例》对WHO 的临时建议和国家采取额外卫生措施时应遵守的实体性标准，包括风险评估、科学标准、必要性与合理性、透明度与不歧视等，实际上也是采用了WTO相关协定特别是SPS协定中的类似标准去评估相关卫生措施是否合规。

（二）SPS协定下的临时卫生措施

在WTO 的涵盖协定中，与卫生措施直接相关的是SPS 协定。在传染病防控过程中，国家采取的卫生措施如果影响到国际货物贸易，就可能受到SPS 协定的规制。SPS 协定在序言中确认WTO 成员有权确立其认为适当的公共卫生保护水平，但必须满足相关的标准，以证明所采取的卫生措施符合GATT1994第20条（b）款的规定。④参见SPS协定第2条第4款。在SPS措施与GATT1994第20条（b）款的关系上，专家组在美国禽类产品案中认为，SPS 协定详细阐述并解释了第20 条（b）款的规定，因此，违反SPS协定的措施不能被认定为是符合第20条（b）款的措施。⑤See United States-Certain Measures Affecting Imports of Poultry from China(US-Poultry (China)), WT/DS392/R, paras.7.458-483.

SPS 协定规定了风险评估、科学依据、国际标准以及必要性、合理性和透明度原则。由于在传染病暴发和流行期间的科学证据往往不充分，在这种情况下，各国往往首先会援引SPS 协定第5 条第7 款作为采取相关措施的理由。⑥有关SPS协定第5条第7款的适用及解释，参见WTO Analytical Index:SPS Agreement, Article 5, https//www.wto.org/english/res_epublications_e/ai17_e/sps_art5_jur.pdf,2020年5月15日访问。依据WTO有关案例，⑦截至2020 年5 月，涉及SPS 协定第5 条第7 款的争端解决案件共有九起。See https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_agreements_index_e.htm, visited on 1 June 2020.第5 条第7 款被解构为下列四个累积的要求：（1）相关科学证据不充分；（2）该措施是依据现有可获得的有关信息采取的；（3）有关成员必须寻求获得对风险进行更客观评估所需的额外信息；以及（4）该成员在合理期限内对该措施进行相应审查。①See Japan-Measures Affecting Agricultural Products (Japan-Agricultural Products II), WT/DS76/AB/R, para.89.因此，对同为WTO成员的2005年《条例》缔约国而言：

首先，在科学证据不充分时，WTO 成员有自主性权利采取临时卫生措施。专家组在欧共体生物技术案中认为，WTO 成员依据第7 款享有的是一项自主性权利，而不是一般义务之下的例外。②See European Communities-Measures Affecting the Approval and Marketing of Biotech Products (EC-Approval and Marketing of Biotech Products), WT/DS291/R, para.7.2976.这表明在传染病防控初期，在对病毒和疾病的流行病学特征以及诊断特征没有获得充分的科学证据时，WTO 成员为保护公共健康，可采取临时性卫生措施，其法律后果是可豁免SPS协定第2条第2款下的义务。③专家组在欧共体生物技术案和日本农产品案中认为，第2 条第2 款中的后两个要件，即“依据科学原理”和“没有充分科学证据不再维持”，相比第一个要件“必要性”而言，与第5 条第7 款的关系更为密切。第一个要件与第5 条第6 款相关，而第5 条第6 款是第2 条第2 款第一个要件的具体适用。See EC-Approval and Marketing of Biotech Products, WT/DS291/R, para.7.1430; Japan-Agricultural Products II, WT/DS76/R, para.8.71.而且，由于科学证据不充分，也不要求所采取的措施必须以充分的风险评估为基础。④参见SPS协定第5条第1款和附件A第4条。专家组在欧共体生物技术案中认为，第7款豁免了第1款之下的SPS措施应基于风险评估的义务。⑤See EC-Approval and Marketing of Biotech Products, WT/DS291/R, para.7.2997.尽管对第7 款是否完全不要求风险评估没有定论，但专家组认为，如果第7 款有风险评估的要求，也与“充分的风险评估”有别，只要求考虑“可获得的有关信息”。⑥See EC-Approval and Marketing of Biotech Products, WT/DS291/R, para.7.2992.

其次，尽管因科学证据不充分无法进行充分的风险评估，但WTO成员必须依据“可获得的有关信息”作出决策。有关信息的来源，包括来自有关国际组织以及其他成员实施的SPS 措施的信息。对于有关国际组织的范围，依据附件A 第3条，包括食品法典委员会、世界动物卫生组织（World Organization for Animal Health，OIE）、国际植物保护公约组织以及“经委员会确认的、向所有WTO 成员开放成员资格的其他有关国际组织”。尽管WHO 不在明确列出的国际组织范围之列，但实践中，SPS 委员会在1998 年霍乱暴发涉及的鱼类产品进口禁运事件中也考虑了WHO的建议。①1998 年，由于坦桑尼亚、肯尼亚等国暴发霍乱，欧共体禁止从这些国家进口鱼类产品。在SPS 委员会会议上，WHO 的官员依据WHO 的建议证明鱼类产品并无传播霍乱的风险。此后，欧洲共同体同意于1998 年7 月1 日恢复贸易。这一案例强调了以科学证据而非理论风险为基础制定贸易限制性公共卫生措施的重要性，也证明了WHO 根据每种具体的健康风险提出的建议对SPS 委员会是有用的。See WTO Agreements and Public Health, A Joint Study by the WHO and the WTO Secretariat, WTO/WHO, 2002, pp.60-61.对于来自其他成员实施SPS措施的信息，由于SPS协定的透明度要求WTO成员主动通过SPS下的信息通报系统通报措施及采取的理由，②根据SPS协定第5条第8款，一成员可要求另一成员就临时性的SPS措施说明理由。因此，获得其他成员的有关信息并非难事。此外，所采取的临时措施与可获得的有关信息之间应具有合理或客观的联系，因而可提供“临时性的安全阀功能”。③See US/Canada-Continued Suspension of Obligations in the EC-Hormones Dispute(US/Canada-Continued Suspension), WT/DS320/AB/R,WT/DS321/AB/R, para.678.

再次，措施的临时性要求WTO 成员不断寻求额外信息和在合理期限内审查所采取的临时措施。这两个要素构成成员持续性的实体义务。④See EC-Approval and Marketing of Biotech Products, WT/DS291/R, para.7.3255.不断寻求额外信息，目的是使成员能够对风险进行更客观的评估。因此，信息必须与所进行的风险评估密切相关，⑤See US/Canada-Continued Suspension, WT/DS320/AB/R, WT/DS321/AB/R, para.679;United States-Measures Affecting the Importation of Animals, Meat and Other Animal Products from Argentina (US-Animals), WT/DS447/R, para.7.295.同时，这些信息应努力确定存在的不仅仅是理论上的风险。在合理的期限内审查措施，取决于每一个个案的具体情况，包括获得审查所需的额外信息的难易程度以及所涉SPS 措施的性质。⑥See Japan-Agricultural Products II, WT/DS76/AB/R, para.93.WTO 有关案例认为：这实际上类似于审查附件C第1条中所规定的不应有“不适当的迟延”。⑦See EC-Approval and Marketing of Biotech Products, WT/DS291/R, para.7.3245;US-Animals, WT/DS447/R, para.7.301.

WTO 有关案例认为，第5 条第7 款反映了预防原则，但并不凌驾于风险评估原则之上，⑧See European Communities-Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones), WT/DS26/AB/R, paras.124-125; US/Canada-Continued Suspension, WT/DS320/AB/R, WT/DS321/AB/R, para.680; EC-Approval and Marketing of Biotech Products, WT/DS291/R, para.7.3220.因此，如果卫生措施不能满足第5条第7款累积要件的要求，则仍必须基于充分的风险评估、科学证据和必要性进行合规性审查。①参见SPS 协定第5 条第1-2 款、第2 条第2 款。WTO 判例主张，如果不能满足第5 条第7 款的要求，则依据第5 条第1 款和第2 款以及第2 条第2 款的顺序进行合规性审查。See US-Animals, WT/DS447/R, para.7.320; India-Measures Concerning the Importation of Certain Agricultural Products (India-Agricultural Products), WT/DS430/R, paras.7.307-7.308;US-Poultry (China), WT/DS392/R, para.7.172; Australia-Measures Affecting the Importation of Apples from New Zealand, WT/DS367/R, para.7.211; Japan-Measures Affecting the Importation of Apples, WT/DS245/R, para.8.230.在必要性方面，SPS协定第3 条第2 款规定符合国际标准、指南或建议的卫生措施应被视为满足必要性要求。但如前文所述，由于WHO 的建议并不在SPS 协定附件A 所列的国际标准、指南或建议的范围之内，因此以WHO 的指导或建议为基础且比WHO 建议保护水平更高的额外卫生措施，在SPS 协定的必要性要求之下，仍需接受相关要素的检验，包括措施的贸易限制性、对实现目标的重要性以及是否存在可实现相同目标的贸易限制性更小的替代措施。②See India-Agricultural Products, WT/DS430/R, paras.7.607-7.613.

（三）对SPS协定与2005年《条例》关联度的考察

与2005 年《条例》相比，SPS 协定对卫生措施与国际贸易之间的调控更加精细，但二者涵盖的对象和卫生措施的类别有所不同。《条例》下的卫生措施并不区分疾病的类别或疾病、病因来源或传播方式，③参见2005年《国际卫生条例》第1条。涵盖了对人员、交通工具和货物采取的卫生措施，而SPS 协定只涉及经动物或植物传播的疾病，涵盖的是对动植物或动植物产品等采取的卫生措施。④SPS 协定规制的卫生措施针对的是动植物或动植物产品携带的病害或食品、饮料或饲料中的添加剂、污染物、毒素或致病有机体所产生的风险。参见SPS 协定附件A第1条第2段和第3段。此外，《条例》下的卫生措施是指为预防疾病或污染传播而实施的程序，不包括执行法律或安全措施，⑤参见2005《国际卫生条例》第1条对“卫生措施”的解释。而SPS协定涵盖的卫生措施不仅包括卫生检疫措施和程序，还包括最终产品标准、工序和生产方法、有关统计方法、抽样程序和风险评估方法的规定等。⑥还包括与粮食安全直接有关的包装和标签要求等相关法律、法令、法规、要求和程序。参见SPS协定附件A第1条。因此，只有部分《条例》涵盖的卫生措施会同时受到SPS协定的规制。

再者，根据2005 年《条例》第43 条第1 款和第57 条第1 款，《条例》既不妨碍缔约国根据本国有关法律和国际法义务采取额外卫生措施，也不影响任何缔约国根据其他国际协议享有的权利和承担的义务。因此，理论上，对于在传染病疫情防控过程中采取的具有贸易限制性的额外卫生措施，《条例》缔约国承担了双重条约义务，应以同时符合《条例》和SPS协定的方式实施。实践中，部分国家向WHO通报了限制措施，更多的是向SPS 委员会通报信息。这种做法也符合《条例》第57条第1款，而且表明在规范贸易限制性卫生措施方面，WTO法优先适用。①See Barbara von Tigerstrom, The Revised International Health Regulations and Restraint of National Health Measures, 13 Health Law Journal 53 (2005).

在2009 年H1N1 禽流感疫情期间，巴西在SPS 委员会提出诉求，要求各国向SPS委员会通报就H1N1疫情采取的卫生措施，并依据第5条第7款的要求及时收集额外信息和进行审查，②See SPS Committee, G/SPS/GEN/922, 13 May 2009.而墨西哥则要求各国撤销限制性措施。③See SPS Committee, G/SPS/GEN/921, 5 May 2009.WHO、FAO和OIE 也向SPS 委员会提交了说明猪肉食用安全的联合声明。④See SPS Committee, G/SPS/GEN/942, 17 June 2009.在COVID-19 病毒疫情期间，截至5月20日，有四个WTO成员向SPS委员会通报了临时限制或禁止动植物产品进口的卫生措施。⑤See WTO, Standards, Regulations and Covid-19：What Actions Taken by WTO Members? Information Note, 20 May 2020, pp.5-6, https://www.wto.org/english/tratop_e/covid19_e/standards_report_e.pdf, visited on 7 June 2020.WTO与WHO总干事也于4月20日发布联合声明表示“为促进公共卫生而采取的任何限制贸易的措施都应有针对性、相称性、透明和临时性”。⑥Joint statement by WTO Director-General and WHO Director-General, 20 April 2020, https://www.wto.org/english/news_e/news20_e/igo_14apr20_e.htm, visited on 5 June 2020.

三、当前困境与解决路径

（一）《条例》与WHO问责机制的缺位

2005 年《条例》对额外卫生措施的规制建立在尊重国家自主权和以WHO 建议作为制衡的基础之上，设想的是通过透明度和公开性吸引国家主动遵约。但事实上，尽管WHO 的建议作为权威性指导意见可以发挥规制过度卫生措施的安全阀功能，⑦See David P. Fidler, Comments on WHO’s Interim Draft of the Revised International Health Regulations, 16 April 2004, pp.25-26,https://www.asil.org/insights/volume/8/issue/8/revision-world-health-organizations-international-health-regulations, visited on 7 June 2020.却由于建议没有法律约束力，对会员是否及时通报没有合规监督机制，对于违反第43 条的行为也没有规定法律后果和制裁办法，因而在实际遵约方面，无论是《条例》本身还是WHO都缺乏一定执行力。此外，《条例》第56条规定的各类争端解决机制①依据第56 条，当缔约国间就《条例》的解释和适用发生的争端时，可通过以下方式解决：（1）谈判或其自行选择的任何其他和平方式寻求解决此争端，包括斡旋、调停或和解；（2）提交总干事解决；（3）自愿提交常设仲裁法庭的有拘束力的仲裁；（4）提交其他国际争端解决机制。此外，如果是缔约国与WHO 就总干事临时建议的卫生措施发生争端，则应提交世界卫生大会。迄今被束之高阁，使得WHO 的建议究竟具有何种程度的“软”规范效力，尚属未知。

从更广泛的角度看，这种困境也与对WHO 的功能定位相关。《条例》或WHO的《组织法》均未赋予WHO 对第43 条的执法职能。无论是WHO 会员还是WHO自身，在历史和心理的选择上都更倾向于WHO 是一个公共卫生领域的技术型和规范型组织，而非一个兼具执法职能的全能型组织。WHO的前任法律顾问指出，2005 年《条例》的设计在很大程度上取决于以下方面之间的权衡：对WHO“软”紧急权力的依赖及其规范的合法性和可信度；受影响国家的开放与合作；第三国的善意、团结和自我克制；以及国家保留最终的主权来决定控制措施。②See Gian Luca Burci, The Outbreak of COVID-19 Coronavirus: Are the International Health Regulations Fit for Purpose? http://ejiltalk.org/the-outbreak-of-covid-19-coronavirus-are-the-international-health-regulations-fit-for-purpose,visited on 15 May 2020.因此，在以国家为中心的治理结构中，对《条例》和WHO 建议的遵循更大程度上取决于WHO本身的公信力、专业度以及国家的合作意愿。

（二）WTO争端解决机制实际效用有限

依据2005年《条例》第56条，当缔约国间因贸易限制性卫生措施发生争端时，可自主优先选择WTO 争端解决机制。但实践中，尽管在H1N1 禽流感疫情中，墨西哥曾在SPS委员会要求所有贸易伙伴撤销对墨西哥肉类产品的一切限制措施，但目前尚未见就传染病防控过程中实施的贸易限制性临时卫生措施在WTO提起争端解决程序的实例。这可能与两个因素相关：其一，额外卫生措施虽具有贸易限制性，但大多为临时性的应急措施，且会随着对传染病科学认知的不断加深而被终止或调整。其二，WTO争端解决程序本身耗时经年，无法快速解决国家间因临时性卫生措施而产生的争端。而且，WTO 争端解决的首要目的并非金钱赔偿或中止减让，而是撤销不符合WTO 多边义务的措施，③See Lin, Tsai-Yu, The Forgotten Role of WHO/IHR in Trade Responses to 2009 A/H1NI Influenza Outbreak, 44 Journal of World Trade 530-531 (2010).因而也无法解决国家因临时性措施所遭受的即时经济损失。

再者，如前文所述，SPS 协定不能完全涵盖2005 年《条例》下的所有具有贸易限制性的卫生措施，对防控人传人的疾病而实施的卫生措施，SPS 协定无法规制。而且，WTO 是一个以贸易规则为导向的国际组织，即使依据WTO《争端解决谅解》就SPS 协定能涵盖的卫生措施提起争端解决程序，WTO 争端解决机构审查的也将是争议卫生措施与贸易规则的相符性问题，而不会审查相关措施是否符合2005 年《条例》。①See Lin, Tsai-Yu, The Forgotten Role of WHO/IHR in Trade Responses to 2009 A/H1NI Influenza Outbreak, 44 Journal of World Trade 532 (2010).SPS 协定并未将《条例》或WHO 的建议作为采取卫生措施所依据的“国际标准、指南或建议”，因此《条例》或WHO 的建议在WTO 争端解决机制下不能直接得以适用。WTO 的争端解决实践表明，②Australia-Certain Measures Concerning Trademarks, Geographical Indications and Other Plain Packaging Requirements Applicable to Tobacco Products and Packaging, WT/DS435/R, WT/DS441/R, WT/DS458/R, WT/DS467/R, para.7.412.虽然非WTO 国际文书本身并不规定WTO 下的法律义务，但常常被WTO 争端解决当事方、专家组和上诉机构作为支持其立场的事实证据，③See European Communities-Measures Affecting Asbestos and Products Containing Asbestos, WT/DS135/R, para.8.295; European Communities-Measures Prohibiting the Importation and Marketing of Seal Products, WT/DS400/R, para.7.295; United States-Measures Affecting the Production and Sale of Clove Cigarette (US-Clove Cigarettes), WT/DS406/R,paras.7.414-415.或者对涵盖协定中具体条款的解释产生影响。④See United States-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/AB/R, paras.130-132.因此，WHO 通过的条约、指南、报告⑤例如，在美国丁香烟案中，专家组参考了WHO 的一份报告。See US-Clove Cigarettes, WT/DS406/R, para.7.413.或建议⑥例如，在泰国香烟案中，专家组基于WHO 的专家意见，认定“吸烟构成对人类健康的严重危害，因此，旨在减少香烟消费的措施属于GATT 第20 条（b）款的范围”。See Thailand-Restrictions on Importation of and Internal Taxes on Cigarettes, WT/DS10/R, para.73.，可作为争端当事方或WTO 争端解决机构解决事实或法律问题的证据，但不能作为判断相关措施具有WTO 合法性的决定性依据。⑦参见[比]约斯特·鲍威林：《国际公法规则之冲突—WTO 法与其他国际法规则如何联系》，周忠海等译，法律出版社2005年版，第525-527页。WTO 争端解决机制对解释《条例》和规范额外卫生措施的实际效用是有限的。

（三）解决路径的设想

尽管采取额外卫生措施通常可归因于国家间不同的利益和价值选择，但传染病防控中因诸多事实在科学上的不确定性，以及其中所涉及的自然、政治、经济以及社会压力的复杂性，使得解决这一问题的答案并不是非黑即白、非此即彼。2005年《条例》第56条的争端解决程序被束之高阁即是例证之一。正如费德勒教授所指出的，出于政治和流行病学方面的考虑，各国并不热衷于在传染病问题上运用有关国家责任的习惯国际法。发生疫情的国家会抱怨其他国家实施的不合理的贸易或旅行措施，但可能到了明年，该国就希望在另一个国家暴发疫情时采取类似的措施。这表明国家间的互惠利益在于不就违反条约规则对有关贸易和旅行措施提出赔偿。①See David P.Fidler,COVID-19 and International Law:Must China Compensate Countries for the Damage?https://www.justsecurity.org/69394/covid-19-and-international-law-must-chi na-compensate-countries-for-the-damage-international-health-regulations, visited on 15 May 2020.在“低政治”的公共卫生问题日益发展成为“高政治”的国家安全问题②参见[加拿大]马克·扎克、塔尼亚·科菲：《因病相连：卫生治理与全球政治》，晋继勇译，浙江大学出版社2011年版，主编序，第3页。的当下，在额外卫生措施问题上主张制裁和对抗式的零和博弈，既不现实也并非有效的应对。每个WHO 会员国都是主权国家，其首要重点是维护本国公民的健康，但在全球化环境中，一国的健康状况与其他国家的健康状况紧密相连。③参见埃博拉中期评估小组的首份报告，A68/25，2015年5月8日，第8页。传染病防控是全球性的公共卫生问题，《条例》的目标是获得全球成员的支持与合作。因此，在继续尊重国家自主性和灵活性的基础之上，秉持构建“人类卫生健康共同体”理念，通过增进国家与WHO、WHO 与WTO 的合作，以及加强WHO的内部治理是可供选择的解决路径。

首先，加强WHO 内部框架下的制度性遵约机制。实际上，2005 年《条例》第43 条已经建立了关于额外卫生措施的报告和定期审查制度，但由于其“薄弱”性，以及在不履行时缺乏制裁机制，往往使国家缺乏遵约动力。由于措施是否适当往往要等到疫情结束后才能评价，因此重要的是在传染病防控过程中建立一个自愿遵约和合规监督机制。《条例》审查委员会在禽流感疫情和埃博拉疫情之后均建议加强问责，提高分享信息的透明度、同侪压力以及促进与缔约国之间的建设性对话。④例如，在2017 年刚果民主共和国的埃博拉疫情和马达加斯加的鼠疫疫情期间，秘书处试行了一种有条不紊的方法，与缔约国就额外卫生措施开展了建设性的对话。参见WHO 总干事报告：《〈国际卫生条例（2005）〉实施情况年度报告》，A71/7，2018 年4 月5 日，第2-3页。尽管离初衷尚有很大差距，但从近两年总干事的《条例》实施报告可以看出：情况有些许改善，缔约国的责任感正在缓慢提升。例如，在印度喀拉拉邦的尼帕病毒疫情期间，WHO建议不实施任何旅行或贸易限制，有五个缔约国暂时禁止从喀拉拉邦进口水果和蔬菜。在WHO 与这些缔约国的互动之后，两个国家解除了禁令，一个国家为禁令提供了公共卫生理由。⑤参见WHO 总干事报告：《〈国际卫生条例（2005）〉实施情况年度报告》，A72/8，2019年4月4日，第4-5页。

其次，转变对WHO 的功能定位。尽管会员国均无意使之成为一个卫生警察机构，但WHO 在保留技术性和专业性特征的同时，发展成为一个管理型的国际组织并非不可行。在尊重会员国主权的基础上，WHO 就COVID-19 疫情专门针对额外卫生措施发布详尽的临时建议是一种尝试，它表明WHO 可以为实施第43条中的实体标准给出权威性的具体指导方针，从而引导会员国作出理性决策。①2005 年《国际卫生条例》第43 条第2 款第3 项规定：缔约国采取额外卫生措施应“基于WHO 的任何现有特定指导或建议”。虽然仍属“软法”的范畴，但无疑构成一种权威性的专业意见，如果未来就第43 条的适用和解释产生争端，WHO 的这项建议或可构成缔约国额外卫生措施是否具有合法性依据。长远来看可以考虑的路径是在WHO 内设立一个常设机构，发挥WHO 的协调职能，同时为会员国提供一个多边论坛，并将第43条第6款规定的磋商程序常态化，通过允许会员国就其他国家采取的额外卫生措施表达特别关切和“投诉”损害以加强问责，通过要求实施措施的国家提供公共卫生理由和有关科学信息提高透明度，从而增进缔约国间的相互理解与合作，促进达成共同接受的解决方案。②此建议是受到SPS 委员会特别贸易关切程序的启发，本文认为WHO 可以考虑借鉴这种模式。参见龚向前：《技术性国际争端解决的“全球行政法”思路—基于WTO 食品安全案例的分析》，《华东政法大学学报》2013年第1期，第55页。

再次，WHO 加强与包括WTO 在内的其他相关国际组织的合作。目前，国际社会还没有一个统一的机制以平衡健康风险和经济与贸易风险的方式来管理国际关注的突发公共卫生事件，③Tim K. Mackeya & Bryan A. Liang, Lessons from SARS and H1N1/A: Employing a WHO-WTO Forum to Promote Optimal Economic-Public Health Pandemic Response,33 Journal of Public Health Policy 120 (2012).只有数个分而治之的国际组织。实践中，WHO 和其他相关国际组织会以发表联合声明的方式就卫生措施对国际经济、贸易和人员流动的影响表示关注，但这尚不足以解决实际问题。可供考虑的路径是在上文所建议的WHO 常设机制中纳入包括WTO 在内的其他相关国际组织的常态化参与，以更好地进行国际协调，共同处理公共卫生紧急情况和贸易及人员流动问题。在这一机制下，WHO将行使其专业治理职能，依据疫情数据和流行病学信息进行客观的风险评估，协调全球的卫生应对，并邀请WTO和其他相关国际组织对有关卫生措施限制经济、贸易和旅行的适当性给予即时评价和建议。WHO 和其他相关国际组织还可联合发布最佳实践指南，以帮助各国作出理性决策。

四、结语

2005 年《条例》规制额外卫生措施屡屡“失灵”，与《条例》本身缺乏执行机制和世界卫生组织的“技术和规范导向治理模式”密切相关。而作为相对于《条例》和WHO而言的外部规范机制，WTO法律体系所涵盖协定的适用范围有限且仅审查与WTO 法的合规性，因此也无法根本解决对具有贸易限制性的额外卫生措施的规制问题。当“低政治”的公共卫生问题日益发展为“高政治”的国家安全问题时，国家采取额外卫生措施保护本国安全的意愿和自主性似乎已经大大超越了国家间发展自由贸易促进流通的积极性。在全球公共卫生治理的叙事背景下考量贸易利益，与在全球贸易治理的叙事背景下考量卫生利益，各自的目标诉求并不相同。这也反映了当前全球公共卫生治理政策和规则的碎片化。更深层的问题可能在于，自威斯特伐利亚和约以来的民族国家治理模式，应如何在继续尊重国家自主性和灵活性的基础上加以变革，才能更好地适应“因病相连”的全球化时代。未来的全球治理，应突破只强调“共处”却忽视“合作”的藩篱，以构建“人类卫生健康共同体”为理念，在世界范围内通过齐心协力、团结合作的公共卫生和国际贸易协调框架，促进以规则为导向的国际组织和国际机制间形成体系和合力，化危为机，以推动构建一个更加健康、繁荣与安全的世界。