建筑项目外部人员工伤问题探析

文／李立斌

A 建筑公司承包了一个工程项目，并与B 工程机械租赁有限公司签订了租赁合同，合同约定：A 公司租赁B公司固定塔架费用为每台每月4 万元，含2 个司机和2 个指挥，另外增加操作工的人工费用由A 公司负担，塔吊日常维护费用由B 公司自行承担。彭某系B 公司派遣至A 公司承建项目的塔吊机械的巡检、维修、维护人员。A 公司以项目参保方式、非实名制参加了工伤保险（塔吊项目在总施工合同项目内），B 公司未为彭某参加工伤保险。2017 年6 月1 日，彭某在施工项目工地维修塔吊时摔落致重伤。A 公司于2017 年8 月28 日到社会保险行政部门为彭某申请工伤认定。

这是建筑施工中较为常见的一种用工和事故类型。建筑项目中的所有设备和人员并非都是建筑施工单位的，可能因为租赁、外包、转包等形式而隶属于其他用人单位。由此引发的工伤问题存在一定的争议。

项目参保是否包含固定职工的工伤保险费

一种观点认为，按项目参保的工伤保险费应当包含项目所涉及单位的全部固定职工的工伤保险费。按项目参保是以“项目工程总造价”乘以一定比率计算应缴纳的工伤保险费。既然是总造价，当然包括固定职工、管理人员等人工费用。也因此，如果施工企业已对固定职工按用人单位参保，则可以从项目参保保费中核减出该部分职工的工伤保险费。如长沙市人社局《关于进一步完善建筑业工伤保险工作的通知》（长人社发[2018]4 号）就规定：“建设项目务工人员中已按用人单位参加工伤保险的，可在缴费前由参保单位向工伤保险经办机构申请核减以建设项目为单位参保应缴纳的工伤保险费。”

另一种观点则认为，按项目参保的工伤保险费不包含项目所涉及单位的固定职工的工伤保险费。理由是：建筑施工企业按项目参保本身只针对“不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工”，本身不应包含固定职工。按项目工程总造价为基数乘以一定比率，纯粹只是一种计算“项目参保”保费的方法，不应理解为项目参保费用中包含固定职工的工伤保险费，故建设项目务工人员中已按用人单位参加工伤保险的，在按项目参保缴纳工伤保险费时不能核减该部分费用。况且，根据历年数据统计，建筑施工企业缴纳的工伤保险费标准其实并不高，该行业缴纳的工伤保险费少于其工伤保险待遇实际支出。考虑基金安全和“以支定收”的总原则，也不应核减。

笔者认为这两种说法都有一定道理，主管部门应尽快通过修改法规、规章或出台指导性意见予以明确，以便于基层工伤保险经办机构执行。对于建筑施工企业参加工伤保险，在实践中很多地方都是以总承包单位的名义按项目参保，且没有为参保对象进行实名登记。申请工伤认定时，往往直接由总承包单位申请，劳动关系一律以总承包单位为用工单位。工伤保险行政部门也大都默许将该建筑项目所涉及的“所有工作人员”都纳入“参保范围”，一般不再对受伤害职工是否为“企业管理人员和相对固定的职工”进行审查和区分。但是这一处理方式产生了很多问题，例如，认定工伤后，不仅工伤保险基金要承担给付责任，用人单位也要承担相应的责任，将项目所有人员由总包单位作为用人单位申请工伤认定，导致总包单位需要承担其他用人单位的法律责任。越来越多的总承包单位因为担心申报工伤影响其公司资质，不愿为下面的承包或分包单位的受伤职工申请工伤，而承包或分包单位申请时，又因为工伤保险业务系统是以总承包单位的名义参保的且未实名，导致支付待遇困难。这些做法，损害了社保基金，混淆了劳动关系和用工主体责任，因申请主体不符引发的矛盾也越来越多，行政机关败诉的法律风险越来越大，急需纠正规范。

以A公司为用工主体申请工伤认定应否受理

一种观点认为应该受理。理由是：（1）A 公司已经以建设项目总工程造价为基数缴纳了工伤保险费，其保障范围应理解为已覆盖了“全部”项目对应的“全部”相关工作人员，故彭某因“工”受伤申请工伤认定应受理。（2）建筑项目不必纠结劳动关系。建筑施工企业将工程业务层层转包、分包的现象很普遍，其中不乏一些承包方系不具有用工主体资格的组织或自然人。而且，建筑项目用工方式灵活，人员流动频繁，要确定务工人员的劳动关系归属比较困难。因此，如果建筑施工企业已按项目参保，就不必纠结受伤害职工到底是与总承包单位还是下面的专业承包单位或是劳务分包单位等存在劳动关系，都可直接由总承包单位申请工伤认定、承担责任，这样简化了程序，简单快捷，有利于保障劳动者的权益，化解社会矛盾，具有积极意义。

另一种观点则认为不应该受理。理由是：（1）适格用工单位一旦与劳动者建立劳动关系，其就负有为劳动者缴纳社会保险费的法定义务，也必然要承担其职工因工受伤的工伤保险责任。这在《劳动合同法》《社会保险法》和《工伤保险条例》里都有明确规定。（2）建筑施工企业按项目参加工伤保险是一项旨在保护建筑业职工尤其是农民工的“特别政策”，其覆盖的参保对象只是“不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工”，不能随意扩大，也不能免除施工企业应该为管理人员和相对固定工的职工参加社会保险的法定义务。（3）彭某是B 公司派遣至A 公司工作的人员，已经与B 公司签订了劳动合同，形成了相对固定的劳动关系，B 公司应该为其参加工伤保险，彭某不应该属于A 公司按项目参保所覆盖的承建项目“建筑业职工”。（4）《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103 号）规定：“施工人员发生工伤后，以劳动合同为基础确认劳动关系。对未签订劳动合同的，由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据，确认事实劳动关系”“职工发生工伤事故，应当由其所在用人单位在30日内提出工伤认定申请，施工总承包单位应当密切配合并提供参保证明等相关材料”。（5）本案中，A 公司与B 公司签订的是租赁合同，均为独立法律主体，应各自承担法律责任。彭某是B 公司的固定职工，其不属于A 公司按项目参保所覆盖的承建项目“建筑业职工”。且不管是否已按项目参保，都应由实际的适格用工主体B 公司为彭某申请工伤认定，现A 公司为彭某申请工伤认定，系申请主体不符，应不予受理。

笔者赞同第二种观点。在本案中，社会保险行政部门最终以A 公司不是彭某的用工主体为由作出了“不予受理决定”。A 公司不服此决定，向法院提起行政诉讼，法院驳回了A 公司的诉讼请求，维持了不予受理决定。A 公司未提出上诉，一审判决已经发生法律效力。

外部人员工伤待遇应由谁承担

在按项目参加工伤保险的项目中工作的外部人员发生工伤，应否由项目参保的工伤保险基金支付，也存在不同观点。一种观点认为，应该由该工伤保险基金支付。主要理由是，A 公司已经以建设项目总工程造价为基数缴纳了工伤保险费，其中包含塔吊业务，那么，“塔吊项目”范围内的所有务工人员（含彭某）因“工”受伤理应由工伤保险基金支付相关待遇。另一种观点则认为，不应该由工伤保险基金支付。因彭某是B 公司的固定职工，其不属于A 公司按项目参保的对象范围，B 公司才是彭某工伤保险责任主体，即使A 公司按项目参保的“项目工程总造价”包含塔吊业务，也不能因此认定彭某属于“项目参保对象”，从而由工伤保险基金支付相关待遇。笔者倾向第二种观点。此一问题和工伤的用人单位主体具有一致性。如果认定为A 公司的工伤，自然应当由项目参加的统筹基金以及A公司支付；如果认定为B 公司的工伤，则必须由B 公司参保的统筹基金以及B 公司支付。

虽然从现行制度来看，对于外部人员、建筑施工企业的固定人员不由项目参保的工伤保险基金支付，具有相当程度的合理性。但是，从制度构建本身来看，这一问题仍值得进一步探讨。根据《工伤保险条例》和《部分行业企业工伤保险费缴纳办法》，按项目参加工伤保险是因为无法按照通常的工资总额方式参保而不得不实施的一项制度创新，对于解决广大的建筑业农民工的工伤保障问题发挥了巨大的作用。但由于其参保方式与传统参保方式存在交叉，在保护职工工伤保险权益的同时，如何合理界分用人单位的责任，如何区分各种法律关系以及其内部的权利义务，对于化解争议，促进工伤保险制度的良性发展，具有重要意义，需要进一步予以研究。