网络空间软法之治现状分析与治理

李余华 王丽娜

(华东交通大学人文学院，江西南昌330000)

一、引言

在以互联网为主体的高新信息技术的网络社会中，软法以其自身所具有的独特优越性在网络空间治理中显现出来。软法具有更强的可操作性，可以快速地融入网络空间的实施阶段，并灵活应用于网络空间的治理中，以守夜人的身份治理网络空间存在的无序状态。在传统的以国家强制力为保障的硬法责任体系中，软法为网络空间的治理提供了充分的制度设计供给，使现有的法律体系结构形成了软硬并进的混合法新模式。在具体的网络空间治理过程中，当缺乏一定的硬法加以规制时，软法就在协商一致、缓和平稳的治理理念基础上解决了网络空间中存在的主体多元化、利益多元化的冲突，充分填补了网络空间治理中的法律空白和监控漏洞，弥补了网络空间治理责任与传统责任之间的间隙。努力营造秩序良好的网络空间，也是我国致力于由网络大国向网络强国加速迈进的时代号角。

二、网络空间软法之治下的优越性

相较于硬法，软法在网络空间治理中有着自身独特的优越性，主要包括以下三方面：

第一，网络空间下的软法之治由于不以国家强制力为其约束机制而更易被接受。国内外学者就软法本身的概念已经基本形成了较为统一的定义，为避免产生逻辑上的混乱，相对于硬法，对软法的概念作出了对比性的阐述，软法即指原则上没有法律约束力但是有实际效力的行为规则。换言之，效力结构未必完整、无需依赖国家强制力保障实施，但是能够产生一定的社会实效的行为规则都可以称为软法。而硬法则是指需要依赖国家强制力来保障实施的社会规范。因此根据其概念可以得出，软法规则效力的实现并不是借助国家强制力，而是主要借助道德、权威、舆论与媒体等社会媒介，以及自律、互律机制的运用来实现其效果。网络空间如同虚拟世界，在这个庞大的虚拟空间里，每个人因其可以隐蔽自己的身份，而享有现实生活中所不具有的高度开放性，人们在网络空间可以酣畅淋漓地表达其想法。然而，高度的自由必然会对社会秩序的稳定构建造成冲击，而网络世界鱼龙混杂，也充斥着种种不良信息甚至违法现象，更有甚者，利用网络空间传播的平台发布一些严重扰乱社会正常秩序的言论，组织策划颠覆国家主权、威胁社会稳定的活动，这些都是社会主义现代化建设中必须铲除的“毒瘤”。由于网络空间不管是从技术保障还是人力资源管理上，都不可能做到对违法行为全面细化地规制，网络空间一时成为犯罪主体侥幸下的一片“乐园”。纵使硬法下的监管与惩罚力度对网络成员有一定的震慑作用，网络犯罪仍旧络绎不绝，犯罪主体隐藏在网络面具后，往往很难将其绳之以法，司法压力空前膨胀。因此网络空间的全面监管与治理终究要通过软法的保障与实施，最终依靠并回归于广大网民成员们的自我约束，即所谓的自律。软法自身机制的实施主要是依靠主体受制于社会舆论的压力而运行的，而网络信息时代又以其强大的信息传播能力将这种影响力不断放大，在信息共享的治理空间中，每个人的行为信息都可以被无限放大，可以为他人所知晓和获得。因此，如果有网络成员违背了软法规定，不仅会被网络空间平台限制活动范围与区域，甚至会被踢出“圈子”，而其他网络成员在知晓后，也会以自身的道德观和价值观为判断基准，排斥违背规则者，并对自身产生一定的预示和警醒作用，约束自我的行为规范。因此，这种软法下的“治”或是“不治”对成员所产生的被排除在外、踢出“圈子”的恐惧感要比硬法更具有约束力。

第二，软法在网络空间治理中具有较强的现实可操作性。相较于软法，硬法具有严格的制定程序，立法机关的创制、认可、修改或者废止规范性法律文件的活动都必须严格遵守一定的步骤和方法，即法律议案的提出、审议、表决、公布等阶段都缺一不可，因此，能够达成一条具有普遍约束力和普遍适用性的法律法规绝非一日之功，对于每一部法规、规章的颁布乃至草案的提出，都需要对每一个条款反复进行推敲、打磨、斟酌。这种以国家强制力为后盾的硬法虽然具有较强的普世性，但在时效性方面一直是其诟病所在，特别是在互联网迅猛发展的今天，硬法所作的规定并不能对当前的社会变化作出及时反应，具有先天的滞后性、僵化性和稳定性。硬法的制定主体只能是国家，制定程序需要花费大量的人力、物力、财力，而软法并不以国家作为唯一的制定主体，其制定主体既可以是国家机关，也可以是社会组织乃至私人组织，因此，大量的民间软法应运而生。软法制定主体的多元性也在一定程度上大大降低了法律规则的制定成本，试错成本相对较小。经济基础决定上层建筑，法治建设的成本当然影响法律规则实施的效率要求，因此在网络空间治理中，制定主体并不“吝啬”对其进行合理合法的软法之治，软法数量也达到了空前的规模。而网络信息领域不断创新与突破，催生了各种新的技术、新的产业、新的模式，也更加印证了软法自身的优越性。软法可以对网络空间下产生的亟待解决的新型治理问题进行及时调整和规制，而且也能够根据时下网络操作的实际需要对其制定的内容进行适时的变通和改进，充分弥补国家自身不可避免的局限性。政府的赋权给了网络更大的自由空间进行自治，但是为了更好地推进国家治理体系和治理能力的现代化，各种网络服务平台、交易平台、交流平台、新技术平台等纷纷出台自律规范，自己充当自己的裁判，成为互联网时代下的交易秩序和各方权益的日常维护者、自觉保障者，这是软法从国家性到民间性的位移和变革，也是大大推进社会治理法治化的必然要求［1］。

第三，软法以民主协商机制治理网络空间。互联网拉近了人与人、国家与国家间的距离，使世界成为地球村，中国在互联网方面所取得的发展成果也令世界为之惊叹。“双十一”“双十二”活动吸引着越来越多的国家和地区参与，北达北极圈、南到新西兰的萤火虫洞［2］。

在万物互联网的时代，只有在共享共治的模式下，才能使互联网的飞速发展释放民生的福利，使网络时代下发展的成果惠及全民，达到共同繁荣。而软法的制定与实施同样是以协商谈判的民主对话机制来保障实施的，互联网治理是一个开放协调的机制，主体的不特定性、多元性，以及利益的复杂性都意味着网络空间治理并不可以由某一个特定主体操纵和控制，而是必须依靠各个主体的共同努力，而软法的非国家强制性与主体的平等性也决定了各主体之间可以以民主协商的方式，开展彼此之间的充分合作与交流，以追求共同利益为目的，达成共识和合意，共同推动网络空间的治理与建设。硬法相较于软法，具有较强的国家规制性，为了使法律更好地适用于全体人民、服务于国家并维护整个社会治理体系下的和谐与稳定，其所追求的公平、正义、自由都要让位于以秩序为其价值的第一本位，而软法由于要最大程度地获得主体的认同与确信，就需要以自由为其价值的第一位阶而进行广泛的主体参与。而在主体间的交流与合作中，也使各个主体自愿摒弃自身的棱角，互相信任，共享成果，使任何一方都能获得网络空间共同治理下的利益。而一旦这种自由下的规范和准则形成体系化的机制，就会吸引更多的主体加入其中，参与和合作的范围也在不断扩大，网络利益相关者的共同遵守规则也会给其他的参与主体带来很好的示范与教育意义。

综上所述，网络空间下的开放合作与民主协商机制充分调动了各网络空间主体参与网络空间治理的积极性，是各方在共同的价值取向引导下的治理战略，是网络空间得以规范有序运行的重要途径。

三、网络空间软法之治下的现状及其分析

我国互联网的规模让世界都为之惊叹，在短短二十多年里，从一条网速仅有64千比特每秒的网线出发，到如今我国已是拥有7.5亿网民的网络大国，而我国对于软法的研究虽然起步较晚，但是软法却以自身迅猛的势头占有数量上的绝对优势，实现了从渐进性到爆发性的变革。基于此，有学者估计，在国家设立的法律、法规和规章中，软法条款占21.3%［3］。在互联网时代发展的潮流下，越来越多的新兴产业、新兴技术的应用与实践也催生着各种配套下的民间管制规则与之相匹配。就淘宝而言，在2018年的“双十一”购物狂欢节，其成交额在数据大屏定格为2135亿元，全球消费者通过支付宝完成的支付总笔数达到10.5亿笔［4］。在如此庞大的交易人数与交易金额背后，也必定会产生大量的交易纠纷，因此网络支付平台、交易平台等主体在发展进程中不断积累经验，积极应对，并出台了各种民间性质的交易规则，如《支付宝争议处理规则》《淘宝虚假交易认定与处罚规则》《淘宝商城服务协议》《天猫服务协议》《天猫消费者保障协议》等。微博作为一个基于用户关系而进行信息分享、传播和获取的平台，用户每时每刻都能表达自己最新的动态，随时随地都能了解到新鲜事。而其内容的任意性、传播的广泛性又使微博成为绝对不容小觑的“垃圾”信息聚集地，特别是为娱乐大众而发布的一些色情、暴力、人身攻击等内容，严重毒害了青少年的身心健康。为确保娱乐领域的健康发展，维护用户的合法权益不受侵害，规范娱乐信息的有序发布，有效遏制低俗媚俗之风，微博切实履行了其作为网站主体的责任，于2017年7月27日制定并公布了《微博社区娱乐信息管理规定》，这一规则的出台进一步完善了公约体系。微信作为一个集社交、娱乐、商业等多位一体的应用平台，俨然成为现代人生活中不可或缺的重要组成部分，是中国最巨量用户群的社交平台。随着微信的愈发普及，对微信的规范与管理也有其绝对的必要性和正当性，而微信团队也针对广大微信用户在使用过程中的各种不良行为，在现行的法律法规基础之上，制定了《腾讯微信软件许可及服务协议》《微信公众平台服务协议》《微信公众平台运营规范》等一系列规章制度，这都是通过软法的形式加以自律和规制。

虽然软法自身的优越性是毋庸置疑的，在规范和调整社会关系中扮演着重要的角色，但是软法也有其自身不可避免的局限性，其所具有的缺陷及其弊端则需要我们用理性的、主观的态度加以审视，主要包括如下几点：

（一）软法的实施缺乏执行力度

软法自身并不具有法律上的约束力和强制力，与“由国家强制力保证实施”的制度构建不同，更多的是通过社会成员自我约束的实施机制，使社会成员迫于舆论的压力来规范自身的行为。法律的制定和颁布并不是解决社会问题与纠纷的唯一方式，但却是解决问题的最后一种方式与手段，其最终目的与作用就是维护社会秩序，保障人民群众的人身与财产利益，这也就是我们所说的，法律具有一定的兜底性。而成文的法律最终要付诸社会实践，法律的执行力不在于如果，而在于结果。软法自身要想获得其作为法律应有的效力与价值，就更应强调需要人们广泛的确信与认同。而由于软法相较于硬法，并不具有规范、严格的制定程序，因此在对其性质的确认、责任的界定、纠纷的解决方案、惩罚力度等方面，会不同程度地缺乏明确又具体的实施意见，这是许多软法自身不成熟、缺乏体系化的表现。例如，在2011年《北京市微博客发展管理若干规定》实施以后，微博即按照该规定要求所有新注册用户进行实名验证，同时引导在该规定实施以前注册的老用户进行实名验证，并根据相关法律要求，微博在2017年9月15日之前完善产品机制，完成实名验证。这一规定的发布，对于构建和营造一个良好、有效、健康的网络社交平台（即微博）是非常必要的。但事实上，这一规定自实施以来，效果并没有达到立法者的预期，除公众人物以外，其他普通的微博用户很多都未完成自己的实名认证，实名认证对身份的审核也存在巨大漏洞，甚至有人可以在淘宝购买多个微博账号为自己所用。而实名认证这一举措也带来了很多后续性的问题，例如个人身份信息的严重泄露，出现了许多“人肉搜索”等严重侵犯隐私权的行为。因此我们可以看出，网络空间下的软法在很多时候都只是停留在制定的文本上，后续深入的实践在很多时候都还是一片空白，有待执行和付诸实践。针对缺乏一定社会集体责任感、自我规范意识淡薄的一些网络用户，软法对其失范行为并未作出具体的规制措施及应对策略，这就使得软法的执行效果大打折扣，甚至形同虚设，仅为一纸空文。

（二）国家层面硬法与网络空间层面软法的冲突

软法与硬法虽然在制定主体、实施方式、效力等方面存在差异，但两者在功能上同是国家治理社会的一种手段与工具，立法目的也是一致的，都是为规范社会主义市场经济秩序，运用国家强制力对危害公民、危害社会、危害政权的行为进行禁止和制裁。当某一个社会主体触碰到法律的底线，跨越了法律规范的边界，当事人往往会面临几种不同的行为规则的选择和后果的承担，这种可选择性、多样性有时就是软法与硬法之间冲突的体现。在网络空间中，规制互联网秩序的手段已由硬法下的一手遮天变成了如今的软硬兼施，硬法下的法律法规具有较强的普适性，同时一切法律法规都不得同宪法相抵触，不得享有超越宪法、游离于宪法之外的特权，这就造成了法律适用上的重合问题，而二者之间的冲突也并不鲜见。如淘宝作为亚太地区较大的网络零售商，面对数量高达8亿的用户群体，在极大地方便了人们生活的同时，假货泛滥、欺诈等问题也层出不穷。而对于买家来讲，在向淘宝投诉卖家侵权行为的过程中，举证是具有一定难度的，并且很多时候在买家正当维权后，还会遭到卖家线上和线下的双重报复，如拉黑用户、限制买家再交易、私下发送威胁短信等等。而淘宝作为网络电商平台，虽然在口号上高呼“消费者是上帝”，但在实际操作中，显然既扮演着运动员的角色，又扮演着裁判员的角色，这种身份地位上的不对等注定造成权利的不平等。对于消费者而言，合法权益无法得到应有的保障，这就证明了其制定的管理细则有失偏颇，有违背立法公平性与合理性之嫌。最重要的是，这般有失公允地差别对待，与硬法下的《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》等法律法规的立法主旨明显相背离，这就是法律规制下软法与硬法的冲突。事实上我们应该承认软法的优越性是大于其局限性的，这种软硬冲突也是各国法制建设中不可避免的问题。不过我们要清楚，国家赋权于组织个体，给其自由裁量的权利，但这并不意味着是“放任”下的绝对自由，民间个体就自身发展的领域而制定的各种交易、服务规则都不能偏离硬法的规制目标和方向，一切规则设立的本意都应该立足于服务广大人民群众并让群众受益受利，使软法的制定与实施成为确立共建共享治理格局的重要一环。

（三）软法价值倾向的失衡

互联网下的软法不可避免地具有一定的价值倾向性，利益博弈与纵横交错下的制度构建使网络平台自然而然地作出有利于自身利益最大化的选择，而平台或商家在商业交易中又有着绝对的优势地位，因此对于软法的制定程序和条例内容都享有绝对话语权和裁量权，权力的延伸与扩大加剧了主体地位的悬殊，甚至会造成一权独大下的腐败。而对于广大普通用户而言，当这种规则带有强制性的利益剥离，与消费者权益或是公共利益相违背时，消费者却往往只能选择默然接受，因为在网络空间层面，大多的软法客体只是规则的认同者和遵守者，他们并不享有民主协商中应有的自由裁量权，最终只能成为网络空间下软法的规制对象。因此如何改变这一权利不对等的局面是软法制定者应该反思的问题，而不是一味地使软法成为优势地位者以实现自身利益最大化的制度设计。

四、完善软法在互联网治理中的发展举措

尽管软法在网络空间治理中存在自身不可避免的内在矛盾和冲突，但是我们也必须承认软法在网络空间治理中发挥着举足轻重的作用，我们之所以要正视并揭示软法之治下的矛盾与冲突，是为了建立相应的机制来化解这些问题。由于互联网行业发展迅速，变幻莫测，要想建立一个呈体系化、脉络分明的规则体系是很难实现的，这也就要求网络空间中的软法要顺应时代发展的变化趋势，不断加以改进并完善其作用发挥的机制，使之制度化、规范化，更好地推进我国法治建设的进程。

（一）践行广泛参与的合作机制与民主协商的对话机制

从制定的主体和保障实施的强制力两个要素来看，软法是指由共同的成员协商一致同意制定的、由成员的自我约束来保证实施的行为规范。相较于硬法，软法最大的优势与特点就是规制对象的广泛性与参与性，如果软法失去这一特性，其积极效能和作用将会大打折扣，甚至可能会沦为某些社会组织牟取私有特权的工具，严重损害广大人民群众的合法权益。互联网时代以共商共建共享、实现社会共同繁荣的大背景为契合点，网络的开放性和包容性是开展广泛合作与交流的重要前提，每一个主体都可以在不违背法律原则的基础之上各抒己见，发出自己的声音，表达自己的观点，因此互联网下的智力成果从来不是某一个特定国家和地区专门享有的，会通过一定的运行机制与模式建立起全球范围内的网络空间格局，这也与第四届世界互联网大会提出的“发展数字经济促进开放共享——携手共建网络空间命运共同体”的主题相对应。作为全球人类共同的社会物质财富，建立和营造良好和谐的网络空间环境是全人类共同的义务与责任。具体而言，网络规范的制定过程中要充分体现和参考每一个参与主体的意见，广泛听取参与主体的建议，创造合理公正的平台机制，以保证主体可以充分、自由地表达自己的利益诉求。网络空间下的软法规范之所以能够更为顺利有效地发挥自身的作用，是得益于其可以最大化地满足各方的利益需求，这种参与和合作下的机制，使各方都产生对规则的确信感和依附感，各方在利益的角逐与博弈中作出自愿的妥协与让步，也使每一个参与主体不依靠强制性的惩罚举措，仅依靠对自身行为规范的约束就可以引领和推进互联网治理体系的法治化建设。

（二）推进软硬兼施的互补性协同治理

互联网以其自身的特定属性改变着世界，改变着人们的生活方式，也催生着各种新兴治理模式的变革与创制，这是新的机遇，也是新的挑战。而面对复杂多变的网络空间，单凭网络社会成员的自律是绝对不够的，也离不开他律下的监管与督促。姜明安教授认为，为了保证软法应具备的规范化、民主化、法治化，就应该在立法程序上要求软法的制定必须通过硬法的实施加以确定，使之具有一定的刚性［5］。网络社会的发展为民主的实现提供了新的平台与手段，人们享有知情权、监督权与参与权，然而由于社会成员对自身约束的放纵与弱化，网络上的违法事件也层出不穷，网民侵犯他人合法权利的现象屡见不鲜，如钻规则体系下的制度漏洞，“隐姓埋名”地侵犯他人的肖像权、名誉权、隐私权、知识产权，甚至戴上大公无私、伸张正义的假面具在网络上违法乱纪等，因此软法的规制并不能完全有效地制止虚拟环境下的侵权违法行为，也有自身无法应对的“失灵”的一面。为了确保软法能够最大程度地发挥其应有的作用，还需要硬法与之相协调。网络规则是否有效以及效果发挥的程度离不开坚实的保障机制与制度支持，我们既要发挥硬法的基础性、框架性的调整功能，也要发挥软法的补充性、辅助性的规范功能，两者都是在宪法领导框架下的治理模式。在功能和效力上，两者充分互补，一刚一柔，成为推进法治改革、建设社会主义现代化法治国家的基本制度保障。

（三）提高网民理性意识

由于网络空间自身存在虚拟性、共享性的特点，网络主体可以高效、便捷、迅速地进行沟通与交流，互联网行业协会应不断加强对软法的实施、监督与管理，切实履行自身作为管理行业参与者的防控行业内部风险、引导行业发展等重要职责［6］。行业协会作为网络空间软法规制中的外部主体发挥着自己强而有力的优势，网民作为内部主体，同样在网络空间软法规制中发挥着不可小觑的作用。网民的自觉遵守是软法推行与治理的重要条件，这就要求网民提高自身素质，能够准确平衡公共利益和私人利益之间的矛盾与冲突，严格约束自己在网络空间的一言一行，理性参与网络空间活动，为软法在网络空间的效力发挥提供内在的支持，使软法得以在更大范围和程度上发挥作用。