中美经贸协议履行争端解决机制探析——以新冠疫情带来的履行困难为视角

刘 瑛 张富娜

自2018 年2 月27 日至3 月3 日中美双方就贸易摩擦开展首轮磋商以来，历经13 轮谈判，美东时间2020 年1 月15 日，中美双方在美国华盛顿正式签署《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下称《协议》），中美贸易磋商取得初步成效。《协议》进入履行阶段，但随后，新型冠状病毒感染的肺炎疫情（以下称“新冠疫情”）暴发，世界卫生组织（World Health Organization, WHO）于日内瓦时间2020 年1 月30 日宣布该疫情构成“国际关注的突发公共卫生事件”。随着疫情愈演愈烈，2020 年3 月11 日，WHO 在新闻发布会上宣布新冠疫情为全球大流行。《协议》双方一为中国，一为美国，新冠疫情或将给《协议》履行带来困难，本文探讨《协议》中与履行困难相关的条款。

一、《协议》中与履行困难相关的条款在新冠疫情下的适用

针对《协议》履行过程中可能出现的问题，《协议》已作出了一定安排，其第6.2.7条与第7.6.2条可以适用于包括新冠疫情在内的多种情势带来的履行困难。

（一）新冠疫情与第6.2.7条

第6.2.7 条规定，“如中国认为其落实本章节义务的能力受到美国采取或未采取行动或美国内其他情况的影响，中国有权提出与美国进行磋商”。新冠疫情中，美国采取的行动和美国的国内情况，确实影响了中国的履约能力。

1.第6.2.7条解析

第6.2.7 条适用的前提条件是“中国认为其落实本章节义务的能力受到美国采取或未采取行动或美国内其他情况的影响”。该前提可拆分为两个子前提，且缺一不可。从美国角度来说，美国采取或未采取一定行动（或可理解为作为或不作为，为便于论述，以下统称为“行动”），或美国国内出现了一些其他情况（为便于论述，以下用“新情况”指代）；从中国角度来说，中国认为其落实《协议》第6 章义务的能力受到了美国的行动或美国出现的新情况的影响。唯有这两个子前提均成立，第6.2.7条才可适用。对此前提进行分析，可得出如下结论：

第一，必须是美国的行动或国内出现的新情况影响了中国的履行能力，中国自身原因导致的履行能力受影响，不在第6.2.7 条调整范围内，不可以此作为提起磋商的事由。

第二，只有中国认为其履行《协议》第6 章“扩大贸易”章节义务的能力受影响，才可适用第6.2.7 条，履行《协议》其他章节义务的能力受影响不在适用范围内。

第三，提起磋商，只需中国认为其履行能力受到影响即可，无须出现实质性损害后果，中国亦无须采取其他行动。

2.新冠疫情下第6.2.7条的适用

第一，新冠疫情下，美国有新情况出现。新冠疫情在美国暴发并引起了连锁反应。2020 年3 月11 日，WHO 在新闻发布会上宣布新冠疫情为全球大流行，五大洲无一幸免。①See WHO，Coronavirus Disease (COVID-19) Pandemic,https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019,visited on 25 May 2020.而在美国，可追溯的最早确诊病例是2020 年1 月21 日（发病日期为2020年1月13日），3月之后，美国新冠疫情进入大规模暴发阶段。②3 月中旬之后，美国日新增病例不断攀升，美东时间3 月20 日至3 月21 日，日增近5000 例；美东时间3 月29 日至3 月30 日，日增近2 万例；中欧夏令时4 月9 日至4 月13 日五天日增均超3 万例，https://www.cdc.gov/coronavirus/2019-ncov/cases-updates/cases-in-us.html,https://covid19.who.int/region/amro/country/us, 2020年4月20日访问。此外，新冠疫情还引起了系列连锁反应，其中就包括美国金融市场的动荡。③3月9日至3月18日，短短十天，美股四次熔断，而此前美股历史上只熔断过一次。由于《协议》第6.2.7 条并未对“美国国内出现的其他情况”这一兜底性描述作出任何限制，遵循文义解释的原则，鉴于以上由新冠疫情引起的情况均为罕见的重大情况，新冠疫情应当被纳入第6.2.7条规制的新情况之列。

第二，新冠疫情下美国采取了行动。新冠疫情下，美国动作不断。新冠疫情在中国暴发伊始，美国即采取系列针对中国的举措，停飞与中国间国际航班、全面禁止过去14 天内曾赴华旅行的所有外国人员入境、将赴华旅行风险级别提升到最高级别等。①See White House, Proclamation on Suspension of Entry as Immigrants and Nonimmigrants of Persons who Pose a Risk of Transmitting 2019 Novel Coronaviru, 31 January 2020, https://www.whitehouse.gov/presidential-actions/proclamation-suspension-entry-immigrants-nonimmigrants-persons-pose-risk-transmitting-2019-novel-coronavirus/，另有其他措施见于 https://www.whitehouse.gov/briefings-statements/press-briefing-members-presidents-coronavirus-task-force/, visited on 22 March 2020.美国境内暴发新冠疫情后，美国的管控措施更为严格，美东时间3月13 日，美国总统特朗普根据《全国紧急状态法》宣布美国进入全国紧急状态，②See White House, Message to the Congress on Declaring a National Emergency Concerning the Novel Coronavirus Disease (COVID-19) Outbreak, https://www.whitehouse.gov/briefings-statements/message-congress-declaring-national-emergency-concerning-novel-corona virus-disease-covid-19-outbreak/, visited on 22 March 2020.继续限制从中国的旅行，③See White House, President Donald J. Trump Is Taking Necessary Safety Measures at the Border to Prevent Further Spread of the Coronavirus, https://www.whitehouse.gov/briefings-statements/president-donald-j-trump-taking-necessary-safety-measures-border-preven t-spread-coronavirus/, visited on 22 March 2020.同时，加强对进口中国产品的监督，采取更为严格的检测检疫措施，有关航班/列车/船舶限制性措施也将继续实行。以上举措均属于美国在新冠疫情下采取的对应行动。

第三，新冠疫情下，美国可能存在不作为，即第6.2.7 条所称的未采取行动。根据《协议》第6.2.4 条，美国应确保采取适当举措，以便有足够的美国商品和服务供中国采购和进口。此条为美国设定了履行《协议》第6 章的积极作为义务。如果疫情下，美国无法保证适当举措的实施，导致没有足够的可供中国采购和进口的商品和服务，那么美国将涉及对该义务的违反，同时也将构成第6.2.7 条项下的未采取行动。当然，美国的疫情措施是否导致没有足够的可供中国购买的商品和服务以及程度，需要中国举证证明。

第四，中国履约能力受到前述新情况和行动的影响。美国是否出现新情况，或是否有所行动，属于事实层面，非此即彼，容易判断。而第6.2.7 条能否适用更为核心的要素在于中国履行《协议》第6 章义务的能力是否因美国的新情况或行动受到了影响。第6 章名为“扩大贸易”，下设两条，分别是对该章目标的总结和在扩大贸易方面对中国的数量要求以及其他事项，另有附件罗列该章提到的要求中国扩大贸易的领域。在对中国的数量要求方面，《协议》以日历年为单位，以2017 年中国自美国的进口量为基准点，要求中国在制成品、农产品、能源产品、服务四个方面增加从美国的进口量，分配到2020 年和2021 年，共计2000 亿美元。结合新冠疫情期间美国采取的措施来看，中国履行前述第6 章义务的能力的确受到了影响：首先，美国停飞与中国之间的国际航班，直接切断了“服务”这一类目下商务旅行和旅游的途径；同时，将赴华旅行风险级别提升到最高级别令美国公民赴华旅行可能性进一步降低。其次，随着新冠确诊病例在美国呈指数型增长，总统特朗普提出了“三十天减缓病毒扩散计划”，呼吁民众居家学习办公，减少聚集。①See White House, The President’s Coronavirus Guidelines for America: 30 Days to Slow the Spread, https://www.whitehouse.gov/wp-content/uploads/2020/03/03.16.20_coronavirus-guidance_8.5x11_315PM.pdf, visited on 11 April 2020.疾控中心（Centers for Disease Control and Prevention，CDC）亦向美国企业提出了社会隔离的建议，②https://www.cdc.gov/coronavirus/2019-ncov/community/guidance-business-response.htm l,visited on 25 March 2020.而扩大贸易需以美国的国际贸易企业作为进出口媒介，美国的国内生产停顿或者主要供应国内，导致没有大量产品出口到中国，物流的卡顿亦引起贸易流程不畅。最后，中国对《协议》第6 章义务的履行依赖于美国足够的出口量保证，一旦美国不能采取适当举措保证供中国采购和进口的商品与服务的数量，就可能违反第6.2.4 条，导致中国对《协议》第6 章项下义务的履行不能。所有这些因素都对中国履行《协议》第6 章义务的能力造成不利影响。尽管《协议》对扩大贸易数量要求以年为单位统计，但长达两三个月甚至更久的贸易阻碍对2020年计划完成的影响仍旧不可忽视。③国务委员兼外长王毅在柏林接受路透社副总编加洛尼专访时，曾被问及：中国在履行中美第一阶段经贸协议关于进口更多美国产品和服务的承诺上是否面临困难？王毅表示，由于美国全面限制中美人员往来，客观上会对履行协议带来一些困难。http://www.cankaoxiaoxi.com/finance/20200215/2401975.shtml，2020 年3 月26 日访问。See also Wendy Cutler,Coronavirus Outbreak May Force US, China to Rework Trade Deal Implementation, https://thehill.com/opinion/international/486489-coronavirus-outbreak-may-force-us-china-to-rework-trade-deal, visited on 29 March 2020.

综上，新冠疫情下，无论是美国出现的新情况本身，还是美国采取的限制性行动或没有积极行动保障出口供应，都对中国履行《协议》第6 章义务的能力造成了影响，第6.2.7条可以适用于当前情形。

（二）新冠疫情与第7.6.2条

第7.6.2 条规定，“如因自然灾害或其他双方不可控的不可预料情况，导致一方延误，无法及时履行本协议的义务，双方应进行磋商”。

区别于第6.2.7 条仅适用于第6 章义务的履行，第7.6.2 条作为《协议》争端解决章节中的一款，毫无疑问适用于整个《协议》任一章节下义务的迟延履行。同时，第7.6.2 条并未将援引主体限制在中国，中美两国任意一国出现符合条文要求的迟延履行，均可引用第7.6.2条与对方磋商。

第7.6.2 条的适用前提是存在自然灾害或其他双方不可控的不可预料情况，且系由该情况导致《协议》迟延履行，可以是一方，也可以是双方。

结合当下新冠疫情，第7.6.2 条的适用前提一直存在。2020 年1 月，中国暴发疫情，本次疫情兼具突发性、严重性，在较短时间蔓延全国，迫不得已，中国选择以牺牲经济为代价抗击疫情，采取了封城、停工停产停学等措施遏制疫情进一步发展。新冠疫情的出现实属双方不能预料、不可控制的事件，由此造成的中国对《协议》的迟延履行应由第7.6.2 条调整。同时，若此阶段美国认为其也受到了疫情的影响，也可适用第7.6.2 条。其后，新冠疫情发展为全球大流行，美国成为新的疫情“震中”，特朗普政府也采取了前所未有的强硬措施。同中国一样，此时若美国出现对《协议》义务的迟延履行，可引用第7.6.2 条与中国磋商，当然，中国也可在符合条件的情况下根据该条提出磋商。

尽管第7.6.2条的覆盖范围较广，但第7.6.2条绝不是一个万能条款，只有迟延履行与新冠疫情间成立一般意义上的因果关系，方可启动第7.6.2条。

二、《协议》履行条款和争端解决条款间的适用关系

第6.2.7条和7.2.6条规定了履行困难，也规定了磋商解决，但并无具体的程序规定，而《协议》第7.4条规定了系统的争端解决程序。

（一）《协议》第7.4条规定的争端解决程序

《协议》第7 章题为“双边评估和争端解决”，其中第7.4 条对争端解决程序做了详细规定。根据第7.4条，如一方认为另一方的行为不符合《协议》，则该方可作为申诉方向另一方（即“被申诉方”）的“双边评估和争端解决办公室”①根据《协议》第7.2.2(c)条，双边评估和争端解决办公室的职责主要有三：一是评估《协议》履行相关的具体问题；二是接受任何一方提交的与协议履行相关的申诉；三是尝试通过磋商解决争端。提出申诉。之后，被申诉方应启动对申诉的评估程序，并在10个工作日内结合申诉所涉问题的事实、性质和严重程度完成评估。完成评估后，由指定官员②根据《协议》第7.2.2(b)条，指定官员由中美双方各自指定，负责协助双边评估和争端解决工作。启动磋商程序，以达成解决方案。若无法达成解决方案，则该关注将被提交至中国指定的副部长和美国指定的副贸易代表处理。如仍旧无法解决，中国国务院分管副总理和美国贸易代表将在申诉方提请召开会议之日起的30 个日历日内举行会议以解决争端。

在通过前述程序仍然无法解决争端的情况下，中美双方应尽快就申诉方所受的损害或损失的回应进行磋商。磋商成功，双方就该回应达成共识，则该回应理应得到履行；若磋商不成，则从防止局势升级、维护正常双边贸易关系的目的出发，申诉方可以采取一些行动，包括停止其在《协议》项下的某一义务，或采取其认为适当的、以相称的方式实施的补救措施。针对申诉方采取的行动，被申诉方保留了在申诉方行动生效日之前启动中国国务院分管副总理和美国贸易代表之间的紧急会议的权利。并且，如果被申诉方认为申诉方的行动出于恶意，被申诉方可以向申诉方提交书面通知退出《协议》，相反，如果被申诉方认为申诉方的行动出于善意，则被申诉方不得采取反制措施，或挑战相关行动。整个争端解决过程体现了较强的官方主导色彩，而非法律主导色彩，着重以外交方式解决争端，而非法律方式。

目前，美国已于2020 年2 月14 日设立双边评估和争端解决办公室，该办公室将监督中国根据《协议》履行其承诺的情况，并将与中国相应的双边评估和争端解决办公室合作，以解决因《协议》履行事宜而引起的争端。①See USTR, USTR Announces Formation of Bilateral Evaluation and Dispute Resolution Office Pursuant to U.S.-China Phase One Agreement, https://ustr.gov/about-us/policy-offices/press-office/press-releases/2020/february/ustr-announces-formation-bilateral-evaluation-a nd-dispute-resolution-office-pursuant-us-china-phase, visited on 19 April 2020.但是，中国尚未宣布成立该办公室，就目前新冠疫情全球暴发态势以及《协议》履行现实情况来看，中国在抗击疫情之余，宜尽快根据《协议》要求成立“双边评估和争端解决办公室”，避免在未来的争端解决中处于劣势地位。

（二）第6.2.7条与第7.4条的适用关系

1.第6.2.7条与第7.4条同时适用的可能性

第7.4条项下，整个争端解决过程从申诉方提起申诉开始，而申诉的必要条件是申诉方认为被申诉方的行为不符合《协议》。如此，判断适用第6.2.7 条情形下能否同时适用第7.4 条的磋商机制，首先就要判断，第6.2.7 条所述情形是否不符合《协议》，即是否涉及中国或美国对《协议》项下义务的违反。

首先，新冠疫情从定性上应该属于“事件”或“情况”而非“行为”，不在第7.4条的适用范围内。

其次，诚如前文所述，美国针对新冠疫情采取的“行动”已然符合第6.2.7 条的适用条件，中国可以主张第6.2.7 条下的磋商，但目前美国采取的行动集中在交通运输、边境措施和国内居家办公的安排，而《协议》第6 章并不涉及这些方面，因此前述措施并非一般性的不符合《协议》。

再次，《协议》第6.2.4 条为美国赋予了采取适当举措以令美国有足够商品和服务供中国采购和进口的义务，如果因为美国国内的持续限制措施，导致美国无法提供足够的商品和服务，而美国又没有采取适当措施保障第6 章约定的商品和服务的出口，违反第6.2.4 条义务，则可以构成“行为不符合本协议”，从而符合第7.4 条的适用前提。但是，目前尚无证据表明美国的国内措施造成没有足够用于供中国采购和进口的商品和服务，而美国联邦政府也已经发布复工指南，①See White House, Guidelines for Opening Up America Again,https://www.whitehouse.gov/wp-content/uploads/2020/04/Guidelines-for-Opening-Up-America-Again.pdf,visited on 1 May 2020.如果美国各州逐步复工，则在以年度为计量的第6 章义务下，违反的概率不大，但也不排除疫情恶化导致该项义务的违反，进而引起《协议》第7.4条的适用。当然，此时如果影响了中国履行第6章义务的能力，第6.2.7条也应同时适用。

2.第6.2.7条与第7.4条的适用关系

在内容上，第6.2.7 条与第7.4 条的规制对象都包括行为，也分别给行为增加了限定条件，第6.2.7条规制美国采取的影响中国履行《协议》第6章义务能力的行为或不作为，第7.4条规制不符合《协议》的行为或不作为，二者的规制对象可能存在重合。一个行为可能同时符合第6.2.7 条和第7.4 条的要求，如美国刻意减少商品和服务出口量，可能影响到中国履行扩大进口的义务的能力从而落入第6.2.7条适用范围；同时，该行为也可能违反美国在第6.2.4 条下确保提供足够的美国商品和服务的义务，不符合《协议》。设若同时符合第7.4 条和第6.2.7 条的适用前提，二者的适用关系为何？

在《协议》体系上，第6.2.7 条与第7.4 条分属不同章节，《协议》也没有对二者关系作出其他安排，二者应是并列关系，而且诚如前文所分析的，尽管存在交集，但二者的适用条件不同。当出现第6.2.7 条与第7.4 条竞合时，笔者认为，应适用第6.2.7条。

一方面，第6.2.7 条是适用于第6 章履行协议的特别程序，而且设定了更具体的适用前提条件，即仅在美国采取或未采取行动或美国内其他情况影响了中国履约能力的前提下。相反，第7.4条的争议解决程序适用于《协议》所有章节，前提则是宽泛的一方行为不符合《协议》，按照特别优于普通的一般原则，①参见古祖雪：《国际法体系的结构分析》，《政法论坛》2007 年第6 期，第72 页。See also UN, United Nations Reports of International Arbitral Awards, Vol.XXI 100, https://legal.un.org/docs/?path=../riaa/volumes/riaa_XXI.pdf&lang=O, visited on 5 May 2020.在符合第6.2.7条适用条件的情况下，应优先适用第6.2.7条程序。

另一方面，区别于《协议》其他章节的义务，第6 章项下义务呈现出更大的对磋商的依赖性。第6 章对扩大贸易义务的要求仅具体到以年为单位的增加量和以制成品、农产品、能源产品、服务为分类方式的大类区分，对具体二级目录的增加进口额以及具体的履行过程并无规定，对各具体问题进行再磋商、谈判随着《协议》的履行是必要的。在第6 章文本本身规定不够具体的情况下，相较于提交第7.4条争端解决程序的首先评估合规性，双方先行磋商，对使《协议》履行向着正确方向发展更为有利。②See Wendy Cutler & James Green, Two Months In: Assessing Implementation of the U.S.-China Phase One Trade Deal, https://asiasociety.org/policy-institute/two-months-assessing-implementation-us-china-phase-one-trade-deal, visited on 20 April 2020.

进而，诚如前文所分析的，同时符合第6.2.7 条和第7.4 条适用条件的情况是美国违反第6.2.4 条义务未采取适当举措保障足够的出口商品和服务，而且影响了中国的履约能力，此时中国可以援引第6.2.7 条开展磋商。由于第6.2.7 条未进一步规定程序，可以借助第7.4条搭建的机构，比照指定官员磋商程序。而在磋商之后，已经没有空间适用第7.4 条，因为按照第7.4 条，如果无法解决争端，则会进入损失谈判，双方就申诉方所受损害或损失的回应快速进行磋商，而作为申诉方的中国，此时履约能力因为美国未能采取适当举措保障足够的出口商品和服务供应受损，虽然影响中国履约，但中国作为申诉方并无损失，只是无法完成第6 章约定的进口。因此，在同时符合第6.2.7 条和第7.4 条适用条件的情况下，应直接适用第6.2.7条。

结合当下疫情，美国采取的行动已经符合第6.2.7 条的适用条件，中国可以主张第6.2.7 条下的磋商。但目前，美国采取的限制行动集中在交通运输和边境措施以及对国内企业作出居家办公的安排，而《协议》对这些方面均没有涉及，亦未规定附加义务，美国是否未采取适当举措保障供中国采购和进口足够商品和服务尚不确定，第7.4条是否适用不确定。如果疫情持续发展，有证据证明美国未采取适当举措保障第6 章所规定的足够的出口商品和服务，则违反《协议》第6.2.4 条，第7.4 条程序可适用。如果同时影响了中国的履约能力，则第6.2.7 条程序也适用，当同时符合二者适用条件时，应只适用第6.2.7条。

（三）第7.6.2条与第7.4条的适用关系

第7.6.2 条和第7.4 条同位于第7 章，但第7.6.2 条设置了一种类似中国法上不可抗力或美国法上商业不能的特殊情况迟延履行的磋商程序。

1.第7.6.2条优先于第7.4条适用

第7.6.2 条适用于特定情形下的迟延履行，与适用于所有不符合《协议》行为的争端解决的第7.4条之间是特殊条款与一般条款的关系。

《协议》为一些义务设定了明确的履行期限，如第3 章附录8 第2 条规定，如果美国执行了由中国海关总署与美国农业部共同确定、用于查看美国农业部食品安全检验局为美国肉类、禽肉、肉类产品和禽肉产品输入中国发放的出口证书的系统并证明其可靠性和安全性，则中国应在2020 年2 月底前使用该系统认定证书；又如，第4章金融服务章节规定：中国应不晚于2020年4月1日取消保险等金融服务行业外资股比限制、取消部分歧视性监管流程。①参见《协议》第4.6条、第4.7条。《协议》还有一些条款限定了审查期限，例如，《协议》共有3个条款规定中国在30个工作日内履行相应义务，11个条款规定中国应在1 个月内履行相应义务，另有2 个条款规定中国应在60 日/2个月内履行相应义务。此外，第6 章规定了中国扩大购买美国商品和服务的义务，而且设定了年度额度，未能完成年度任务同样构成迟延履行。第7.6.2 条仅适用于因自然灾害或其他双方不可控的不可预料情况导致的迟延履行，而迟延履行当然也属于第7.4条所规定的不符合《协议》的行为。按照特别优于普通的一般原则，②参见古祖雪：《国际法体系的结构分析》，《政法论坛》2007 年第6 期，第72 页。See also UN, United Nations Reports of International Arbitral Awards Vol.XXI, adopted on 18 February 1977, https://legal.un.org/docs/?path=../riaa/volumes/riaa_XXI.pdf&lang=O, visited on 5 May 2020.当符合第7.6.2条的适用条件时，应优先适用第7.6.2条的磋商程序。

在程序上，第7.4条分为双边评估和争端解决办公室评估、副部长和副总理两级争端解决程序、损失磋商、采取行动等步骤，而第7.6.2 条程序是直接磋商，无须经过评估程序，亦没有关于损失与损失回应磋商、补救措施等的规定。由于第7.6.2 条调整的迟延履行因自然灾害或其他双方不可控的不可预料情况而起，而通常这些情况具有突发性、严重性，损害后果还存在一定的延续性，对《协议》履行的影响也往往是急促的、直接的，此种情形下立即开始磋商才是最大限度减少损失的良方，评估并不必要。

第7.6.2条无论在内容上还是在程序上都有其独立地位，应被视作第7.4条的特殊条款。一般情况下的迟延履行应定性为第7.4条的“不符合本协议”，适用第7.4条的规定，但当符合第7.6.2条的情形出现时，应直接适用第7.6.2条，而排除第7.4条的适用。

2.符合第7.6.2条的迟延履行不适用第7.4条

第7.4 条适用的前提是一方有“不符合本协议”的行为，与第7.6.2 条对应的则是迟延履行，但第7.6.2 条的适用前提是“因自然灾害或其他双方不可控的不可预料情况”导致的未能及时履行，又令第7.6.2条具有了免责条款的特征。

在笔者视野所及范围内，未见国家间经贸协定中有类似第7.6.2 条的表述。美国主导的WTO 系列协定和《跨太平洋伙伴关系协定》（Trans-Pacific Partnership Agreement, TPP）都只有一般例外、安全例外、外汇收支失衡等保障措施的规定，其中例外的内容和事项都是特定的，并无“不可控的不可预料情况”这样的宽泛表述。唯一具有一定可比性的是《马拉喀什建立世界贸易组织协定》（以下称《马拉喀什协定》）第9.3 条，该条规定在例外情况下，部长级会议可以决定豁免某成员方根据《马拉喀什协定》和其他多边贸易协议所承担的某项义务。但这里的“例外情况”（exceptional circumstances）与《协议》第7.6.2 条所规定的“自然灾害或其他双方不可控的不可预料情况”还是有较大区别。一方面，《马拉喀什协定》所列“例外情况”包罗甚广，除了包括自然灾害或其他不可预料不可控制的事件，①See UN, United Nations Economic and Social Council Preparatory Committee of the International Conference on Trade and Employment Verbatim Report of the Ninth Meeting of Committee V Held at Church House, Westminster, S. W. L. on Wednesday, 7 November 1946, E/PC/T/C.V/PV/9, pp.8-13. See also Isabel Feichtner, The Law and Politics of WTO Waivers: Stability and Flexibility in Public International Law 64 (Cambridge University Press 2011).还包括成员方主观上出于政治或经济目标的考量申请豁免，②See Isabel Feichtner, The Law and Politics of WTO Waivers: Stability and Flexibility in Public International Law 65 (Cambridge University Press 2011).而《协议》则将适用范围严格限制为“自然灾害或其他双方不可控的不可预料情况”，将单纯的主观利益考量因素排除在外，限缩性更强；另一方面，《协议》第7.6.2 条的适用具有暂时性，磋商后《协议》履行还将回归正轨，而《马拉喀什协定》第9.3 条则因“集体豁免”的存在③See GATT, Generalized System of Preferences Decision of 25 June 1971, L/3545; GATT, Trade Negotiations among Developing Countries Decision of 26 November 1971, L/3636; WTO, General Council Decision of 15 June 1999, Preferential Tariff Treatment for Least-Developed Countries, WT/L/304.和第9.4条对“延长豁免期限”的规定④《马拉喀什协定》第9.4 条规定：部长级会议给予豁免的决定应陈述可证明该决定合理的特殊情况、适用于实施豁免的条款和条件以及豁免终止的日期。所给予的期限超过1年的任何豁免应在给予后不迟于1 年的时间内由部长级会议审议，并在此后每年审议一次，直至豁免终止。每次审议时，部长级会议应审查证明豁免合理的特殊情况是否仍然存在及豁免所附条款和条件是否得到满足。部长级会议根据年度审议情况，可延长、修改或终止该项豁免。而一定程度上具有了直接修改条款内容的性质，①See Isabel Feichtner, The Waiver Power of the WTO: Opening the WTO for Political Debate on the Reconciliation of Competing Interests, 20 European Journal of International Law 621 (2009).成员方可以获得长期甚至永久豁免。②如WTO1999 年1 月15 日通过了对最不发达国家的优惠关税待遇豁免，期限为10年。到期后，2009 年又依据《马拉喀什协定》第9 条第4 款延长豁免期限至2019 年6 月30 日。2019 年，该豁免再次被延期至2029 年6 月30 日。See WTO, Preferential Tariff Treatment for Least-Developed Countries, WT/L/304; WTO, Preferential Tariff Treatment for Least-Developed Countries, Decision on Extension of Waiver, WT/L/759; WTO, Preferential Tariff Treatment for Least-Developed Countries, Decision on Extension of Waiver, WT/L/1069.

相比之下，“不可控的不可预料情况”从表述上更类似于民商事合同以及近年来在公私主体间的行政合同、特许协议、保证协定中也有运用的免责条款，与中国法上的不可抗力和情势变更、美国法上的履行艰难相对应。在第7.4 条已经对一方违约作出一般规定的情况下，第7.6.2 条又对特定情形的不履行作出特别规定，而且其规定的特定情形类似于合同和法律上的免责事由，因此可以将第7.6.2 条归列为第7.4条的例外。

顺着这个思路，也就可以理解为什么第7.6.2 条仅规定了磋商这一争议解决方式。符合第7.6.2 条适用前提的迟延履行可以免责，双方应协商调整《协议》具体事项的履行时间乃至内容，也因为免责，不会产生损失赔偿，因此不再适用依据第7.4 条在磋商和处理不成情况下的后续损失磋商和行为。当然，第7.6.2 条磋商仍有必要依托双方依据第7.4条建立起来的争端解决机构、平台和人员。

综上，第7.6.2 条优先于第7.4 条适用，第7.6.2 条本身的内涵也意在否认符合其前提条件下的迟延履行构成“不符合本协议”。符合第7.6.2 条的迟延履行直接适用第7.6.2 条即可，而无须适用第7.4 条。诚如前文所分析的，新冠疫情属于第7.6.2 条所规定的“其他双方不可控的不可预料情况”，因此与新冠疫情有因果关系的迟延履行并不属于“不符合本协议”的行为，双方应直接按照第7.6.2 条进行磋商，而不必适用第7.4条规定的争端解决程序。论证迟延履行的因果关系时，主要考虑新冠疫情对迟延履行的影响大小。③参见吕宗澄、李旺：《新型冠状病毒疫情对民事合同法律关系的影响》，《南华大学学报（社会科学版）》2020年第1期，第42页。

三、WTO争端解决机制在《协议》履行争议中的作用

《协议》第7.6.1 条规定，双方确认各自在WTO 协定和其他共同参加的协定项下相互间的现有权利和义务。作为WTO 的核心组成部分，WTO 争端解决机制似乎也将成为中美双方面对履行纠纷时可以诉诸的渠道。但是，WTO 争端解决机制并不能用于解决《协议》履行的纠纷。

（一）WTO争端解决机制不适用于《协议》履行争议

《关于争端解决规则与程序的谅解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，DSU）第1.1条规定，其规则和程序应适用于按照该谅解附录1 所列各项协定（即“涵盖协议”）的磋商和争端解决规定所提出的争端，简而言之，WTO 争端解决机制适用于成员方之间因WTO 体系中涵盖的各协定而提起的磋商或争端解决，①参见陈立虎：《论WTO 争端解决机制适用的协定、诉讼和主体》，《广西师范大学学报（哲学社会科学版）》2002年第1期，第64页。包括《马拉喀什协定》规定和DSU 规定下的权利和义务的磋商和争端解决，②See The Secretariat of WTO, A Handbook on the WTO Dispute Settlement System 37 (Cambridge University Press 2004).但不包括《协议》。

DSU 未明确说明双边贸易协议能否被纳入DSU 调整范围，但是，GATT 时期的做法是：原则上，一项根据双边协议所提出的权利请求不能诉诸总协定的多边争端解决程序，③参见陈立虎：《论WTO 争端解决机制适用的协定、诉讼和主体》，《广西师范大学学报（哲学社会科学版）》2002年第1期，第65页。争端解决机构（Dispute Settlement Body, DSB）先前报告给出的答案也是否定的。在欧共体商用船舶贸易案中，专家组审查了欧共体与韩国之间的双边协议并指出，该协议不是DSU 第1 条和第2 条所指的“涵盖协议”，强调对该协议的行文进行审查仅出于便于专家组认定双方争议的症结所在，并不意味着对该协议作出任何解释，也不涉及对双方在该协议下的权利义务作出任何安排。④See EC-Commercial Vessels, WT/DS301/R, para.7.131.类似的，在欧共体和部分成员国影响大型民用飞机贸易措施案中，欧共体提出，专家组在审查提交给它的事项时应直接适用欧共体与美国之间的1992 年协议的规定；而专家组则认为，DSU 第7.2 条要求专家组“解决争端各方引用的任何涵盖协议中的相关条款”，1992 年协议并不是DSU 附录1 所涵盖协议的清单中包含的内容，同样也不在GATT1994 所包含的任意一项文书中，因此专家组无权确定1992年协议所规定的当事方的权利和义务。⑤See EC and Certain Member States-Large Civil Aircraft, WT/DS316/R, para.7.89.

综上，DSU 规则和DSB 实践均表明，只有因“涵盖协议”而起的争端才可被提交至DSB。⑥See Christina Voigt, Sustainable Development as a Principle of International Law:Resolving Conflicts between Climate Measures and WTO Law 307 (Brill Nijhoff 2008).显然，中美双方关于《协议》的履行纠纷本身不在DSU 的适用范围内，因此，WTO争端解决机制不能用于解决中美双方的《协议》履行纠纷。而如同履行纠纷不在DSU 适用范围一样，中美双方关于《协议》履行纠纷磋商不成，也不构成因“涵盖协议”而起的争端，DSU 也不可成为中美双方磋商不成的救济途径。即使没有层层规定，从效率的角度出发，以DSU 作为磋商不成的救济途径也不妥当，DSU 解决争端的周期过长，①DSU 下，没有上诉时争端解决最长期限可达一年；存在上诉时可达一年零三个月。而《协议》秉持快速解决争端原则，所设置的争端解决机制下，争端解决期限最长为122日（截至回应磋商之前，回应磋商无期限限制）。无疑不利于《协议》的履行和中美双方经贸谈判的继续进行。

（二）可以适用WTO争端解决机制的情形

《协议》第7.6.1 条规定：《协议》并不影响中美双方在WTO 项下现有权利义务的再确定，但该规定是一般意义上的，而且《协议》并无类似《美墨加协定》争端解决章第3 条的争端解决机构选择的条款，②《美墨加协定》第31.3 条“机构选择”规定：“1.如果根据本协定和争端当事方已加入的另一项国际贸易协定（包括世贸组织协定）发生争端，则投诉方可以选择解决争端的机构。2.一旦投诉方请求根据本章设立一个专家组或将所涉争议提交给第1 款所述协议的专家组或法庭，则所作选择具有排他性，应排除其他机构的适用。”因此双方是否可以诉诸WTO 争议解决并不那么明确。本文认为，该条赋予了中美双方在发生涉及DSU 涵盖协议的争端时，诉诸WTO解决争端的权利，依然是磋商先行。

面对因《协议》第6.2.7 条和第7.6.2 条而起的履行纠纷，中国首先应把握磋商机会，争取纠纷的妥善解决，但如果依旧磋商不成，诚如前文所分析的，此时美国不能适用《协议》第7.4条的补救措施。而如果此时美国转而又对中国继续加征关税、施加进出口配额或采取其他不符合WTO 协定的措施，中国则可以诉诸WTO争端解决机制，促使美国履行《协议》。当然，目前上诉机构停摆，虽然中国和欧盟等16 个成员已经倡议临时仲裁上诉机制，③3 月27 日，WTO 的16个成员，即澳大利亚、巴西、加拿大、中国、智利、哥伦比亚、哥斯达黎加、欧盟、危地马拉、中国香港、墨西哥、新西兰、挪威、新加坡、瑞士、乌拉圭，达成《多方临时上诉仲裁安排》（Multi-Party Interim Appeal Arbitration Arrangement，MPIA)并通报争端解决机构（Dispute Settlement Body, DSB）。MPIA 将适用于上诉机构目前悬而未决的案件和此后的上诉案件，包括执行阶段的上诉，直至WTO上诉机构重新运转。但目前，成员方相应的内部程序尚在进行中，仅欧盟理事会于2020年4月15日正式批准MPIA,https://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2020/march/tradoc_158685.pdf, https://www.consilium.europa.eu/en/press/press-releases/2020/04/15/council-approves-a-multi-party-interim-appeal-arbitration-arrangement-to-solvetrade-disputes/, visited on 18 April 2020.但该程序的启动依赖双方同意而且裁决并无直接约束力，WTO争端解决机制面临前所未有的挑战，即使中国向DSB提起申诉，也极有可能无果而终，因为美国可以不同意诉诸临时上诉仲裁。但至少美国在《协议》中表现出对WTO 协定的认可，这使得争端解决机制仍有“用武之地”。中国应在遵守WTO 相关规定的同时，适时诉诸WTO 所提供的争端解决机制，合法合理运用报复、仲裁等手段，表达自身诉求，维护自身利益。

（三）WTO争端解决机制与《协议》争端解决机制的关系

尽管目前情况下，《协议》第7.4 条无法适用，但是其与WTO 争端解决机制间的关系还需要厘清。《协议》实体部分包括技术转让，知识产权，食品和农产品贸易，金融服务，宏观经济政策、汇率问题和透明度，扩大贸易六大章节，其中多数与WTO 的调整范围重叠。面临争议，现实的问题是：《协议》争端解决机制与WTO争端解决机制孰先孰后？若一方依据《协议》第7.4条向双边评估和争端解决办公室提出申诉，而另一方直接向WTO 起诉，又该如何？遗憾的是，《协议》中并无条款对WTO 争端解决机制与《协议》自身争端解决机制的适用问题作出说明，而WTO自身也缺乏相应的协调机制。①参见王春婕：《区域与WTO 管辖权冲突协调机制探析——以 NAFTA 的实践为例》，《东岳论丛》2012年第12期，第178页。针对实践中广泛存在的自由贸易协定、区域自由贸易协定与WTO之间的管辖权冲突问题，学界涌现了各类观点，如司法包容策略、明示选择管辖权及为选择性管辖权设限、司法礼让或共同管辖等，②参见顾益民：《WTO 与CAFTA 争端解决管辖竞合之法理与对策》，《理论界》2011 年第12 期；陈儒丹：《TPP 中选择性排他管辖权条款的效力研究》，《政法论丛》2016 年第5 期；张虎：《中韩FTA 与WTO 争端解决机制管辖权的冲突及协调》，《山东社会科学》2019 年第12期。或可为《协议》争端解决机制与WTO争端解决机制的关系认定提供思路。

若新冠疫情下，中美任意一方采取了不符合《协议》及WTO规定的措施，将同时符合《协议》争端解决机制与WTO争端解决机制的适用条件。就二者适用顺序而言，宜先行适用《协议》争端解决机制，即《协议》第7.4 条。原因如下：第一，如前所述，《协议》中并无类似《美墨加协定》争端解决章第3 条的争端解决机构选择的条款，因此双方是否可以诉诸WTO解决争议并不那么明确，还有待中美双方的进一步考量。第二，诉诸WTO，由于目前上诉机构停摆，美国并未加入临时上诉仲裁机制，美国可以阻挠将专家组报告提交争端解决机构通过，WTO争端解决可能无果而终，即便通过，之后的执行程序也耗时较长。第三，新冠疫情的特殊性质使充分磋商有其必要性，因此，优先适用《协议》争端解决机制，有利于中美双方充分表达各自观点，进一步推进纠纷的妥善解决。此外，若适用《协议》第7.4 条后，双方达不成解决方案，也无法达成损失赔偿合意，申诉方采取其认为适当的、以相称方式实施的补救措施，而该补救措施违反WTO 规定，诚如之前所述，《协议》第7.6.1 条赋予了中美双方在发生涉及DSU 涵盖协议的争端时，诉诸WTO 解决争端的权利，此时被申诉方依然享有依据第7.6.1条诉诸WTO争端解决机制的权利。

综上，《协议》第7.6.1 条确认中美在WTO 协定和其他共同参加的协定项下相互间的现有权利和义务，该条款表明双方仍同意受WTO 争端解决机制的约束。即使《协议》是游离于WTO 之外的双边协议，WTO 争端解决机制不可直接用于解决《协议》履行纠纷，但是理论上，如果一方的贸易限制措施违反DSU 涵盖协议，WTO 争端解决机制仍有适用空间。此外，若出现同时符合WTO 争端解决机制与《协议》自身的争端解决机制适用条件的情形，《协议》争端解决机制应优先适用。不过，需要注意的是，美国依《协议》只有与中国磋商的程序性义务，没有同意中国延迟履行的实质性义务。因此，中国如果诉诸WTO可能只有道义上的作用，很难取得法律上的效果。

四、结语

根据《协议》第6.2.7 条和第7.6.2 条，针对新冠疫情期间出现的《协议》履行问题，中美双方应及时启动磋商机制。北京时间2020 年5 月8 日，中美两国代表进行了通话，表示要加强宏观经济和公共卫生合作，努力为中美第一阶段经贸协议的落实创造有利氛围和条件，也同意继续保持沟通协调规定，为《协议》履行释放了利好信号。但新冠疫情对《协议》的履行造成困难确属不争的事实。美国总统在不同场合指责中国履行迟延并表达希望中国履行的意愿，而中国如果有履行迟延，也确实是因为新冠疫情和中美双方采取的防控措施。中美双方应充分利用《协议》第6.2.7条和第7.6.2条规定的磋商机制，尽快就有关的迟延履行、履行不能等问题开展磋商，重新调整《协议》预期，使《协议》的履行重新步入正轨，也为将来第二阶段协议的谈判工作做好必要铺垫。磋商中需秉承对等原则①对等原则体现在《协议》的诸多条款中，也是WTO 协定的要求，特别是体现在当某一成员违反承诺时，作为其贸易伙伴的其他WTO 成员可获得撤回或中止实质上对等的减让的权利，与《协议》履行困难在适用情境上相吻合。与平衡原则②美国贸易代表办公室在《2020年总统贸易政策议程和2019年年度报告》中表达了其对平衡的诉求。See USTR, 2020 Trade Policy Agenda and 2019 Annual Report of the President of the United States on the Trade Agreements Program, p.19, https://ustr.gov/sites/default/files/2020_Trade_Policy_Agenda_and_2019_Annual_Report.pdf, visited on 1 March 2020.，秉持互惠互利的态度。由于这两个条款均没有规定具体的磋商程序，双方宜依托第7.4条所建立的机构和指派的人员，首先磋商确定具体的时间表和程序，如双方通过磋商不认为中国落实第6 章义务的能力受到美国采取或未采取行动或美国内其他情况的影响，或全部或部分延误并非自然灾害或其他双方不可控的不可预料情况所致，则可以切换到一方行为不符合《协议》情况下的第7.4 条争议解决程序。同时，不可忽视WTO在应对《协议》履行问题中可发挥的积极作用，对于涉及WTO 涵盖协议下的争端，中美双方也应遵循《协议》第7.6.1 条的指引，诉诸WTO 争端解决机制予以解决，不过WTO 自身的困境可能会为实际操作带来一定阻碍。新冠疫情下，中美双方应通力合作，共同推进《协议》履行问题的妥善解决，促进双方正常经贸关系的恢复和维持。