关于虚假诉讼罪若干问题研究

陈杰

摘要：《刑法修正案（九）》于2015年11月1日起开始实施，将虚假诉讼行为纳入规制范围，虚假诉讼罪单独入刑。但作为新增罪名，虚假诉讼罪在实践中尚存在诸多争议和不明确之处。本文将通过对虚假诉讼罪在司法适用存在的若干问题进行解读和分析，以期提出更好的适用虚假诉讼罪刑法规范的对策和建议。

关键词：虚假诉讼;保护客体;提起;捏造事实

中图分类号：D924.3    文献标识码：A

文章编号：1005-913X（2019）08-0050-04

Abstract： The Criminal Law Amendment （IX） was implemented on November 1， 2015， and the false litigation was included in the scope of regulation. The false litigation crime was separately penalized. However， as a new offence， there are still many disputes and ambiguities in the practice of false litigation. This article will interpret and analyze some problems in the judicial application of the crime of false litigation， in order to propose better countermeasures and suggestions for applying the criminal law norms of false litigation.

Key words： false litigation; protection of objects; filing; fabrication of facts

一、虚假诉讼罪保护客体的界定

虚假诉讼罪法益的内容影响到罪与非罪、此罪与彼罪以及形态等方面的认定。《刑法修正案（九）》第307条虽然明确规定虚假诉讼行为侵害的法益是司法秩序或他人合法权益，但对两种法益之间的关系却没有作出明确说明，理论界对此也存在诸多争议，主要有以下几个方面。

（一）单一法益说

第一种观点认为，虚假诉讼罪侵害的法益即保护客体仅仅是公私财产所有权。[1]持这种观点的学者认为，虚假诉讼罪本来应该是妨害司法类的犯罪，但是法条却规定该罪侵犯的是财产所有权和国家机关的正常活动这两种具体的社会关系，所以就意味着法律更注重对公私财产所有权的保护，因此只有第一种法益应该为我国刑法所保护。

第二种观点认为，虚假诉讼罪侵害的法益仅仅是司法秩序。[2]理由是，虚假诉讼行为在侵害他人合法权益时，必然已经对司法秩序造成破坏，并且有些虚假诉讼行为只妨害了司法秩序，并没有造成其他侵害。因此，持这种观点的学者认为，只要虚假诉訟行为妨害了正常的司法秩序，便构成本罪。

（二）多种法益说

第一种观点认为，应当从侵害财产性利益和侵害非财产利益两种情况来区分虚假诉讼罪保护的法益。[3]对于侵害非财产性利益这种情况，司法秩序应该是该罪保护的主要客体，而对于侵害财产性利益这种情况，可能会同时触犯侵犯财产权益类犯罪和保护司法秩序类犯罪两种类型，在这种情况下，如果两种罪名的处罚力度是不一致的，那么应当择一重罪，即可认为公私财产的合法权益是该罪的主要客体;相反，如果两种罪名的处罚力度一致，那么应当优先适用与保护司法秩序的犯罪相关的罪名，此时该罪的主要保护客体是司法秩序。

第二种观点认为，虚假诉讼罪的主要保护客体是第三人的合法权益，次要客体是国家的司法秩序。[4]持这种观点的学者们认为，行为人实施虚假诉讼行为，其主观目的就是为了获取非法利益、从而使第三方的利益遭受损失，所以该罪的主要保护客体就是第三人的合法权益;只不过行为人在实施虚假诉讼行为的过程中同时也破坏了司法秩序，所以该罪的次要客体是国家的司法秩序。

第三种观点也承认该罪侵害的客体是复杂客体，但主客体的顺序与第二种观点相反。[5]这种观点认为，虚假诉讼行为一旦出现，那么就必然会对国家的司法秩序造成一定程度的破坏，因此该罪保护的主要客体是国家的司法秩序;该罪的次要客体，是对他人合法权益的保障。原因在于，有些虚假诉讼行为虽然会妨害国家的司法秩序，但并未对他人的合法权益产生损害。因此，若要成立虚假诉讼罪，就必须对司法秩序造成妨害，但对于他人的合法权益，可以作为次要客体具有选择性。

第四种观点立足于条文本身的规定来进行解释，是一种“选择性保护法益说”。持这种观点的学者认为，只要虚假诉讼行为构成法条规定的妨害司法秩序或侵害他人合法权益中的一种，即可成立该罪，而不要求像传统理论对复杂客体的规定一样，必须同时满足妨害司法秩序与侵害他人合法权益才成立该罪。[6]

综合以上观点来看，理论界对虚假诉讼罪保护客体的争议主要体现在保护的法益究竟是什么以及如何处理这两种法益之间的关系。笔者认为，选择性保护法益说更具有合理性。这一观点的优点就在于使两种法益处于完全同等的地位，而不必拘束于传统理论中的主要客体与次要客体之分。同时，作为个人法益的公民的合法权益与作为超个人法益的国家司法秩序，两者不应该存在本质上区别，所以不论是单单强调本罪保护的法益只是他人合法权益或国家的司法秩序的观点，还是将两种法益进行主次的划分的观点都是片面的，无论忽略哪一个方面都会造成对该罪的片面理解。所以本罪所保护的客体，国家司法秩序和他人合法权益，不应该存在主次之分，两种法益的地位应该是平等的，因此采取选择性保护法益说更能合理的认定是否成立虚假诉讼罪。

二、对“捏造事实”的分析与认定

根据《刑法》第307条的规定，虚假诉讼罪的行为手段是行为人捏造虚假的事实向人民法院提起诉讼，但何为“捏造事实”？笔者认为，大致可以分为以下三种，即：第一，捏造基础法律关系，其中包括行为人完全捏造新的基础法律关系提起民事诉讼的行为，以及行为人与相对人之间存在真实法律关系的前提下又部分捏造法律关系并提起民事诉讼的行为。第二，曲解基础法律关系。即行为人与相对人之间存在真实基础法律关系的前提下，为了优先实现这一法律关系而捏造新的事实以实现原先存在的法律关系，如为了讨回工程款而捏造事实将工程款虚构为民工工资。第三，捏造与基础法律关系有关的其他事实，如伪造证据等。

对上述三种类型均作为“捏造事实”予以处理是否合适，笔者认为是有待商榷的。因为在上述三种类型中，第一种捏造基础法律关系中的两类行为均是为了实现非法目的，认定为“捏造事实”是毋庸置疑的，但对于后两类行为而言，均是为了实现真实存在的基础法律关系，在这两类行为中行为人提起民事诉讼是否妨害了司法秩序？对于行为人“捏造的事实”而言，只要事实中存在“假”的因素并以此提起民事诉讼即一律入罪是否合适？理论上对此问题也持不同观点。理论上第一种观点认为，部分篡改事实不属于捏造行为，例如李翔教授就认为，本罪中“捏造的事实”是指凭空编造的事实，即无中生有、纯属虚构的事实。此时，对于民事诉讼争议权益或争议法律关系确实存在，行为人仅对具体数额、期限等事实做夸大、隐瞒或者虚假陈述的，不属于“捏造”行为。 换言之，民事诉讼争议事实客观存在，行为人为了获得有利于自身的判决，在一些证据材料上弄虚作假或夸大其词，欺骗主审法官的行为依然属于民事程序规制的范围，不成立虚假诉讼罪。[7]按照这种观点，则上述第二种及第三种行为类型因为并未虚构事实，不应纳入“捏造的事实”范围。另一种观点认为，即便是“部分篡改的虚假诉讼”同样侵害了司法过程的纯洁性，因而妨害了司法秩序。例如张明楷教授就认为，行为人“部分篡改”重要或者关键事实，与凭空捏造不存在的事实，对裁判结论产生的影响可能完全相同。不管是全部捏造的虚假诉讼，还是部分篡改的虚假诉讼，都可能成立虚假诉讼罪。[8]由此对于第二种及第三种行为类型，因为均存在捏造不存在的事实这一行为，均可被视为“捏造了事实”。

司法实践的判例也基本秉持了第二种观点，而且在此基础上更进一步，对于案件中只要存在假的因素，均被视为“捏造事实”的行为。 于是，行为人之间通过虚构新的法律关系，达到双方之间土地、房产正常流转的行为亦被作为虚假诉讼罪处理。实践中扩大对于“捏造”行为的理解，在一定程度上亦会模糊前置法与刑法规制的范围，使得该罪名成为一种行为犯，而排除了对于社会危害性量化标准的考察。

另外，对于“捏造事实”中“捏造”行为方式的认定也成为理论争议的问题，从文义解释来看，捏造是以作为的形式实施特定的行为，那么以不作为形式实施的“隐瞒真相”是否也属于“捏造”行为？从实践判例来看，均承认了“隐瞒真相”属于“捏造”行为的方式。笔者认为，问题的关键不在于如何区分捏造事实还是隐瞒真相这两种行为方式，关键在于判断什么样的事实属于“捏造的事实”？对于第一种行为类型而言，其中的两种行为由于均在起诉时“创制”了新的事实，应当认定为“捏造事实”的行为。但是对于后两种尤其是第二种行为类型而言，因为行为人之间原本存在真实的基础法律关系，所“创制”的法律关系也与原本真实存在的法律关系之间呈现出对应关系，对此是否一概入罪，值得商榷。就隐瞒事实真相而言，在举证质证过程中，当事人遵循的是“谁主张，谁举证”的原则，如果一方当事人刻意隐瞒事实真相，另一方当事人则可以出示证据揭露被隐瞒的事实真相。在诉讼中，原被告双方当事人都希望可以胜诉，因此在诉讼中会本能地回避对自己不利的事实，甚至会想方设法的隐瞒，笔者认为这仅仅是不道德的行为，不至于受到刑法处罚的严厉程度。在刑事诉讼中被告人尚且没有证明自己有罪的责任，那民事诉讼中更没有证明自己败诉的责任。因此，笔者认为，积极主动地虚构事实、伪造证据才是“捏造”事实的行为方式，消极地“隐瞒事实真相”不能作为虚假诉讼罪的行为手段。

三、对于“民事诉讼”范围的把握

（一）仲裁及公证程序与“民事诉讼”的区分

行为人仅具有“捏造事实”的行为尚不构成虚假诉讼罪的实行行为，只有以捏造的事实“提起民事诉讼”方才构成该罪的实行行为。但民事诉讼的范围究竟该如何认定？ 我国《民事诉讼法》规定民事诉讼程序范围包括：第一审普通程序、简易程序、第二审程序、特别程序以及审判监督程序。争议在于仲裁与公证是否属于“民事诉讼”程序、执行程序是否属于“民事诉讼”程序以及在行政诉讼中以“捏造的事实”提起诉讼是否可以视为“提起民事诉讼”。

对于仲裁及公证程序，理论及实践判决中较为一致的否定其属于“民事诉讼”的范围。例如，肖怡教授认为，虽然仲裁过程也是司法工作人员运用法律对事实和责任予以裁判并做出生效法律文书的行为，但是刑法最近才将因虚假诉讼而妨害司法秩序的行为提高到刑法规制的范围，根据社会危害性的严重程度以及刑法的谦抑原则，这里的被侵害的司法秩序应当做最狭义的解释;而且，仲裁和公证在处理的事务类型上存在很大局限性，而向法院提起的民事訴讼所涉及的案件类型和范围，以及可能利用虚假诉讼行为实现的非法利益所造成的社会危害性更大;再有就是仲裁和公证出现虚假和错误时，救济手段都与向法院提起诉讼有关，最后也必须向法院起诉申请执行才能实现利益。因而，从狭义司法秩序上而言，仲裁和公证不属于“民事诉讼”的范围。[9]从实践的判决来看，虽然有的判决中对以捏造的事实提起仲裁的行为也作为犯罪事实予以认定，但是所涉及案例均向法院提起执行程序，单纯的以捏造的事实提起仲裁及公证的判例并没有。因而，实践中对于单纯的以捏造的事实提起仲裁及公证的行为并不认定为“提起民事诉讼”的行为。

（二）行政诉讼与“民事诉讼”的区分

通常，对于行为人提起的自一审程序开始的直至执行程序，因其已经历过一审等民事程序，将其归纳为“提起民事诉讼”并无争议。 而对于单纯的提起民事执行程序，是否属于“提起民事诉讼”？现有判例均将上述情形认定为“民事诉讼程序”。此外，虽然理论上有学者认为“民事诉讼”的范围也包含行政诉讼，例如王志祥指出，从应然角度看，虚假诉讼罪可能发生在行政诉讼过程中，但应排除在刑事诉讼领域存在的可能。虽然行政诉讼的原告无法与行政机关进行恶意串通来获取非法利益，但是对于原告捏造事实、伪造证据提起行政诉讼，要求法院判决维持或撤销行政主体针对原告作出的具体行政行为，从而获得某种资质或减免某项义务也属于虚假诉讼情形。[10]然而，从实践的判例来看，并没有一起判例将行为人提起的行政诉讼作为虚假诉讼罪处理。从解释论的角度，由于刑法已经明文规定了“民事诉讼”，无论如何也不能将性质完全不同的行政诉讼解释为民事诉讼，对此不应认定为虚假诉讼罪 。

（三）反诉与“民事诉讼”的区分

由于《刑法》对虚假诉讼罪客观行为的描述为：“以捏造的事实提起民事诉讼”，行为人的实行行为包含着“捏造”与“提起”两个行为，对于“提起”行为而言，在理论中仍然存在提起反诉与提出虚假证据以反驳原告诉求两种行为是否构成“提起民事诉讼”的判断问题。笔者认为，对于提起反诉的行为应当是“提起民事诉讼”的应有含义，而提出虚假证据以反驳原告诉求则不應作为“提起民事诉讼”的含义之内。因为“提起”一词本来就是行为人积极主动实施的某种行为，在反诉过程中，虽然行为人最初介入民事诉讼程序是被动的，但是反诉作为一种独立的诉讼请求具有发起新的诉讼程序的效果，是提起了一个新的民事诉讼，而且反诉所具有的对抗性也能产生影响判决的实质效果，因而反诉应当作为“提起民事诉讼”看待。而提出虚假证据反驳原告诉讼请求的行为虽然可能会影响法院的判决，但是行为人并未积极主动的发起民事诉讼，其被动介入民事诉讼以后提出虚假证据的行为也不能发起新的民事诉讼，对此行为如果涉嫌犯罪亦应当以帮助伪造证据罪进行评价。

四、虚假诉讼罪停止形态的认定

对于虚假诉讼罪形态的认定，涉及到两个争议问题：首先，虚假诉讼罪究竟属于行为犯还是结果犯？其次，才是虚假诉讼罪既未遂形态如何认定。因为对虚假诉讼罪犯罪类型的划分直接影响着对该罪停止形态的认定标准。

在理论争议中对于该罪属于行为犯的支持论者认为，法院是维护社会秩序，保证公平正义的最后屏障，如果该行为只有在行为人处分合法权益、造成一定危害结果后才进行处罚，这无疑是对司法秩序的破坏视而不见，践踏了司法的权威性。诉讼欺诈行为中，行为人只要向法院提起恶意诉讼，就是对司法秩序进行了破坏。如果法官受到虚假证据的影响作出了错误的判决， 则该结果只能作为结果加重情节对行为人加重处罚。 而认为该罪属于结果犯的观点认为，为区分诉讼欺诈一般违法与犯罪的界限，将一定危害后果的出现作为刑法介入的条件是十分必要的，因此诉讼欺诈在广义上可以视为“结果犯”，以出现严重的危害后果为该罪成立之必要条件。而且这种危害结果不应仅限于获得了法院的“错误判决”为限，结合诉讼欺诈行为的一般模式，这一严重的危害后果应当是指诉讼欺诈行为严重妨害了司法秩序以及诉讼欺诈行为严重损害了他人的合法权益。而且，考虑到“妨害司法秩序”存在于所有的虚假诉讼中，将所有诉讼欺诈行为一概入罪明显不当。实践的判例，显然是将虚假诉讼罪作为行为犯处理，绝大部分案件只要法院受理之后，即作为既遂形态处理。这里还是因为司法秩序作为一个相对模糊的标准，对其妨害到何种程度才能达到处以刑事罚则存在争议。

在此基础上，对于虚假诉讼罪既未遂形态的考察则分为两种观点。认为虚假诉讼罪是行为犯的观点，基本上都主张只要行为人以捏造的事实向法院提起了民事诉讼，就侵害了司法过程的纯洁性，妨害了司法秩序，造成了构成要件结果，因而应当认定为犯罪既遂。但是，立足于虚假诉讼罪为结果犯的观点 则持相反主张，即对于虚假诉讼罪的着手行为而言，应当从捏造事实或伪造证据时起算，一直到法院下达的裁判文书生效为止，行为人诉讼期间的捏造事实、伪造证据等行为，属于虚假诉讼罪的实行行为，停留在伪证阶段的行为并无法实现行为人的目的，难以达到既遂。同样，对于既遂形态的考察不能脱离该罪所保护的客体，只有该罪的客体受到实际侵害，才能判断出该罪的实行行为，在此基础上才能对既未遂形态作出进一步考察。

五、结语

虚假诉讼行为是当今社会频发的一种现象，《刑法修正案（九）》虽然规定了虚假诉讼罪对这一行为进行规制，但由于规定过于笼统，在司法适用中仍有一些不足之处。虽然上述分析略显粗浅，但希望通过上述的分析对以后司法实践中的相关问题提供一点参考，引起大家对这些问题的关注。

参考文献：

[1] 王志亮.虚假诉讼行为入罪初探[J].东方法学，2016（4）：49-60.

[2] 邵维国，聂慧仪.论以捏造的事实提起民事诉讼罪[J].广州大学学报：社会科学版，2015，14（9）：61-65.

[3] 熊 高.虚假诉讼定性研究[D].重庆：西南政法大学2015年硕士论文，2015.

[4] 戚 馨.论虚假诉讼罪[D].大连：大连海事大学2016年硕士论文，2016.

[5] 张明楷.虚假诉讼罪的基本问题[J].法学，2017（1）：152-168.

[6] 李 翔.虚假诉讼罪的法教义学分析[J].法学，2016（6）.

[7] 张明楷.虚假诉讼罪的基本问题[J].法学，2017（1）.

[8] 肖 怡.《刑法修正案（九）》虚假诉讼罪探析[J].法学杂志，2016，37（10）.

[9] 王志祥，刘 婷.虚假诉讼罪：概念界定与学理分析[J].南阳师范学院学报，2016，15（1）.

[责任编辑：兰欣卉]