以物抵债协议性质认定研究

2019-12-18朱晓雯

魅力中国 2019年24期

朱晓雯

（广东财经大学法学院，广东广州 510000）

以物抵债是指债权人为了将要到期或者已经到期的债权能够得到清偿，而与债务人约定以他种给付代替原定给付的债务清偿方式。以物抵债协议的成立与履行是一体两面。以物抵债是这一法律行为的代称，以物抵债协议是证明和触发这一行为的前提行为。以物抵债是一个结果，协议并不含有结果的意思表示，两者不等同。

一、以物抵债协议与相关合同

（一）以物抵债与流质条款

以物抵债协议按照订立时间分为债务履行期限届满前的协议和债务履行期届满后的协议。流质条款是指在债务履行期届满前，当事人双方约定债务人在不能履行到期债务，债务人直接将担保物所有权转移至债权人的合同条款。但是，出于保护债务人利益之目的，流质条款已经被《物权法》和《担保法》明令禁止。现在普遍认为在债务履行期届满前达成的以物抵债协议产生的法律效果与流质条款一致，因违反效力强制性规定而无效。

但是笔者认为以物抵债协议效力不能单凭合同订立时债务履行期是否届满来判断协议是否有效。朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案中，最高人民法院的认定结果便与以往法院的认定结果截然相反。双方签订的《借款协议》和《商品房买卖合同》均被最高人民法院认定不违反流押禁令，合法有效。理由：第一，运用文义解释，该案中以物抵债条款不足以产生与流质的意思表示。换言之，这无法产生债务人一旦不能履行债务，特定财产无需经过清算便直接归属于债权人的效果。此情况下，债务人可通过行使撤销权等方式有效保护自身权益。第二，标的物的公允价值低于借款合同的债务数额。由此看来，判断以物抵债协议不能简单地通过合同订立时债务履行期是否需届满这一时间节点标准来判断，还需要根据条款意思表示所产生的效果以及债务额和标的物价值高低进行综合判断。如果能够产生与流质条款相同的效果，则无效；反之，有效。

（二）以物抵债与代物清偿的关系

代物清偿是指以他种给付方式代替原定给付方式债务清偿方式，以债权人有效现实地受领给付作为生效要件，新债的履行之日便是旧债的消灭之日。因此该种清偿方式具有要物性。对应地，代物清偿合同是实践性合同。在债务履行期限届满后签订以物抵债合同的行为可构成两种结果：一是债的更改，即成立新债的同时旧债消灭。二是新债清偿，成立与旧债并存。如果条款表明成立新债的同时消灭旧债，此为债的更改，也属于代物清偿。如果该条款没有明确表达成立新债同时消灭旧债，则属新债清偿，债务人只是在原基础上增加一种新清偿方式。综上，代物清偿属于债的更改，是以物抵债的其中一种形式。

二、以物抵债协议的性质辨析

（一）诺成合同和实践合同之争

1.理论争议

通说认为该协议是双方就给付方式达成新的约定，应认定为当事人双方达成以它种给付代替原定给付的协议。以物抵债并非法律概念，合同法尚未明确其性质。现存两种学术观点，一个是实践合同说，另一个是诺成合同说。

实践合同说，认为以物抵债协议是实践性合同，以标的物的给付为合同的生效要件，即标的物没有实际交付，协议便没有生效。有学者认为以物抵债协议除了满足一般合同的成立要件之外，须满足以下条件：第一，当事人必须在债务履行期届满之后约定以物抵债；第二，必须办理物权转让手续。

笔者认为，第二个条件是该学说观点的必须条件，无异议。但是第一生效条件，以物抵债协议并非都是在债务履行期届满之后订立。如果债权人在债务履行期届满之前便预见债务人即将丧失债务履行的能力，其也可以与债务人订立以物抵债协议。对于合同的有效性，应当根据是否有产生有损公平结果的情况而判定。

诺成合同说，认为只要订立了以物抵债协议，满足其中约定的合同生效要件，合同便生效，无需实际完成标的物的交付，此时新合同替代旧合同。若债务人未能按照以物抵债协议履行债务，债权人便可主张以新债替代履行，实现债权。笔者认为，诺成合同说更合理。以物抵债协议是无名合同，受到法律的调整作用较少，但实践中问题较多，如果加上实际交付为生效要件，无疑是作茧自缚。并且，没有法律明文规定的情况下，不能认定该合同就是实践合同。

2.司法实践争议

在判断旧债与新债关系时，最高人民法院在成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产公司、成都港招实业公司、海南民丰公司债权人代位权纠纷案中提出观点：代物清偿是以债权人现实地受领给付为生效要件，新债不清，旧债不灭。换言之，其认为以物抵债协议以债务人现实给付为生效要件。

建总集团与兴华公司案备受热议，最高人民法院在判决书上提出新观点，对以物抵债协议的效力认定在没有违反法律强制性规定的情况下，应当尊重当事人的真实意思表示。所以，在债务履行期届满之后订立的以物抵债协议不以实际交付为生效要件，除非当事人另有约定。

司法实践中最高人民法院针对以物抵债协议的生效要件观点发生变化，同时体现对协议性质的态度。尤其是这一案例刊载在《最高人民法院公报》上之后，其他省份对该类协议效力的判决基本与此保持一致。只要以物抵债协议不存在《合同法》第52条关于合同无效的情形，并且当事人没有另外约定以实际给付为生效要件，该协议应当为诺成合同。

3.以物抵债协议性质再议

以物抵债属于以新的给付代替原有给付的方式，是法律允许的债务清偿方式。其一，实践合同的判定前提是法律规定该合同是实践合同。既然以物抵债协议属于无名合同，因没有法律关于其是实践合同的规定，因此应当属于诺成合同。其二，从诚实信用原则和尊重当事人意思自治出发，将以物抵债协议认定为诺成合同更能平衡各方权益，利于市场活跃。如果认定其为实践合同反而对新合同苛刻要求，与现有民法原则和社会生活实际不符。

以物抵债与代物清偿不同。代物清偿只是以物抵债的之一。以物抵债是实践过程中根据交易习惯所形成的一种变通的债务履行方式，其强调的是清偿方法，代物清偿强调的是消灭结果意义上的代物清偿。因此将以物抵债协议定义为诺成合同更为合理。

（二）以物抵债协议与流质合同的争议

流质禁令目的是保护债务人利益，防止债权人利用债务人无钱可还的窘迫境地而恶意损害债务人财产的行为。在债务履行期届满后订立的以物抵债协议与流质合同比较容易区分，所以现在主要讨论债务履行期届满前订立的以物抵债协议与流质合同的区别。

有学者认为，债务履行期届满之前订立的以物抵债协议本质上是属于代物清偿的预约。因为其认为这一类以物抵债协议是附上“不履行旧债”为条件，对履行期届满之后的新债履行行为的约定，此时条件尚未成就，新债履行的约定不产生约束力，因而具有预约的性质。

也有法官在实践中认为，债务履行期届满前订立的以物抵债合同因未来市场变动的不确定因素而将会对标的物的估价影响较大，有损债务人的利益，导致不公平的结果，因而认定该协议是流质合同而无效。但是，笔者认为，具体应当根据条款的具体文字表述以及从普罗大众理解的角度出发分析其所产生的表示而进行判断。不排除实践中有冠上“以物抵债协议”之名，其实质是流质条款之意的合同，这类合同应当认定其违反了关于禁止流质条款的相关规定而无效。但是，从文字表述和意思表示来看，以物抵债协议虽然在债务履行期届满之前订立，但是其并没有流质的意思表示，也不能产生同样的效果，因此这应当尊重当事人的真实意思表示，认定合同有效。因为这种情况下，即使在债务履行期届满之前订立合同，但是旧债未能消灭之时，债权人也不能直接获取标的物的所有权，而是就其债权为限获取标的物的相应价值。此时的清偿方式依然能够体现标的物的公允价值，结果依然公平。