新冠疫情下的国际投资仲裁危机及其应对

漆 彤

新型冠状病毒肺炎的全球大规模流行，对国际私人直接投资造成了严重的冲击，也深刻影响了国际投资法的诸多方面。联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）第三工作组的国际投资仲裁机制改革进程被延缓①See Status of work UNCITRAL Working Group III (ISDS reform), https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/wgiii_status_of_work_as_of_14_may_2020.pdf, visited on 9 June 2020.，一些正在进行中的投资仲裁案件也被迫延迟或中止②See Damien Charlotin, Second UNCITRAL Tribunal Refuses to Suspend Proceedings against Bolivia in Light of COVID-19 Pandemic, http://www-iareporter-com-s.vpn.whu.edu.cn:8118/articles/second-uncitral-tribunal-refuses-to-suspend-proceedings-against-bolivia-in-ligh t-of-covid-19-pandemic/, visited on 9 June 2020.。疫情还对各国的投资法产生影响。为防止外资借疫情“趁火打劫”，对国内关键企业或资产进行“掠夺性收购”，一些国家选择收紧外资审查政策。③See UNCTAD, Investment Policy Responses to the Covid-19 Pandemic, https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcbinf2020d3_en.pdf, visited on 9 June 2020.从长远影响来看，疫情还转变了各国对产业链安全的看法，出台了某些刺激制造业回流的政策措施①See Japan to Fund Firms to Shift Production Out of China, https://finance.yahoo.com/news/japan-fund-firms-shift-production-090152175.html, visited on 9 June 2020.，进而可能改变整个国际生产格局。②See UNCTAD, World Investment Report 2020: Key Messages and Overview, https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2020_overview_en.pdf, visited on 9 June 2020.在产生上述影响的同时，对防疫相关措施可能引发投资仲裁浪潮的担忧，也正在国际上蔓延。一些学者和实务界法律人士指出，疫情期间以及疫情过后，国际社会可能会迎来一波因防疫相关措施而引发的投资者诉东道国索赔浪潮，产生类似于2001 年阿根廷因经济危机而深陷投资仲裁泥沼的极端情形。也有反对意见认为此种担忧不足为虑，投资仲裁机制的存在，恰恰有助于防止国家在防疫过程中滥用威权，损害外国投资者利益。③See Prabhash Ranjan, Covid-19 and ISDS Moratorium - An Indiscreet Proposal, http://opiniojuris.org/2020/06/15/covid-19-and-isds-moratorium-an-indiscreet-proposal/, visited on 9 June 2020.基于以上背景，本文拟首先阐述各国所采取的防疫相关措施与投资保护义务之间的联系，然后就东道国可能的抗辩理由及其不足进行分析，第三部分讨论投资者与东道国争端解决机制（ISDS）是否会放大这种不足，第四部分就国际社会开展合作以防止出现投资仲裁危机的选项及可行性进行分析，最后提出结论和建议。

一、防疫相关措施与东道国投资保护义务

（一）各国因疫情防控而采取的相关措施

为了应对新冠疫情这一“黑天鹅”事件，防止病毒扩散，化解病毒大流行的经济社会冲击，各国采取了广泛而又严厉的防控措施。根据目的划分，这些措施可分为以下四类：

1.为防止病毒传播而采取的各种隔离措施

这主要包括各种行动限制、交通管制、关闭边境、关闭非必要公共场所、限制国际航班流量等限制人员和物资国际流动的隔离措施。一些国家还采取了“宵禁”“封城”甚至宣布全国进入“紧急状态”等更为极端的措施以应对疫情。这类隔离措施通常具有普遍性，并不直接针对外资企业本身，但是会给外资企业带来极为明显的负面影响，延缓投资项目进度、降低外资企业收入、增加外资企业成本。例如，对于需要工作人员现场操作或者需要不断供应实物生产资料的行业，如制造业、建筑工程项目等，由于工作人员无法进入海外企业或项目所在国家或地区，或者需要接受一段时间的隔离，或者原材料等物资不能进入或不能按时进入外资企业或项目所在国家或地区，其正常生产经营将受到影响。

2.病毒相关公共卫生强化措施

这包括临时或永久征用私人财产，如征用旅馆作为病房、征用医疗器械、口罩和其他防护设备、将私人医院国有化，以及强制生产、强制获取药品和医疗设备等。例如，美国政府根据1950 年《国防生产法》启动战时生产法案，强制通用汽车等公司将生产转向大规模生产呼吸机等与新冠疫情紧急情况有关的制成品。①See Memorandum on Order under the Defense Production Act Regarding General Motors Company of 27 March 2020. See Investment Policy Responses to the Covid-19 Pandemic, https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcbinf2020d3_en.pdf, visited on 9 June 2020.西班牙颁布第463/2020 号皇家法令，授权政府干预和临时占用工厂、生产单位和私人医疗设施，临时征用所有类型的货物或强制提供个人服务，以充分保护公共卫生。②See de España, Gobierno, Real Decreto 463/2020, Article 13.针对可用于抗击疫情的药品专利，加拿大、智利、德国、厄瓜多尔等一些国家还颁布了允许授予强制许可的紧急法令。③See Canada, COVID-19 Emergency Response Act of 2020; Chile, Resolution 896,adopted on 18 March 2020, https://www.keionline.org/chilean-covid-resolution, visited on 9 June 2020; Ecuador, Resolution, adopted on 20 March 2020, https://www.keionline.org/ecuador-CL-coronavirus-resolution,visited on 9 June 2020; Germany, The Prevention and Control of Infectious Diseases in Humans Act, adopted on 28 March 2020, https://www.gibsondunn.com/wp-content/uploads/2020/03/covid-19-german-infectious-diseases-protection-act-what-makesyou-stay-at-home.pdf, visited on 9 June 2020.

3.为确保充足食物和医疗供应而采取的措施

这主要包括价格监管和出口限制，如禁止出口基本食物、药品和个人防护用品等。出于公共卫生和国家安全考虑，许多国家采取了设置价格上限、颁布临时出口禁令、增加临时出口许可证要求等形式来规范医疗用品、生活用品市场，以确保疫情不至于切断供应链的措施。例如，根据联合国贸发会议（UNCTAD）的研究，截至2020 年4 月14 日，至少有47 个国家实施了一项或多项措施，影响与疫情相关公共卫生产品或子产品的出口。④See UNCTAD, Investment Policy Responses to the Covid-19 Pandemic, https://unctad.org/en/Publications Library/diaepcbinf2020d3_en.pdf,visited on 9 June 2020.这些产品包括医疗用品（如口罩、手套和防护服）和一般的个人防护用品、消毒剂产品，医用呼吸机和其他设备、药品、药物成分和PPE 制造用原材料。⑤See World Trade Organization, Annex of COVID-19-related Trade Measures, https://www.wto.org/english/tratop_e/covid19_e/covid_measures_e.pdf, visited on 9 June 2020.如果外资企业涉及相关产品的生产销售，也在影响范围之列。

4.为缓解疫情所带来的经济影响而采取的措施

这主要包括加强外国直接投资审查、暂停偿还贷款和股息、刺激和救助等项措施。据统计，截至目前，共有包括欧盟、澳大利亚、意大利、印度、加拿大、德国、西班牙、法国、美国、法国和日本在内的国家对其外资准入及国家安全审查制度进行修改，扩大审查范围，降低审查门槛，加强审查力度。①See UNCTAD, Investment Policy Responses to the Covid-19 Pandemic, https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcbinf2020d3_en.pdf, visited on 9 June 2020.上述国家之所以于疫情期间选择收紧外资审查政策，一方面是近期逆全球化和保护主义趋势的延续和放大；另一方面，也部分源自于保护国内相关产业和企业的需要。在一些国家看来，已经率先走出疫情影响的国家可能会趁重启经济之机对其企业进行“掠夺性收购”，出于保护国内相关企业和产业、避免其国家战略资产和关键技术流失之目的，出台了新的投资保护措施。例如，各国立法变动几乎都强调对于医疗相关企业（如生产医疗或防护设备）或产业（如疫苗研发）的保护，旨在保障国内在保健、药品、医疗用品和设备方面的供应能力。此外，它们还利用外国直接投资审查来保护可能特别容易受到外国敌意收购的其他关键国内企业和技术。为应对疫情冲击，一些东道国政府还颁布了暂停支付政策，暂时取消公民的一些基本生活消费支出，以减轻国民的经济负担。如萨尔瓦多和玻利维亚都暂时中止了所有公民的水电费付款。由于许多公用事业公司是外国投资者拥有权益的公司，这项措施将中断此类外国投资者的收入来源。

（二）各国均面临陷入投资仲裁危机的威胁

1.疫情引发的投资仲裁担忧

疫情对全球产业链和供应链产生了巨大的负面影响，对国际投资造成了严重的冲击。根据UNCTAD 预计，2020 年全球外国直接投资下滑幅度将达30%～40%②See UNCTAD, Global Investment Trends Monitor: Impact of the COVID-19 Pandemic on Global FDI and GVCs Updated Analysis 2, https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaeiainf2020d3_en.pdf, visited on 9 June 2020.，在2005 年后首次低于1 万亿美元，全球FDI 在2021 年还将继续下降5%至10%并于2022才开始复苏。③See UNCTAD, World Investment Report 2020: International Production Beyond the Pandemic, https://unctad.org/en/pages/SGStatementDetails.aspx?OriginalVersionID=260, visited on 9 June 2020.

与此同时，各国为抗击疫情而广泛采取的各种紧急措施，对存量投资也有巨大负面影响。长期强制关闭企业、将私人财产国有化或进行征收、或因采取严厉的管控措施导致企业停产停工，可能直接或间接损害其境内外国投资者的相关投资利益，致使外资企业及其投资者遭受损失，甚至导致外资企业的破产倒闭。这些都是国际投资法关注的焦点，是投资保护中的重要内容，可能引发投资者与国家间投资争端。①See UNCTAD, Investment Policy Monitor: Investment Policy Responses to the COVID-19 Pandemic 12, https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/diaepcbinf2020d3_en.pdf, vis ited on 9 June 2020.疫情使许多企业陷入困境，而境况不佳的企业往往倾向于使用各种法律工具来弥补利润损失。例如，根据国际投资条约（International Investment Agreements，IIAs）向东道国政府提出索赔主张。

虽然东道国的疫情相关措施从健康角度来看至关重要，但是否合理合法仍取决于其具体实施方式。不合理的征收征用，例如，不予补偿地征收投资者的财产、征用投资者的厂房，有可能违反国际投资条约中的征收条款。在关停工厂、延缓颁发许可证等方面的歧视性措施，亦有可能违反国际投资条约中的国民待遇、最惠国待遇、公平公正待遇等条款。如因东道国政府的抗疫措施导致投资项目不能正常开展，投资者还可能根据投资合同提起违约索赔、诉讼或仲裁。在一些地区，疫情可能激化投资者与当地利益相关者之间的矛盾，导致群体性排斥事件。在治安较差的东道国（地区），甚至可能出现趁疫情之危的武装抢劫。东道国亦有可能未尽到投资条约下提供充分保护与安全的义务。

有鉴于此，许多机构和学者预测新冠疫情将引发大量的投资仲裁索赔案件。②See Federica Paddeu & Kate Parlett, Covid-19-and-investment-treaty-claims, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/03/30/covid-19-and-investment-treaty-claims/, visited on 9 June 2020; Nicholas J. Diamond, Pandemics, Emergency Measures, and ISDS, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/04/13/pandemics-emergency-measures-and-isds/?doing_wp_cron=1587733567.0513100624084472656250,visited on 9 June 2020; Ahmed Bakry,The COVID-19 Crisis and Investment Arbitration: A Reflection from the Developing Countries, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/04/21/the-covid-19-crisis-and-investment-a rbitration-a-reflection-from-the-developing-countries/, visited on 9 June 2020.他们认为，东道国防疫措施可能导致外国投资企业被迫停业而遭受损失，货物或财产也可能被征收或国有化，因而各国可能面临巨大的被诉风险，且这种投资者与国家间仲裁的威胁将在未来几年笼罩着各国政府。例如，4月6日，一家英国智库（Henry Jackson Society）发布的《新冠疫情索赔报告》列举了因疫情防控可能损害外国投资者利益的情形，报告2.1.4 部分还专就ISDS 机制及中国签署的双边投资条约（尤其是与英、法、德、意、澳、日等西方发达国家）状况进行了介绍，并以尤科斯诉俄罗斯案的500亿美元赔偿裁决为例试图说明此种机制的威力。③See Matthew Henderson et al., Coronavirus Compensation? Assessing China’s Potential Culpability and Avenues of Legal Response, https://henryjacksonsociety.org/wp-content/uploads/2020/04/Coronavirus-Compensation.pdf，visited on 9 June 2020.2.外国投资者提出索赔请求的法律基础（1）外国投资者与东道国订立的投资合同

如外国投资者与东道国政府之间签署的投资合同中包含争端解决条款，投资者可据此诉诸国际仲裁，并援引合同中规定的东道国义务条款提出索赔，具体包括禁止非法征收或征用条款、自由汇兑和转移条款、公平公正待遇条款、稳定条款等。从仲裁实践来看，区别于投资条约仲裁，合同之诉可能在抗辩理由和审查标准上存在不同，这主要取决于特定的投资条约或特许协议的措辞。例如，为抗击疫情，包括我国在内的一些国家出台了暂停对道路网收取通行费的法案，如果收费公路存在外国投资者与东道国政府之间的特许协议，可能会引发多项基于合同的投资索赔请求。秘鲁官方近期曾发出警告，其国会通过的中止国家公路网收费的紧急措施法案可能引发多个持有特许权的外国投资者在国际投资争端解决中心起诉。①See Cosmo Sanderson, Peru Warned of Potential ICSID Claims Over COVID-19 Measures, https://latinlawyer.com/article/1225491/peru-warned-of-potential-icsid-claims-over-covid-19-measures, visited on 9 June 2020.

（2）东道国国内法

各国的投资法和相关法律中，往往有涉及投资保护的内容，其中部分国家的投资法还明确规定争端可通过国际仲裁解决。据统计，全球范围内有74 个国家制定了涉及投资者与东道国争端解决的投资法，其中42 个对诉诸国际仲裁明确表示同意。②See Jarrod Hepburn, Domestic Investment Statutes in International Law, 112 American Journal of International Law 658-706 (2018).换言之，这些法律为仲裁庭管辖外国投资者对东道国政府的索赔案件提供了法律依据。例如，1993 年《阿尔巴尼亚外国投资法》第8（2）条规定，“外国投资者得将争端提交国际投资争端解决中心”。③Tradex Hellas S.A. v. Republic of Albania, Decision on Jurisdiction, 24 December 1996, 14 ICSID Review 161-174 (1999).2003 年，吉尔吉斯共和国修改其投资法并同意就投资争端进行国际仲裁。根据统计，自2003 年至今，该国在14 个已知的仲裁案件中作为被告，其中至少五个案件的管辖权主张是基于2003年投资法。④See Sistem v. Kyrgyzstan, ICSID Case No.ARB(AF)/06/1, Award, para.176(2006); Nadel. v. Kyrgyzstan (2012); Levitis v. Kyrgyzstan (2012); Stans Energy v. Kyrgyzstan (II),PCA Case No.2015-32(2015); Consolidated Exploration v. Kyrgyzstan (2013).有学者据此认为，在国内投资法中直接授权国际仲裁，对于东道国而言成本过高。①See Tarald Laudal Berge & Taylor St John, Why Do States Consent to Arbitration in National Investment Laws, http://iisd.org/itn/2020/06/20/why-do-states-consent-to-arbitration-in-national-investment-laws-tarald-berge-taylor-john/,visited on 9 June 2020.

（3）国际投资条约

总数量达3000 多个的国际投资条约为投资者提供了实质保护和程序救济，是当前国际投资法的主要渊源。当各国因抗击疫情采取的措施干扰或影响了外国投资者的利益时，投资者可根据投资条约中的仲裁同意条款寻求救济，并根据投资条约中的实体性标准要求东道国赔偿损失。投资条约中的公平公正待遇、充分保护与安全、间接征收、国民待遇、保护伞条款等，均可能成为针对国家疫情防控措施提出索赔的基础。例如，东道国受疫情大流行影响而采取的各种形式的紧急措施，可能在间接征用、公平公正待遇等投资条约义务方面引发投资争议，国家行动不足或完全不采取行动也可能引发违背充分保护与安全义务的指控。②See Lucas Bento & Jingtian Chen, Investment Treaty Claims in Pandemic Times:Potential Claims and Defenses, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/04/08/investment-treaty-claims-in-pandemic-times-potential-claims-and-defenses/, visited on 9 June 2020.例如，墨西哥5 月15 日发布了一项有关国家电力供应系统的新规，以使其国有电力公司（CFE）能够在新冠疫情大流行导致电力需求减少的情况下确保电力系统的可靠性③See Lisa Bohmer, Changes to Mexico’s Electricity Regulation in Light of Pandemic Prompt Threats of Investment Arbitration Claims, https://webvpn.whu.edu.cn/https/77726476706e69737468656265737421e7e056d22e317a556e079bb89d476d36cd4a/articles/changes-to-mexicos-electricity-regulation-in-light-of-pandemic-prompt-threats-of-investment-arbitrationclaims/, visited on 9 June 2020.，受该措施影响的某些西班牙投资者拟提起基于墨西哥与西班牙双边投资条约的仲裁程序。④See Lisa Bohmer, Mexico Round-up: An Update on Treaty-based Disputes against the State,https://webvpn.whu.edu.cn/https/77726476706e69737468656265737421e7e056d22e317a 556e079bb89d476d36cd4a/articles/mexico-round-up-an-update-on-treaty-based-disputes-against-th e-state/, visited on 9 June 2020.

二、现有国际投资法治应对公共健康危机的困境与不足

几乎每一次重大的社会动荡和经济危机，都可能带来大量的纠纷和诉讼。疫情的广泛传播及其巨大破坏力，给各国人民带来了不可估量的损失，寻求救济是人之常情。从投资仲裁的历史经验来看，无论是阿根廷经济危机还是希腊债务危机或是“阿拉伯之春”运动，均表明政府在危机阶段采取的管控措施往往并不能豁免于投资者与东道国争端解决机制。2001 年，阿根廷面临着经济的全面崩溃，“人均GDP 下降了50%、失业率超过20%、贫困率达到50%、罢工、示威、与警察的暴力冲突、十天之内有数十名平民伤亡和五位总统接任”。①F. Lavopa Crisis, Emergency Measures and the Failure of the ISDS System:The Case of Argentina (Investment Policy Brief #2), https://www.southcentre.int/wp-content/uploads/2015/07/IPB2_Crisis-Emergency-Measures-and-the-Failure-of-the-ISDS-System-The-Case-of-Argentina.pdf, visited on 9 June 2020.在此期间，政府采取了冻结公用事业费率、资产国有化、放弃固定汇率、重组主权债券等一系列紧急措施。截至2014 年底，阿根廷在50 多个ISDS 案件中成为被告，其中大部分是针对其在危机期间采取的措施。②See UNCTAD, Recent Trends in IIAs and ISDS, https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/webdiaepcb2015d1_en.pdf, visited on 9 June 2020.已知对阿根廷的最终索赔总额超过20 亿美元，③See UNCTAD, Investment Policy Hub: Argentina, https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/country/8/argentina/,visited on 9 June 2020.并以数亿美元的代价和解解决了几项索赔。④See for example, El Gobierno pagó US$ 677 millones por juicios perdidos ante el Ciadi, 19 October 2013, La Nacion,https://www.lanacion.com.ar/1630428-el-gobierno-pago-us-677-millones-por-juicios-perdidos-ante-el-ciadi,visited on 9 June 2020.2011—2012年经历阿拉伯之春的社会和政治动荡之后，针对北非和中东政府的ISDS 索赔案件激增，⑤See Laurence Franc-Menget, The Impact of the Arab Spring on International Arbitration, International Business Law Journal 133 (2017).其中许多是源于东道国为应对危机影响而采取的措施。例如，由于暴力和社会动荡导致国内天然气供应下降，埃及认为这“对社会基本功能和维护内部稳定构成威胁”，⑥K. Koroteeva, Egypt Found Liable for the Shut-down of an Electricity Plant During the 2011 Uprising, https://www.iisd.org/itn/2018/12/21/egypt-found-liable-for-the-shut-down-of-an-electricity-plant-during-the-2011-uprising-ksenia-koroteeva/,visited on 9 June 2020.并决定暂停向一家西班牙投资者拥有的工厂（Unión Fenosa Gas，UFG）出售天然气，以优先为国内电力市场供应天然气，这导致了投资者的索赔并被仲裁庭认为违反1994 年埃及—西班牙双边投资条约项下的公平公正待遇条款而判决赔偿超过20亿美元。⑦See Unión Fenosa Gas, S.A. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No.ARB/14/4, Award, paras.50-58.

晚近以来，东道国规制权（right to regulate）与投资保护（investment protection）的关系问题，成为国际投资法领域的焦点问题。国际投资法体系正在朝着强化东道国规制权、平衡东道国公共利益和投资者私人利益的方向发展。但是，投资仲裁历史表明，在严重危机时期，国家的公共利益措施仍可能会受到投资者诉诸国际投资仲裁的挑战。在突发的新冠疫情面前，现有投资法规则仍存在覆盖面不够广、法律性质和后果不清、协调性不足、援引困难等多重困境与不足。就抗疫政策或措施所引发的国际投资仲裁，东道国可能援引的抗辩理由主要包括投资合同项下的抗辩，投资条约中的例外条款抗辩，以及习惯国际法中的警察权理论（the police powers doctrine）、不可抗力（force majeure）、危难情形（distress）、紧急情况（necessity）抗辩。应当注意，这些抗辩理由均须满足必要的条件，才可能得到仲裁庭的支持。具体可能援引的抗辩理由与条件限制分析如下：

（一）合同法下的抗辩

外国投资者与东道国政府之间签订的投资合同，通常又被称为特许协议（concession）或国家契约（state contract）。如前所述，投资合同可能成为投资者的索赔基础。对于特许协议的性质，国际法上存在较大纷争。这些纷争实际上是围绕东道国政府是否有权中止或改废特许协议，其不履行或违反契约的行为是否需要承担国际法责任等问题而展开。实践中，因东道国改废特许协议而引发的国际投资争端屡见不鲜。政府能否基于本国公共利益的需要，修改或废止某一特许协议或采取减损外国投资者某些既得利益的行为，各方观点不一。西方一些学者的观点认为，由于特许协议中往往包含当事双方同意适用国际法的内容，由此将协议“国际化”，国家若单方违约应承担国际责任。但此种观点一直受到第三世界国家学者的批评和抵制，他们认为特许协议本身是国内法契约，其法律适用也以东道国法律为主，东道国基于公共利益可以修改合同。一些西方国家的判例和立法也支持了后一种观点。例如，在著名的安菲特莱特诉国王案中，英国法院认为“契约不能妨碍国王在有关国家公益事项上的行动自由”①参见应松年等主编:《中外行政诉讼案例选评》，中国政法大学出版社1989 年版，第214-216页。；在法国法下，特许协议作为行政契约，政府一方为了公共利益的需要，在行政法院的监督之下，有单独控制或变更契约执行的权力，除支付适当的补偿之外，并不承担其他额外的责任。②参见斯泰勒与华兹：《跨国法律问题》，第508 页。转引自姚梅镇：《特许协议的法律问题》，载《姚梅镇文集》，武汉大学出版社2010年版，第176页。由此，一些西方学者提出一种折中意见，即国家可以有限制地改废国际契约，但是其限制条件包括：其目的是为了公共利益；给予外国投资者补偿并尊重合同的财产平衡；无歧视；符合善意原则等。但是，由于各国对“公共利益”“善意原则”的规定和认知存有差异，实践中如何具体认定仍然缺乏清晰的界限。

国际投资项目往往持续时间较长，为规避非商业风险、保障自身权益，投资者通常会要求在合同中纳入稳定条款（stabilisation clauses）。而东道国往往也会主张在合同中订入诸如情势变迁（hardship）、不可抗力、重新协商或调整条款（renegotiation clauses），以应对未来可能出现的意外事件或情况变化。投资合同中的稳定条款和重新协商表面看似矛盾，但从实践来看，由于投资周期的长期性，要想完全避免合同适用规则发生变化几乎是不可能的，因此，稳定条款更多体现为有关监管稳定性的框架性承诺，以便在监管变化发生时触发重新谈判从而恢复合同的经济平衡（economic equilibrium），有学者形象地称之为“动态稳定”（dynamic stability）。①See Lorenzo Cotula, Investment Contracts and Sustainable Development: How to Make Contracts for Fairer and More Sustainable Natural Resource Investments 68 (IIED 2010).对于稳定条款的效力，仲裁实践解释不一。例如，在Liamco诉利比亚案中，仲裁庭肯定了稳定条款对东道国政府的约束力，认为“除非双方同意不得更改本协议所创立的合同权利”。而在Aminoil 诉科威特、Amoco International Finance诉伊朗等案中，仲裁庭多数意见认为，合同中典型的稳定性条款不能被理解为东道国据此丧失剥夺特许协议的权利，并由此支持东道国享有修改合同的权利。相较于稳定条款，重新协商条款或调整条款更加关注合同双方经济的均衡性，一般是在遇到情势变更等双方约定的特定事项发生并影响双方经济均衡时，合同双方通过重新协商或调整某些条款的方式达到经济的均衡性。经济均衡条款规定投资者必须遵守新法，但东道国必须补偿投资者因遵守新法遭受的损失。尽管重新协商条款比稳定性条款更为灵活，提供了更为宽泛的空间。但是重新协商条款的实际操作性与实用性仍然有待实践的验证。对于经济均衡概念本身，仲裁庭众说纷纭，仍然需要法律上的确定，重新协商的责任最终依赖于争议双方的诚意，因此，其实际效果仍然存疑。②参见[德]多尔查、[奥]朔伊尔：《国际投资法原则》，祁欢、施进译，中国政法大学出版社2014年版，第88页。

投资合同还可能包含特定的艰难情形或不可抗力条款。即使合同未订入此类条款，双方所选择的准据法中也可能包含具有类似效果的合同原则，如英美法系中的合同落空和履行不能，或大陆法系中的情势变更，国际统一私法协会（UNIDROIT）编撰的《国际商事合同通则》还同时规定了艰难情形和不可抗力条款。③See UNIDROIT, Principles of International Commercial Contracts, 2016, Articles 6.2.2-3, 7.1.7.不可抗力与艰难情形多有共同之处。两者都发生在合同订立之后，且不能预见，不能控制，风险不由当事人承担等。两者的适用范围有所不同，艰难情形适用于“由于一方当事人履约成本增加，或由于一方当事人所获履约的价值减少，而发生了根本改变双方均衡的事件”，④UNIDROIT, Principles of International Commercial Contracts, 2016, Article 6.2.2.而不可抗力则适用于合同永久或障碍存在期间不能履行。因适用范围不同，法律后果也有所不同。艰难情形并非导致合同绝对不能履行，只是履行会严重破坏合同双方的利益均衡，受到不利影响的当事人有权要求重新谈判，如在合理时间内不能达成协议，任何一方当事人均可诉诸法院，法院可根据情况终止或调整合同。不可抗力是灾难性事件造成合同的履行不能，法律后果是终止合同或暂停履行，且不履行方应予免责。尽管艰难情形和不可抗力有以上区别，甚至还可以从其他角度找出差异，但是，两者定义皆为一般性概括，加之两者有诸多共同点，客观情况又是丰富多彩的，有些情形很难截然区分其是艰难情形亦或不可抗力①参见郭洪俊：《艰难情形与不可抗力的区别及其不同法律效果探讨》，《现代法学》1998年第5期，第74页。，二者之间存在交叉和竞合，有时还可以相互转换。②参见杨振山：《试论我国民法确立‘情势变更原则’的必要性》，《中国法学》1990 年第5期，第57页。

针对因受到新冠肺炎疫情及防控措施的影响而导致的诸多合同无法正常履行现状，国际商会（ICC）近期发布了《不可抗力及艰难情形条款2020》及相关指导文件《商业合同中不可抗力条款应当考虑的一般因素》，以帮助各国企业更好地理解和使用不可抗力条款。③See ICC Force Majeure and Hardship Clauses, https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2020/03/icc-forcemajeure-hardship-clauses-march2020.pdf, visited on 9 June 2020;Force Majeure Clauses in Commercial Contracts: General considerations,https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2020/03/2020-forcemajeure-commcontracts.pdf, visited on 9 June 2020.根据上述文件，瘟疫和流行病是触发使用该条款的推定障碍的示例；对于这种推定的障碍，援引该条款的当事人仅需证明其无法避免或克服此障碍。④See ICC Force Majeure and Hardship Clauses, https://iccwbo.org/publication/icc-forc e-majeure-and hardship-clauses/, visited on 9 June 2020.不过，文件也指出，不可抗力条款因合同而异。新冠疫情是否构成国际投资合同项下的艰难情形或不可抗力，要具体看合同条款的规定。例如，在Tulip 诉土耳其案中，荷兰公司Tulip 与土耳其不动产投资信托公司Emlak 签订合同，Tulip在约定期限内投资建设多用途商住不动产。⑤See Tulip Real Estate and Development Netherlands B.V. v. Republic of Turkey,ICSID Case No. ARB/11/28, Award, paras.56-95.投资合同第33条就展期和责任减轻情况作出规定，当出现异常的自然灾害或罢工、军事行动以及发生传染病并因雇员不能工作而严重阻碍施工的情况，工期可以延长，但东道国政府有权决定是否予以展期。⑥See Tulip Real Estate and Development Netherlands B.V. v. Republic of Turkey,ICSID Case No.ARB/11/28, Award, para.88.Tulip 诉称，土耳其拒绝给予其因无法控制的区划变更、全球金融危机而导致的延误以展期，并终止合同，具有武断和歧视性，违反了荷兰—土耳其双边投资条约规定的公平公正待遇。①See Tulip Real Estate and Development Netherlands B.V. v. Republic of Turkey,ICSID Case No.ARB/11/28, Award, para.384.仲裁庭拒绝了Tulip 的不可抗力主张，并认为根据合同第33条，Emlak对是否展期拥有广泛的自由裁量权，其拒绝展期、终止合同是Tulip的资源不足、内部矛盾等因素所致，并非歧视或武断的，没有违反公平公正待遇。②See Tulip Real Estate and Development Netherlands B.V. v. Republic of Turkey,ICSID Case No.ARB/11/28, Award, paras.411-414.在前述UFG 诉埃及案中，尽管双方之间的《天然气买卖协议》采取非穷尽方式列举了诸如战争、罢工等不可抗力事件③See Unión Fenosa Gas, S.A. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No.ARB/14/4, Award, paras.3.14-15.，但仲裁庭仍然认为，埃及减少UFG 天然气供应的决定并非由国内革命、全球金融危机导致，而是其自身政策使然，因此不能援引不可抗力逃避公平公正待遇项下的责任。④See Unión Fenosa Gas, S.A. v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No.ARB/14/4, Award, paras.9.122-144.

综上，无论投资合同是否明确规定了不可抗力，或者其不可抗力条款是否明确包含瘟疫（如新冠疫情），均并不必然导致不履行义务一方的责任免除，仍须根据合同或准据法中的规定及具体情形，对新冠疫情是否构成艰难情形或不可抗力并予免责进行逐案分析。

（二）投资条约下的例外抗辩

东道国要对外国投资给予充分的保护，维护外国投资的可持续发展，外国投资者也肩负一定的社会责任。不得损害全球公共利益及东道国根本公共利益，已逐渐发展成为国际投资法领域的共识。国际法并不否定东道国在疫情防控中享有一定的规制空间。例如，G20 杭州峰会所达成的《全球投资指导原则》第6 条指出，政府有权为实施合法公共政策而管制投资。在具体规则层面，这一原则表现为越来越多的投资条约开始注重纳入更为广泛的例外条款，以维护东道国的规制主权，保留其维护公共秩序、基本安全利益、公共利益等重要价值目标的政策空间，降低规制风险。与适用于最惠国待遇或国民待遇等特定条款的例外相比，此类例外条款被称为一般例外条款（general exceptions）。除了基本安全利益的保护之外，一般例外条款所要保护的价值目标还包括人类、动物和植物的生命和健康，不可再生自然资源，公共道德和公共秩序，环境和劳工标准，与IIAs 规定不相抵触的东道国法律或法规的遵守，紧急情况（emergency exceptions），国际和平与安全等，金融审慎措施条款和利益拒绝条款（denial of benefits）也属于一般例外条款。①See OECD, International Investment Perspectives 2006, http://www.oeed.org/investment/intema-tionalinvestmentagreements/40072428.Pdf, visited on 9 June 2020.

美国较早注重投资条约的规制功能，自20 世纪80 年代起就开始在其对外签署的双边投资协定中纳入专门的“非排除措施”（nonprecluded measures, NPMs）条款，将国家为维护根本安全等重要利益而采取的措施排除在条约义务之外。晚近以来，其他国家也越来越重视对例外条款的引入。例如，包括中国—加拿大双边投资协定、中国—东盟自贸区投资协定在内的国际条约也通过一般例外条款对东道国采取“保护人类、动物或植物生命或健康所必要的措施”的规制空间予以强调。

本次疫情表明，在投资条约中引入包括公共卫生在内的各种例外条款确有必要。以2015年签署并生效的中澳自由贸易协定（ChAFTA）为例，这是我国少有的纳入公共卫生例外的投资协定，能在很大程度上隔离公共卫生措施可能引发的投资仲裁请求。从仲裁实践来看，对根本安全例外的外延呈扩大解释趋势，因此即便没有专门的公共卫生例外，根本安全例外通常也可以用于为公共卫生安全措施进行合法性抗辩。如中国—印度BIT 第14 条允许东道国基于保护本国基本安全利益或在极端紧急情况下采取行动而不受条约义务约束，由此排除东道国国家行为的违法性并免除其相应的国家赔偿责任。当然，东道国能否成功援引该条款，尚取决于仲裁庭如何判断所采取措施的必要性，以及疫情是否达到威胁“国家基本安全利益”或处于“极端情况”的程度。同时，仲裁实践表明，在根本安全等例外条款中引入自裁决（self-judging）的措辞，如增加“其认为”（it considers）的表述十分关键。此外，援引本项抗辩的前提是东道国与投资者母国间存在投资条约且条约包含此类例外条款。据统计，我国正在生效期的104个双边投资条约和12个自由贸易协定中，只有九个规定了“公共卫生和公共健康”例外，17 个规定了安全例外。由此推知，在全球3000 多个投资协定中，将有相当比例的老旧协定缺少此类例外规则。

投资条约对规制权的肯定以及例外条款的引入，并不表明东道国可以据此任意地免责，仍须遵从仲裁庭对于条约用语的具体解释。在当今国际争端解决实践中，条约解释及其规则日益重要，几乎所有国际争端解决案件最后都要落脚到通过条约解释来解决。但传统条约解释方法存在较为明显的缺陷，如文义解释易受主观因素影响，其他解释方法又过于依赖文义解释，动态解释和回归缔约者原始目的的解释方法相背离等。①参见漆彤、窦云蔚：《条约解释的困境与出路——以尤科斯案为视角》，《中国高校社会科学》2018年第1期，第60页。老一代投资条约往往片面规定了不受限制的公平公正待遇和间接征收条款，并不利于东道国行使正当公共利益管制权。以ICSID 受理的以阿根廷为被告的数十起仲裁案件为例，其中不少涉及一般例外条款的适用和解释，仲裁庭基于投资条约保护投资者权益的宗旨和目的，大多对一般例外条款进行了限制性解释。除个别案件外，仲裁庭在裁决中并未对东道国规制主权和政策空间给予应有的考量和尊重。有学者认为，这种解释方法显然没有真正考量缔约方在投资条约中纳入一般例外条款的意图。②参见衣淑玲：《国际投资协定一般例外条款探析》，《河南财经政法大学学报》2016 年第3期，第109页。不过，在Philip Morris 诉乌拉圭案中，受晚近以来强化规制权的趋势影响，仲裁庭在适用《维也纳条约法公约》(VCLT)第31 条第3 款c 项援引习惯国际法解释和适用公平公正待遇和间接征收条款时，认定东道国善意、合理、非歧视、合比例地行使公共健康管制权，并不违反投资条约中不受限制的公平公正待遇和间接征收条款。这表明，即使面对老一代投资条约，仲裁庭也能够通过条约解释平衡保护投资者私人权益和东道国公共健康。当然，通过条约解释保护公共健康的进路是不稳定的和不可预测的，各国应在投资条约中明确限定公平公正待遇的内容和间接征收的概念，加强保障东道国正当行使的公共利益管制权。③参见王彦志：《国际投资仲裁中公共健康保护的条约解释进路——以Philip Morris v. Uruguay 案中VCLT 第31 条第3 款c 项的适用为视角》，《当代法学》2017 年第6 期，第149页。

（三）习惯国际法下的抗辩

关于条约解释，VCLT 第31 条第3 款c 项规定，“应与上下文一并考虑者尚有适用于当事方之间关系的任何有关国际法规则”。根据以往案例的解释，此处的“相关国际法规则”应当包含习惯国际法规则。④See Ambiente Ufficio S.p.A. and Others v. Argentina, ICSID Case No.ARB/08/9,Award, para.603.根据习惯国际法，在特定情况下，实施国际不法行为的国家可以被免除国家责任。2001 年联合国大会通过的《国家对国际不法行为的责任条款草案》（以下称《草案》）第五章就解除行为不法性的情况规定了六种排除事由，适用于各类国家违法行为。其中，与新冠疫情有关的抗辩主要有三种，即不可抗力、危难情形、紧急情况。不过，现有国际法实践表明，在具体分析与应用中，这三类排除不法行为的情形均存在证明难点，国际法对免责事项存在严格限制的总体倾向，以防止扩大解释可能带来的滥用风险。具体而言：

《草案》第23 条对“不可抗力”作出了详细的规定：“1.一国不遵守其对另一国国际义务的行为如起因于不可抗力，即有不可抗拒的力量或该国无力控制、无法预料的事件发生，以至该国在这种情况下实际上不可能履行义务，该行为的不法性即告解除。2.在下列情况下第1款不适用：（a）不可抗力的情况是由援引此种情况的国家的行为单独导致或与其他因素一并导致；或（b）该国已承担发生这种情况的风险。”①UN. DOC. A/RES/56/83.据此，要成功援引第23 条须同时满足五个条件：（1）发生不可预见或不可抗拒的事件；（2）不受国家控制；（3）国家实际上无法履行义务；（4）不可抗力的情况并非由于国家行为所导致；（5）国家尚未承担该风险。

“危难”是指“就一国不遵守该国国际义务的行为而言，如有关行为人在遭遇危难的情况下为了挽救其生命或受其监护的其他人的生命，除此行为之外，别无其他合理方法，该行为的不法性即告解排除”。《草案》第24条第2款进一步补充规定：“在下列情况下第1款不适用：（a）危难情况是由援引此种情况的国家的行为单独导致或与其他因素一并导致；或（b）有关行为可能造成类似的或更大的灾难。”据此，援引第24 条危难须证明：（1）存在“迫在眉睫”的生命威胁；（2）国家与有关人员间存在特殊关系；（3）除此行为之外别无其他合理方法应对这种威胁；（4）该危难情形并非由东道国所促成；（5）没有造成更大的灾难。在危难中对人员生命的威胁必须是“迫在眉睫”的，并且作出违背国际义务的行为必须是在“别无他法”的情况下。

《草案》第25条规定了危急情况：“1.一国不得援引危急情况作为理由解除不遵守该国所负某项国际义务的行为的不法性，除非：（a）该行为是该国保护基本利益，对抗某项严重迫切危险的唯一办法；而且（b）该行为并不严重损害作为所负义务对象的一国或数国或整个国际社会的基本利益。2.一国不得在以下情况下援引危急情况作为解除其行为不法性的理由：（a）有关国际义务排除援引危急情况的可能性；或（b）该国促成了该危急情况。”援引第25 条危急情况，须满足四个条件：（1）存在严重且迫切的危险；（2）威胁到基本利益；（3）不得严重损害其他基本利益；（4）国家所采取的措施是为保护根本利益免受即将发生损害的“唯一方法”。但如果有关国际义务排除了危急情况的适用，或国家促成了危急情况的发生，则不能再援引该条。

在东道国可能的抗辩理由方面，除了例外条款和习惯国际法，保护公共卫生也被视为国家警察权力的重要体现，并在若干投资仲裁先例①See Catharine Titi, Police Powers Doctrine and International Investment Law, in Andrea Gattini et al. (eds.), General Principles of Law and International Investment Arbitration 327 (Brill 2018).中获得承认，即一国善意、非歧视地行使采取管制措施的权力而给外国投资者造成损害，无须赔偿。根据经合组织1967 年《有关外国财产保护的公约草案》对警察权所作解释，东道国为了追求政治、社会或经济上的目的而实施的管制措施不构成可以要求支付补偿的征收。国家警察权力的行使并非绝对和没有限制，国际习惯法对基于警察权的抗辩则有更加严格的解释，国家为了维护公共政策目标而采取的普遍性措施，应符合善意、非歧视、正当程序等条件。只有行使非歧视的和善意的管制措施才不构成间接征收，进而不存在补偿问题。

综上，尽管存在上述抗辩理由，东道国为追求公共健康目的而采取措施的权力通常也会获得仲裁庭肯定，但疫情防控相关措施的正当性抗辩仍可能因以下原因而失败：措施具有歧视性；公共卫生被用做另一动机的借口，比如刻意打压外国投资者；国家行为加剧了危机的程度并因此损害投资；国家本可采取措施同时履行投资条约义务及保护公众健康义务。投资条约体系的碎片化，以及仲裁实践的不一致性，均表明现有国际投资法治在应对公共健康危机方面缺乏系统的、稳定的解决方案。

三、投资仲裁机制的内在缺陷可能放大危机

投资仲裁机制本身的规则、程序和运行特征，可能进一步助推投资者通过这一机制寻求救济。许多学者指出，疫情期间和疫情过后东道国将面临较大的投资仲裁请求风险和压力，这种担忧与投资仲裁机制本身的内在缺陷不无关系。投资仲裁机制的内在缺陷可能放大疫情所导致的滥诉风险，主要原因如下：

1.投资仲裁在机制设计和实际运行效果上更为偏向投资者而不利于东道国

大多数双边投资条约规定了公平公正待遇条款。该条款是近些年来投资者向东道国索赔的主要依据，并得到不少仲裁庭的支持。仲裁庭往往依据国际法上的善意原则，对此条款作出宽泛解释，认为公平公正待遇要求提供稳定和可预见的法律与商业环境，不影响投资者的合理预期，不需要传统国际法标准所要求的专断和恶意，只要违反公平公正待遇条款就必须给予赔偿。②参见余劲松、梁丹妮：《公平公正待遇的最新发展动向及我国的对策》，《法学家》2007年第6期，第152页。此外，双边投资条约中的“保护伞条款”，亦可能被解释为将东道国与投资者间的商事合同义务转化为一项国际法上的义务。①参见余劲松：《国际投资条约仲裁中投资者与东道国权益保护平衡问题研究》，《中国法学》2011年第2期，第138页。外国投资者可就其与东道国签订的特许协议的履行受到影响而依据投资条约通过仲裁索赔。

2.投资仲裁庭通常只关注争端的经济方面，不考虑东道国公共利益

早期投资条约以及投资仲裁机制的设计初衷，主要是为了保护投资关系中处于弱势一方的外国投资者，相对忽视东道国的公共利益。②参见张光：《论国际投资仲裁中投资者利益与公共利益的平衡》，《法律科学》2011 年第1期，第109页。仲裁庭在条约解释时通常只关注争端的经济方面，在适用法上更倾向于投资条约本身，不愿考虑人权等其他问题或国际公约的相关性。疫情措施与习惯国际法中的“紧急情况”具有相似性，而东道国有关“紧急情况”的抗辩在国际仲裁中有着丰富的实践。例如，在21 世纪初阿根廷因经济危机而采取管制措施引发的系列投资仲裁案件中，东道国阿根廷均援引了“紧急情况”这一抗辩理由，但大多遭到了仲裁庭驳回。③See CMS Gas Transmission Company v. The Republic of Argentina, ICSID Case No.ARB/01/8, Award, 12 May 2005; Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentine Republic, ICSID Case No.ARB/01/3, Award, 22 May 2007; Sempra Energy International v. The Argentine Republic, ICSID Case No.ARB/02/16, Award, 28 September 2007.投资仲裁的这一弊端已经被国际社会所普遍承认，虽然晚近以来的投资条约改革开始注重投资者保护与东道国公共利益的平衡，但成效并不显著。因此，在潜在的因疫情措施引发的投资仲裁案中，仲裁庭仍有可能仅考虑东道国的投资保护义务和赔偿责任，而不论这种背离是否存在投资条约以外的其他可适用的正当化理由。

3.国家豁免问题在投资仲裁体制下自成体系，其安全阀效果大打折扣

与国内法院相比，专为外国投资者挑战东道国设计的投资仲裁机制，为国家承担赔偿责任设计了一套独特制度，国家豁免的防御作用将大打折扣。目前，学者们普遍认为，通过美国国内法院起诉中国政府的系列案件，由于要受到《外国主权豁免法》的制约而基本不具有威胁。正因为此，美国国内已出现要求修订《外国主权豁免法》以剥夺中国国家豁免权的声音。有关投资仲裁裁决的承认与执行，分为《ICSID 公约》和《纽约公约》两套机制。对于依据ICSID 以外仲裁规则作出的裁决，投资者可援引《承认和执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）在《ICSID公约》成员方寻求裁决的承认和执行。对于依《ICSID 公约》所作裁决而言，根据《ICSID 公约》第54 条要求，任何缔约方均有义务承认和执行裁决（其效力等同于本国法院最终判决）。加入《ICSID 公约》以及同意ICSID 仲裁等同于在承认裁决结果的程序中放弃豁免，相对于《纽约公约》而言更加严格和自成一体。实践中，绝大多数败诉国均主动履行了ICSID裁决义务。①参见陈辉萍：《ICSID 仲裁裁决承认与执行机制的实践检视及其对中国的启示》，《国际经济法学刊》2011年第2期，第115页。

4.投资仲裁员群体把持于非常封闭的西方法律精英俱乐部

投资仲裁具有高度的技术性和复杂性，导致仲裁员群体形成日趋封闭的西方法律精英圈子，呈现出保护投资者的明显偏好，可能对东道国构成不利。根据统计，在十个以上ICSID 案件中，被委任为仲裁员的人数仅约三十人，形成了较为稳定的“精英仲裁员俱乐部”。少数仲裁员垄断投资仲裁案件市场，已成为投资仲裁的常态。经验越丰富的仲裁员越能成为核心，而越是外围的仲裁员则越远离核心。这种由西方仲裁员垄断把持的格局，呈现出对投资者保护的明显偏好。②参见徐树：《国际投资仲裁庭管辖权扩张的路径、成因及应对》，《清华法学》2017 年第3期，第200页。一方面，大多数仲裁机构所在地、著名的国际仲裁员和从业人员的居住地、大多数索偿投资者公司及其律师事务所的总部所在地，均位于西欧或北美的发达国家，这些国家大多是世界上重要的资本输出国，具有较强的保护本国海外投资倾向。另一方面，仲裁员选任制度使得当事人更倾向于选择那些投资者友好型的仲裁员，而不是那些更加公正或者是偏向于东道国的仲裁员，只有更加偏向投资者，仲裁员才能提高被再次委任的机会。同样，只有当仲裁结果基本符合投资者的法律预期时，才会有更多的投资者诉诸仲裁。

5.第三方资助的存在和繁荣助长了投资仲裁领域的滥诉现象

近年来，投资仲裁案件急剧膨胀，其标的额动辄上百万美元。正是在这一背景下，投资者的投资仲裁请求迅速成为第三方风险基金（Venture Capital Fund）或“秃鹫基金”（Vulture Fund）的投资产品和逐利工具。实践中，投资者可能由于仲裁成本、败诉风险等因素而不愿提起投资仲裁，而此时风险基金的介入即可为投资者承担与仲裁请求相关的一切法律费用，条件是在获得有利裁决后与投资者就该裁决金额按比例分成。③参见郭华春：《第三方资助国际投资仲裁之滥诉风险与防治》，《国际经济法学刊》2014年第2期，第85页。风险基金通过为投资者的仲裁请求提供第三方出资，承担了该仲裁请求的败诉风险，但同时也享受按比例分享胜诉利益的权利。风险基金的介入，使得投资者的投资仲裁请求开始“商品化”“产业化”，在一定程度上助长了投资仲裁领域的滥诉现象，也导致投资仲裁机制偏离其创设初衷，沦为外国私人挑战主权国家的有力工具。

6.发展中国家可能遭受更加不利的影响

新冠疫情大流行未能得到有效遏制，对于卫生等基础设施落后的发展中国家具有更加不利的影响。首先，在疫情威胁下，较不发达国家更有可能因采取措施不足、草率制定政策、政策缺乏协调、在制定或实施防控措施中滥用权力或过度管控（比如无期限的管控措施），而成为外国投资者提起仲裁请求的靶子。其次，绝大多数发展中国家严重依赖发达国家的“硬通货”——主要通过食品、石油和旅游等商品和服务出口赚取，他们通过海外侨民的汇款以及获得优惠和基于市场的借贷支付进口和偿还外债，疫情危机使发展中国家债务居高不下和不断上升，有可能导致发展中国家的一系列主权违约。①See UN, UN/DESA Policy Brief #72: COVID-19 and Sovereign Debt, https://www.un.org/development/desa/dpad/publication/un-desa-policy-brief-72-covid-19-and-sovereign-d ebt/,visited on 9 June 2020.再次，疫情对正在进行中的涉发展中国家投资仲裁程序具有直接影响，例如，因为管控措施而无法遵守程序的时限要求，投资者也可能主张因国内法院暂时关闭而无法寻求东道国当地救济，甚至要求越过冷静期或用尽当地救济等前置条件而直接诉诸国际仲裁。最后，从技术层面来说，一些机构已经开始尝试仲裁程序的网络电子化，疫情可能加速这一进程，不过发展中国家可能因为基础设施不足而处于劣势。②See Ahmed Bakry, The COVID-19 Crisis and Investment Arbitration: A Reflection from the Developing Countries, http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2020/04/21/the-covid-19-crisis-and-investment-arbitration-a-reflection-from-the-developing-countries/,visited on 9 June 2020.

四、危机应对下的国际合作路径及其有效性

疫情措施可能引发大量国际投资仲裁案件的风险，各国均感同身受。为应对疫情相关政策或措施可能引发的投资仲裁浪潮，避免讼累可能给发展中国家、乃至整个国际社会抗击疫情带来的威胁，多个组织或机构近期发出呼吁或倡议，要求采取集体行动避免ISDS 案件激增。例如，哥伦比亚大学可持续投资中心（CCSI）倡议国际社会考虑在疫情期间立即暂停（immediate moratorium）投资者与东道国间争端解决机制，并永久限制（permanent restriction）所有与针对新冠大流行本身及其影响而采取的健康、经济和社会层面的政府措施有关的投资仲裁请求。③See CCSI, Call for ISDS Moratorium During COVID-19 Crisis and Response,http://ccsi.columbia.edu/2020/05/05/isds-moratorium-during-covid-19/,visited on 9 June 2020.国际可持续发展研究院（IISD）在近期的一份报告中也发出类似呼吁，指出各国应考虑签署一个双边或多边临时声明或协定，旨在暂时冻结现有投资协定中的争端解决条款，以防止因为疫情引发的投资争端暴增。①See IISD,Protecting against Investor-State Claims Amidst COVID-19: A Call to Action for Governments, http://iisd.org/itn/2020/06/20/protecting-against-investor-state-claims-amid st-covid-19-a-call-to-action-for-governments-nathalie-bernasconi-osterwalder-sarah-brewin-nyaguth ii-maina/?utm_source=International+Institute+for+Sustainable+Development+Newsletters+Network&utm_campaign=26268896fa-EMAIL_CAMPAIGN_2018_04_24_COPY_01&utm_medium=email&utm_term=0_3dd24ff452-26268896fa-225927037,visited on 9 June 2020.

CCSI 在倡议中指出，特殊时期要求采取特殊措施，面对新冠病毒大流行这一自第二次世界大战以来对人类的最大威胁，国际社会需要采取非常规的合作以应对挑战。具体而言，暂停ISDS机制的途径有：（1）在国际层面，通过联合国贸易和发展会议（UNCTAD）、联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）等国际组织缔结协议或安排；（2）在双边或多边层面，发布政府间同意共同中止涉疫情防控相关措施ISDS 诉求的联合声明；（3）在单边层面，东道国撤回其在国内法或国际投资条约中所作的单边仲裁同意。②See CCSI, Call for ISDS Moratorium During COVID-19 Crisis and Response,http://ccsi.columbia.edu/2020/05/05/isds-moratorium-during-covid-19/,visited on 9 June 2020.此外，也有国际组织（如UNCTAD）呼吁各国加快国际投资协定实体规则改革进程，通过修改实体规则来降低由疫情相关政策或措施引发的投资仲裁风险。

相对而言，通过双边或多边合作、达成暂停ISDS 机制的协议或安排，在时间和效率上更具优势，具有一定的可行性。而修改国际投资协定实体规则的方案则难度较大且耗时太长，远水不解近渴。不过，就暂停ISDS 机制的协议而言，即便国际社会能够形成共识并达成安排，其能否真正发挥作用，比如在案件中得到仲裁庭的认可仍是未知数。国际投资仲裁中，东道国和投资者的仲裁合意是仲裁庭管辖权的基础，其与商事仲裁的不同之处在于，东道国与投资者之间的仲裁是一种无默契仲裁。这种仲裁合意可能存在几种法律基础。国家间的合意，能否达到修改此前东道国在合同、国内法甚至投资条约中所作仲裁同意，进而产生“缔约方合意优先于条约文本”的效果，可能会在仲裁实践中遭受质疑。就“条约必须信守”的一般原则而言，东道国通常不得单方撤回其在条约中所作的仲裁同意，除非条约另有约定。此外，从现有关于缔约方联合解释的投资仲裁实践来看，此类嗣后合意的效力也并不确定，可能进而引发一系列的问题，如能否溯及既往，是否构成对条约的修订，是否妨害了投资者的合法期待；等等。因此，有关暂停ISDS 的倡议，其实际效果可能并不理想。据此所达成的协议或文本，在形式上可能更接近于是一种表达某种共识的无约束性的国际文件。①例如，近期中国商务部与新加坡、加拿大、澳大利亚等11 国发布联合声明，基本内容是表达各国在避免实行出口管制、取消贸易限制、确保贸易畅通、维持边境开放等方面的意愿和共识。See Australia, Brunei Darussalam, Canada, Chile, People’s Republic of China,Lao People’s Democratic Republic, The Republic of the Union of Myanmar, Nauru, New Zealand, Singapore, The United Arab Emirates, and Uruguay, Joint Ministerial Statement Affirming Commitment to Ensuring Supply Chain Connectivity Amidst the Covid-19 Situation, https://www.mfat.govt.nz/en/media-and-resources/ministry-statements-and-speeches/joint-min isterial-statement-affirming-commitment-to-ensuring-supply-chain-connectivity-amidst-the-covid-1 9-situation/,visited on 9 June 2020.

CCSI 认为需要采取集体行动暂停ISDS 的理由主要有三：（1）疫情防控相关各种措施虽然必要，却导致了商业环境发生前所未有的变化，这可能会引发大量不合理的索赔。所有企业都面临外部商业环境的恶化，通常情况下本国公司无法依据法律或条约提出索赔诉求。政府有责任为保护其公民而采取必要的防控措施，而不必担心外资企业或外国股东提起诉讼。（2）政府需要将注意力放在管控新冠疫情危机上，而不应被外国公司和股东的索赔诉求分散注意力，他们可能会依据模糊的投资条约标准来提出主张。（3）对政府的索赔动辄数百万甚至数十亿美元，可能导致尤其是受疫情影响严重的发展中国家的经济状态进一步恶化甚至陷入严峻的财政危机，各国政府应确保ISDS机制不会加深不可避免的财政危机。

某种程度上来说，鉴于ISDS 机制确实存在一些程序性和实质性缺陷，CCSI和IISD 有关暂停或限制ISDS 机制的倡议具有一定合理性。例如，在疫情相关措施影响的救济方面，投资仲裁机制确实可能赋予外国投资者某种超国民待遇，而此等待遇是通常情况下国民所不具有的。此外，碎片化的投资条约体系、含糊其辞的条约框架、临时设立的不同仲裁庭、对条约标准本身以及所适用习惯国际法的解释不一致，亦有可能导致对不同国家甚至相同国家所采取的同一或类似疫情防控措施作出截然不同的价值判断，从而带来无法预测的结果。

但是也应注意到，一方面，上述倡议的现实可操作性并不高，另一方面，达成暂停或中止ISDS 机制的国际协议亦可能产生额外的负面影响。首先，暂停ISDS索赔倡议的根本缺陷是，它假定国家是无害的行为者，不得滥用其监管权力损害外国投资者利益。但是，并不能排除一些国家可能借防控疫情之名行保护主义之实。ISDS 机制至少在防止东道国滥用其监管权力损害投资者利益方面可以发挥必要的正面作用。例如，确保东道国的疫情防控措施不会存在任意而武断的情形，确保东道国措施的公开性、透明度、一致性和稳定性，确保必要的正当法律程序和程序正义等。其次，ISDS 机制确实存在缺陷和不足，但也应肯定其在促进国际投资法治中的巨大的积极正面作用，即ISDS 机制作为有限且有效的国际争端解决机制，对于防止国家滥用其监管权力损害外国投资者权益至关重要。从投资仲裁实践来看，诸如Philip Morris 诉乌拉圭等案件已经展现出承认东道国监管权空间的某种良好的趋势，即只要东道国所采取的措施是基于非歧视和善意的基础、且不会对外国投资造成不成比例的损害，则此类措施的正当性应受到肯定。①See Prabhash Ranjan, Covid-19 and ISDS Moratorium - An Indiscreet Proposal,http://opiniojuris.org/2020/06/15/covid-19-and-isds-moratorium-an-indiscreet-proposal/,visited on 9 June 2020.因此，解决问题的办法是改革，而不是完全抛弃。考虑到新冠疫情的规模以及各国需要足够的监管空间来应对这一事实，与其削弱或者终止ISDS 机制而让国际投资法治走向历史的倒退，不如鼓励仲裁庭在裁决外国投资者与国家之间的争端中形成更为成熟有效的做法以平衡投资者私人利益和东道国规制主权，进而实现国际法治。

五、结论与建议

（一）积极探索可能的国际合作路径，寻求平衡公私权益的长效机制

通过集体行动规避疫情引发的投资仲裁索赔浪潮的倡议，对于正当行使公共健康规制权的政府免受投资者的滥诉无疑是有益的。各国可以对如下议题进行广泛讨论，例如，如何恰当地将以疫情相关措施为对象的滥诉排除在ISDS的适用范围之外？在异常时期如何更有效地适用国际法上的抗辩？能否暂时撤回投资仲裁承诺，直至达成多边解决方案？但是，一概中止针对疫情相关措施的投资仲裁同意或武断地撤回投资仲裁承诺，有可能损害投资者的正当利益。因此，寻求东道国公共利益和投资者私人利益之间的长效平衡机制，仍然是国际投资法体制改革的重中之重。

（二）完善投资条约一般例外条款，建立公共卫生与国家根本安全防火墙

本次疫情表明，在投资条约中引入包括公共卫生在内的各种例外条款确有必要。从仲裁实践来看，对根本安全例外的外延呈扩大解释趋势，因此如果没有专门的公共卫生例外，根本安全例外通常也可以用于为公共卫生安全措施进行合法性抗辩。早期投资条约缺少此类例外规定，需要考虑重新拟订。已纳入例外条款的协定文本往往也存在内容、范围以及措辞用语等方面的巨大差异，需要综合论证，形成用于今后修、订约的示范性文本。

（三）确保疫情防控相关措施的合法性

在疫情防控和投资者保护双重压力下，东道国应厘清合法行使公共健康规制权的边界，遵守国际投资法的规定，以便在投资争议发生时能有效援引抗辩。具体而言，疫情相关政策或措施至少应满足下列条件：（1）合法性。东道国行政机关在制定政策、采取措施时应具备法定权限，依循法定程序，符合法律、法规规定。（2）公平性。东道国应以善意、非歧视的方式采取疫情相关政策或措施，不得对外国投资者及其投资采取歧视性的禁止、限制或其他类似措施。（3）稳定性。东道国政府、尤其是地方政府应降低政策随意性，避免滥用行政权，明确疫情相关政策或措施的具体意图、时效期间，以维护外国投资者的合理预期。（4）透明性。东道国制定、公布、施行疫情相关政策和措施，应保障行政行为的透明度。