虚假诉讼行为入罪初探

王志亮

内容摘要：虚假诉讼是虚构事实或证据提起民事诉讼或仲裁，严重妨害司法秩序，以获得他人财产或实现其他不法利益的行为。随着社会生活的复杂多元发展，虚假诉讼行为在司法实践中日益猖獗，其社会危害之大不言而喻，因而应具有可罚性。由于我国现行《刑法》没有规定虚假诉讼罪，不仅导致了审判结果的不统一，而且引起了理论界对虚假诉讼行为定性的争论，因此刑法应增设“虚假诉讼罪”以便有法可依、有法必依。2015年8月29日，全国人大常委会通过了《刑法修正案（九）》规定了“虚假诉讼罪”，并于2015年11月1日起生效。至此，刑法规定了虚假诉讼罪，为司法实践提供了法律依据。

关键词：虚假诉讼 定性分析 犯罪构成

2009年5月初，舟山市华泰石油有限公司法定代表人郑某向乐某借款250万元，后归还本金及利息，但未索回借条。8月20日，乐某以该借条为证据，向法院提起诉讼，要求郑某归还欠款及利息。法院审理认为乐某构成诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金计人民币五万元。〔1 〕如果说前一个案件以起诉人乐某被判罪量刑为结局，那么下一个案件以起诉人黄某未被定罪量刑为结局。黄某在收到王某支付的款项后即当面写下收条，但却把事先代写的收条交给王某；后黄某向法院起诉，要求王某支付款项。最后，法院通过再审程序判决黄某败诉，但黄某只受到了再审法院的训诫并未被追究刑事责任。〔2 〕

以上案件都是行为人以非法占有他人财产为目的，以虚假借条向法院提起诉讼，以获得利己裁判而占有他人财物的虚假诉讼行为。针对本质上都是借助虚假事实或证据提起虚假诉讼从而误导法院作出利己判决以获取不正当利益的行为，不仅学术界没有完全统一的认识，多称其为“诉讼欺诈”或“虚假诉讼”；而且法院作出的判决也大相径庭，前者被判构成诈骗罪，后者却被判无罪。以上列举并非个案，仅仅是两个具有代表性的虚假诉讼案例，此类事件在全国大有蔓延之势。虚假诉讼行为不仅侵害公民的合法权益、亵渎了法律的尊严，而且损害了司法权威和法院形象，刑法理应增加虚假诉讼罪。对此，全国人大常委会顺应形势需要，于2015年8月29日通过《刑法修正案（九）》（2015年11月1日起生效），规定了“虚假诉讼罪”。

一、虚假诉讼行为定性纷争的回顾

（一）立法司法对虚假诉讼行为的定性

1.立法方面。在不同地区的不同法院，对虚假诉讼作出了截然不同的判决，或作无罪处理或认定为诈骗罪、合同诈骗罪、妨害作证罪等，为什么会形成如此差异的判决呢？究其原因在于我国现行《刑法》没有规定虚假诉讼罪，因而法院或以罪刑法定原则为由作无罪处理，或根据具体案情以与其行为相近的罪名如诈骗罪、合同诈骗罪、妨害作证罪等予以处罚。虽然现行《刑法》没有规定虚假诉讼罪，但是现行《民事诉讼法》第112条、第113条 〔3 〕规定了虚假诉讼行为。

在民事法适用领域内，虚假诉讼行为，是当事人之间以及被执行人与他人之间恶意串通，企图通过诉讼、仲裁、调解等方式侵害他人合法权益或逃避履行法律文书确定的义务的行为。虚假诉讼行为的危害后果有大与小、严重与不严重、构成犯罪与不构成犯罪之分，《民事诉讼法》明确规定“根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但《刑法》没有作出相应的规定。

2.司法方面。针对实践中出现的虚假诉讼问题，2002年10月24日最高人民检察院法律政策研究室向山东省人民检察院研究室发出《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》 〔4 〕（以下简称《答复》），专门指出虚假诉讼所侵害的主要是人民法院的审判活动，可以依照《民事诉讼法》的有关规定作出民事制裁而不宜按诈骗罪处理，如果其手段行为构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或妨害作证罪则按该罪处理。从内容上看，最高检察院法律政策研究室坚定地遵守了罪刑法定原则，认为虚假诉讼行为具有严重的社会危害性应当按犯罪处理，但又迫于当时《刑法》没有与其相符的罪名，只能退而求其次处罚其手段行为。

在司法实践中，最高检察院法律政策研究室作出的《答复》指示不作诈骗罪处理，但2002年10月之后地方法院对虚假诉讼案件一般仍判为诈骗罪，可见法院系统与检察院系统的处理意见不相一致。之后，也有地方法院和检察院吸取不一致的教训，采取了联合出台的方式，比如2010年8月9日浙江省高级人民法院和浙江省人民检察院联合发布了《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》以及2013年10月29日江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅、江苏省司法厅四部门联合发布了《关于防范和查处虚假诉讼的规定》，力图规制日益猖獗的虚假诉讼行为。但是，作为地方司法机关，地方法院和检察院毕竟不具备将某种行为认定为犯罪并加以刑罚处罚的立法主体资格，因而备受争议。

2013年6月，最高人民法院发布了《最高人民法院关于房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼的紧急通知》，要求地方各级法院针对现实生活中出现的大量“假离婚”、借名买房、二手房买卖中签订阴阳合同、虚构债务后协议以房抵债等现象予以密切关注和高度重视，对可能存在的虚假诉讼的纠纷案件应依法审查。2015年8月，最高人民院发布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的司法解释，在虚假民间借贷诉讼审判实践的调研结果的基础上，采取了综合判断的规范模式，第19条具体列举了十种可能属于虚假民间借贷的行为，如出借人明显不具备出借能力、出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理、出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能等，对虚假诉讼在民间借贷方面的表现作了充分的说明，强化了对虚假诉讼的预防和打击；第20条还规定了对虚假民间借贷诉讼的处理方式，对于查明属于虚假民间诉讼法院不得准许原告撤诉而应判决驳回原告的请求，对恶意制造、参与虚假诉讼的诉讼参与人依法予以罚款、拘留，对于构成犯罪的必须要移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。

（二）理论界对于虚假诉讼行为的界说

1.有关虚假诉讼行为构成诈骗罪的论争。鉴于实践中虚假诉讼的案件多为诈骗财产的犯罪，学者们也普遍主张将其定为诈骗罪，但成罪的观点有所区别，主要有三种观点，即典型诈骗说、三角诈骗说、间接正犯说。

（1）典型诈骗说。持该说的论者认为，与典型的诈骗行为相较而言，侵财性的虚假诉讼行为具备了诈骗罪所要求的犯罪构成要件：从主体要件来看，均为一般主体；从主观要件来看，侵财性的虚假诉讼与诈骗罪的行为人一致，均出于直接故意且多是以非法占有他人财物为目的；从客体要件来看，虚假诉讼行为人通过虚构事实、隐瞒真相等手段，使司法机关作出错误判决，基于判决以国家强制力处分被害人财产，使被害人遭受财产上的损失，是对公私财产所有权的侵犯，与诈骗罪的客体相一致；从客观要件来看，侵财性的虚假诉讼也与典型诈骗一样，行为人通过欺骗即通过虚构事实、隐瞒真相等手段获取利己判决，以借助于法院的强制力占有他人的财物。在因果关系上，该说的论者也认为行为人的虚假诉讼行为与被害人的财产受损之间存在着刑法上的因果关系，因为“从形式上看，这种骗财虽然具有间接性，但却不能掩盖其诈骗的本质属性。虽然在形式上是由于法院的错判误判以及强制执行导致了被害人的财产受损，但从根本上说行为人伪造证据、提起虚假诉讼才是被害人财物受损的真正原因。正是行为人虚构事实、伪造证据提起虚假诉讼的因，结出了法院判决的果，更导致了被害人财产受损的最终后果”。〔5 〕

但笔者认为该说缺乏足够的说服力，且不论行为与后果之间的因果关系是否因法院的介入而被阻断，仅就客体要件而言，侵财性的虚假诉讼就与诈骗有显著的不同。典型的诈骗罪的客体为单一的财产权，而侵财性的虚假诉讼在侵害他人财产权的同时更是破坏了正常的司法秩序，这也是虚假诉讼行为严重的社会危害性的体现，其复杂客体的特征并不符合诈骗罪的构成要件。毕竟，与诈骗类似的行为不胜枚举，若可以简单不加区分地将相似行为套入诈骗罪，将会导致诈骗罪成为下一个“口袋罪”。

（2）三角诈骗说。“三角诈骗说”由张明楷教授从日本引入，受到较多学者的推崇。张明楷教授认为三角诈骗是一种特殊的诈骗形态，“行为人实施诈骗行为时，如果被骗人（财产处分人）与被害人不具有同一性，即属三角诈骗”。〔6 〕笔者认为，虽然有的学者认可日本的三角诈骗理论 〔7 〕来解释虚假诉讼行为，但是，不仅三角诈骗理论不能合理地解释虚假诉讼的行为，而且我国现行《刑法》也并未规定三角诈骗，因而将三角诈骗理论再类推适用于虚假诉讼难免有僭越罪刑法定原则之嫌，三角诈骗说的内容根本不符合虚假诉讼行为的情况。

首先，根据三角诈骗说“受骗人之所以客观上能够处分被害人的财产，是因为根据社会的一般观点，他事实上得到了被害人的概括性授权。或者说，在当时的情况下，如果排除诈骗的因素，社会一般观念认为，受骗人可以为被害人处分财产”。〔8 〕但在虚假诉讼中处于“受骗人”位置上的是法院，而法院作为中立的裁判机关不能作为纠纷中的当事人一方对被害人财产予以处分。因为法院不是纠纷中的当事人一方，既不占有也未保管当事人的财产，没有民事上的一般观念的概括性授权，其行使裁判权的行为更倾向于确权行为而不是财产处分行为。法官有权决定强制执行被害人的财产，但强制执行是在执行文书的基础上法院行使执行权的行为，是在当事人拒不执行情况下程序上的保障，完全不能与处分权等同。因为在虚假诉讼中“受骗人——法院”并非财产处分人，所以就不存在将虚假诉讼作为三角诈骗的一种特殊情形的理论基础。

其次，虚假诉讼的交付也不能满足诈骗罪的构成要求。日本学者团藤重光认为虚假诉讼是否符合诈骗罪需要解决两个问题，其中之一是“属于被害人的败诉者知道是误判，也不得不服从裁判，把财物（财产上的利益）提供给胜诉者，这种提供相当于任意的‘交付吗？” 〔9 〕牧野英一的回答是“即使败诉者没有陷入错误，但是，应该认为必须服从裁判与陷入错误是一样的，而且，存在强制执行时，因为转移财物的所持不是违法的，所以，成立应该视为任意的交付之事态。” 〔10 〕可见，日本学者认为转移财产不是违法的即可视为满足三角诈骗中任意交付的形态。笔者认为如此解释可能过于宽泛地理解了“任意交付”的含义，实际上虚假诉讼中被害人交付财物绝非出于自愿，而是在慑于强力判决下不得已的行为，因此不符合诈骗罪中“自愿交付财产”的要求。

（3）间接正犯说。这一学说源于德国，在德国刑法理论中曾经将虚假诉讼看成间接正犯，认为法院是被作为工具利用。〔11 〕我国也有学者持此观点，比如谢望原教授就认为：“诉讼诈骗就是行为人以非法占有为目的，借助法院的权威裁判，即利用他人之手非法获取财产。这种利用他人合法行为实施犯罪的情况，在刑法理论上乃是间接正犯的表现形式。” 〔12 〕

笔者认为此说并不妥当，从表面上看“间接正犯说”是朴素的“工具理论”，但事实上法院并非没有意志的物品或者工具，法官是针对具体案情，根据证据规则和自己的理性良知，独立自由地进行着裁判活动，因而将法院认为是虚假诉讼行为人的工具显然是不合适的。另外，该说认为虚假诉讼是利用国家司法权力这一合法媒介，即“利用了他人的合法行为”符合间接正犯的表现。但是，间接正犯中的“利用他人的合法行为”并非指通常意义上的合法行为，而是指排除犯罪性的违法阻却事由，即正当防卫和紧急避险等。〔13 〕因此，虚假诉讼是间接正犯的表现形式这一观点也无法自圆其说。

2.有关虚假诉讼行为定性的其他观点的探讨。围绕虚假诉讼行为的定性问题，理论界并非只有诈骗罪一个论断，尚有无罪、敲诈勒索罪、抢劫罪、妨害作证罪等观点。

“无罪说”认为，民事诉讼中当事人伪造证据的欺诈行为确实可能会给被害人造成损失，扰乱了民事诉讼的正常秩序，即使其危害程度不亚于诈骗罪，但由于没有相应条款加以规定，根据罪刑法定原则只能按照无罪处理。〔14 〕也有学者从实质上论述，认为我国诉讼制度采取职权主义模式，法院负有审查当事人所提供证据材料真假的责任。《民事诉讼法》赋予法院审查证据的义务，就不能再赋予当事人提供真实证据的义务。〔15 〕这种观点具有一定的合理性，在罪刑法定原则下我国《刑法》若没有规定其为犯罪应作无罪处理，但可以追究虚假诉讼相应的民事、行政等责任。

“敲诈勒索罪说”认为，敲诈勒索罪是采用威胁或要挟的手段，强迫他人交付财物，而威胁、要挟的方法是多样化的；虚假诉讼是要借助法院判决的强制力迫使被告交付财物，而不是骗取被告的财物。由此可见，虚假诉讼被看成是敲诈勒索的一种特殊方式、方法。〔16 〕笔者不能赞同，因为敲诈勒索罪需要存在敲诈行为迫使被害人陷入恐惧从而主动交付财产的因果关系，显然虚假诉讼不存在这种因果关系。而且，若是将遵守法院判决理解为受国家强制力的威胁、要挟，显然是不合法理的。

“抢劫罪说”认为，当法院依据形式真实主义，依据行为人伪造的证据作出对被害人不利的判决或者裁定时，被害人的财产就处于一种危险状态，即被害人如果不履行法院的判决或者裁定，法院就将采取强制执行措施（暴力），此时法院成为行为人获取财物的工具，行为人构成抢劫罪间接正犯的情形。笔者认为，“抢劫罪说”较之“敲诈勒索罪说”更无合理性。虚假诉讼行为并不存在危及被害人的生命等人身权的“胁迫”，也不符合抢劫罪的“当场”交付财物的特征，更不能将法院作为无意识的工具用间接正犯理论套用，或是将法院的裁判理解为抢劫行为。

“妨害作证罪说”主要是依据《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》：“如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的应当按照刑法第307条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任”的规定得出的。但妨害作证罪是指以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或指使他人作伪证的行为。将虚假诉讼如此认定只是针对行为人指使他人作伪证的手段行为，而忽略了手段行为背后的更为严重的虚假诉讼行为，没有予以完整地评价，是不妥当的。也有极少数学者持“伪证罪说”，但根据我国《刑法》的规定，伪证罪只限定在刑事诉讼中，而且对于被告人自己伪造证据的行为也没有期待可能性。基于现行《刑法》约束性的规定，虚假诉讼行为很难在“妨害司法罪”的类别中找到一席之地。

理论界的观点众说纷纭，甚至争论针锋相对，为什么呢？其根本原因在于我国现行《刑法》的规定根本没有涉及虚假诉讼行为。可见，面对实践中虚假诉讼行为的蔓延，不仅需要从理论上进行深入探讨，而且必须通过立法从根本上解决，这才是科学的应对方法。

二、虚假诉讼行为的入罪模式

（一）虚假诉讼入罪的理由

1.本质上虚假诉讼行为具有严重的社会危害性。虚假诉讼行为侵害了双重法益，损害了两种不同的法秩序。虚假诉讼行为会使社会公众的财产以及其他合法权益受到威胁，扰乱经济秩序，危害交易安全。对应诉的一方当事人来讲，被告人会耗费时间、浪费精力而卷入一场被人恶告的纠纷之中，如果败诉还会招致社会评价的降低等精神上的痛苦。当然，由于提起虚假诉讼的行为人多不能得逞，因而虚假诉讼对被告人合法利益的损害也并非必然，不论过程怎样，最终守法的人会得到法院的公正判决。

无论如何，虚假诉讼对司法秩序的破坏与威胁都已实然发生，其试图利用司法制度实现自己的非法目的，使民事诉讼乃至仲裁背离了真实的价值目标，浪费了国家的司法资源，亵渎了法律的尊严。如果虚假诉讼行为导致法院作出了误判，那么对司法公正和权威更是一种减损。可见，比之于一般的诈骗和妨害司法犯罪，虚假诉讼的社会危害性毫不逊色甚至更为严重，确实需要入罪。

2.逻辑上有增设虚假诉讼罪的必要。从逻辑学概念的周延性上来看，虚假诉讼有实际存在、实体定性与程序处理三个方面。在实际存在上，虚假诉讼行为是客观存在的，其源头概念是虚假行为，虚假行为存在于社会的各个层面，如果意在通过提起民事诉讼的方式骗得他人财物则为虚假诉讼行为。在实体定性上，虚假诉讼行为不是合法行为，这是对虚假诉讼行为的基本认识，但这个常识不是法律定性，虚假诉讼行为的法律定性可分为违法和犯罪两种。违法的虚假诉讼行为无须解释，其名称就昭然若揭；违法的虚假诉讼行为，如果其社会危害达到了严重程度、符合刑事违法性的要求并应受刑罚惩罚，那么就属于犯罪的虚假诉讼行为。

在程序处理上，虚假诉讼行为有可能出现在民事诉讼、行政诉讼、刑事诉讼中。在刑事诉讼中，我国《刑法》已对在刑事诉讼出现的严重妨害司法秩序的行为作了专章规定，如《刑法》第305条伪证罪，第306条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据罪，第307条第1款的妨害作证罪等足以规制发生在刑事诉讼中的这些妨害司法的虚假行为或称虚假诉讼行为，因而无需重复讨论。在行政诉讼中，行政机关处于诉讼中的强势地位，区别于民事诉讼的“谁主张谁举证”，一般是由被告人——行政机关负举证责任，这使得动用刑法来规制的必要性降低，行政诉讼完全可以抵抗虚假诉讼行为带来的风险。也就是说，虚假诉讼行为在行政诉讼极难存在和得逞。杨立新教授也认为：“行政诉讼中不存在恶意诉讼的问题，因为行政诉讼的被告是政府，对于政府的诉讼即使是不当的，也不应当追究原告责任。” 〔17 〕

在民事诉讼中，虚假诉讼行为意在骗取钱财，因而理论界和实务部门一般将虚假诉讼行为局限于民事诉讼过程中。就虚假诉讼行为而言，民事诉讼是审理非犯罪的虚假诉讼行为案件的，如果虚假诉讼行为达到了犯罪的程度，那么就超出了民事诉讼管辖的范围，理应归由刑事诉讼管辖。而且，达到犯罪程度的虚假诉讼行为以意在骗取他人财物提起了民事诉讼为特质，绝对不同于现行《刑法》对于刑事诉讼中出现的严重妨害司法秩序的行为，例如，伪证罪、毁灭证据罪、伪造证据罪、妨害作证罪均出现在刑事诉讼过程中。可见刑法缺乏虚假诉讼罪的规定。以上从逻辑概念上讲，刑法应该规定虚假诉讼罪。

（二）虚假诉讼行为的入罪模式

1.外国的刑法规制。虚假诉讼现象，绝不仅限于我国的司法实践，也是世界的普遍现象，诸多国家用刑法规制作为犯罪来处置。世界各国刑法对虚假诉讼行为的规制可归纳为三种情况。第一种是专门规定虚假诉讼罪，如意大利、西班牙、新加坡等国；第二种是将虚假诉讼中的侵财型犯罪以诈骗罪论处，如法国、德国、日本等国；第三种是将虚假诉讼纳入妨害司法罪中的证据类犯罪论处，如俄罗斯、瑞士等国。以是否独立成罪为标准，对虚假诉讼追究刑事责任的以上三种情况可归纳为两种模式，第一种模式归入已有罪名，第二种模式独立成罪。

第一种模式为归入已有罪名，如《俄罗斯刑法典》第303条规定了民事案件的参加人或其代理人制造伪证罪，第307条规定在法庭上或在审前调查中证人、被害人故意作虚假陈述或鉴定人、专家故意作虚假鉴定结论或翻译人员故意作不正确的翻译。第二种模式为独立成罪，其中新加坡《刑法》的规定最为典型，其第208条规定：“欺诈性地引起或承受一项反对其由任何人提起诉讼的法令或命令的通过，该法令或命令为了对于起诉者而言取得不恰当的数额，或者大于该起诉者应得的数额，或给予无资格获得财产的人以任何财产或由此而产生的利息；或者是引起或承受一项反对其已经履行的法令或命令被执行或对已经被履行的任何事情再被执行的，处可长至2年的有期徒刑，或处罚金，或两罚并处。” 〔18 〕那么，如何看待这两种入罪模式呢？就纳入已有罪名的立法模式来看，之所以一些国家的刑法将虚假诉讼行为纳入已有罪名予以处罚，是因为其刑法规定的诈骗罪或妨害司法罪范围相对宽泛，具有广泛的包容性，涵盖了虚假诉讼行为，当然虚假诉讼行为不独立成罪并不等于它不是一种犯罪行为。独立成罪的立法模式表明，虚假诉讼行为是通过侵害正常的司法秩序即提起诉讼而侵害被害人的合法权益的，因此，虚假诉讼行为更重要的是侵害正常的诉讼程序，这是其本质特征。

2.我国规定“虚假诉讼罪”。国外对虚假诉讼行为进行刑法规制的做法给了我们重要启示，不能简单地因为有些国家未将虚假诉讼行为单独成罪而否定增设虚假诉讼罪的合理性。基于我国《刑法》的相关规定，诈骗罪或妨害司法罪等罪名都不能涵盖虚假诉讼行为，而虚假诉讼的行为特征及侵犯的法益具有特殊性，将虚假诉讼独立成罪更为合适，能够直接为制裁虚假诉讼行为提供法律依据。2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过、2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》，在第35条中明确规定了“虚假诉讼罪”，即以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。除法定的“虚假诉讼罪”名之外，在学术界还有“诉讼欺诈罪”、“诉讼诈骗罪”的罪名。

笔者认为，相比较“诉讼欺诈”、“诉讼诈骗”而言，“虚假诉讼罪”的罪名更为合适。从语词本义上看，“欺”，形容骗人用口；“骗”，本义为欺蒙；“诈”，具有吓唬的含义。“诉讼欺诈”、“诉讼诈骗”用于针对法院是不合适的，因为谁也无法也不可能吓唬法院，他可以吓唬一般人，其根源就在于法院是代表国家行使审判权的机关并以法律强制力作后盾。虚假的意思则是与实际不相符，相比之下，“虚假诉讼罪”更能体现该行为的特质。在适用领域方面，“诉讼欺诈”、“诉讼诈骗”与民事欺诈含义相近，常混同用于针对普通人，如“合同诈骗罪”、“金融诈骗罪”都不是针对法院的。在罪名含义上，有学者指出虚假诉讼应限于通谋欺诈，是诉讼中的诉讼参加人恶意串通旨在谋害第三方利益的联合行为。在恶意串通的情形下，当事人之间不存在真实的实体法律关系，称之为“虚假诉讼”自然合情合理；也有些学者指出应仅为主动提起诉讼的原告侵害被告，是确实存有纠纷情形下的行为，不涉及“恶意串通”的要求，因而称之为“诉讼欺诈”。笔者认为，以上两种情形仅仅是虚假诉讼的两种不同类型的行为表现，都是属于利用虚假事实或证据提起诉讼的行为，因而，“虚假诉讼罪”本身就涵盖了以上两种情形，更能全面地反映该行为的本质特征。

三、虚假诉讼罪的构成释义

（一）虚假诉讼罪的构成释义

1.该罪的犯罪客体。关于虚假诉讼行为侵害的客体，主要有两种观点。其一双重客体说认为，本罪侵犯的客体是裁判机关的正常裁判活动和他人的财物所有权或财产性利益。其二简单客体说认为，虚假诉讼罪的直接客体是单一客体，即公私财产所有权，虚假诉讼行为虽然侵犯了双重具体的社会关系，即财产所有权和国家司法机关的正常活动，但只有财产所有权才是我国刑法所保护而为虚假诉讼行为所侵犯的具体的社会关系。刑法既然排除了虚假诉讼行为能够独立构成妨害司法犯罪之一，就意味着在虚假诉讼行为中刑法无意保护国家司法机关的正常活动。

笔者认为，本罪的侵犯的客体是复杂客体，包括正常的司法秩序以及不限于财产性利益的他人的所有合法权益，其中正常的司法秩序是主要客体，这也是该罪归于“妨害司法罪”一节的原因。显然，简单客体说是不合适的，该观点忽视刑法对国家司法机关正常活动的保护，忽略刑法存在一定的僵化性、滞后性以及刑法对司法活动的保护是逐渐完善的。妨害司法罪作为刑法分则第六章之下的一节着重于保护正常的司法活动以维护司法公正和权威。如果司法丧失其权威性，自然会削弱司法权的公信力，甚至导致犯罪活动得不到及时有效的惩处。必须指出的是，正常的司法秩序是主要客体，并非意味着次要客体——公民的合法权益的价值就是附带的或小于正常的司法程序，而只能说在虚假诉讼罪中正常的司法秩序更具有基础性。如果司法秩序混乱不堪，又何以保护公民的合法权益？《刑法修正案（九）》第35条“妨害司法秩序或严重侵害他人合法权益”的规定给“双重客体说”作了权威脚注。

2.该罪的犯罪客观方面。根据《刑法修正案（九）》第35条的规定，本罪客观方面表现为以捏造的事实提起民事诉讼的行为。虚假诉讼罪的客观要件主要由两个方面构成：一是捏造事实，“捏造”，即无中生有、凭空编造或歪曲事实，通常表现为虚构事实、伪造证据；二是提起民事诉讼，以捏造的事实提起民事诉讼，一般是指行为人自己捏造事实进而提起民事诉讼。如果不是行为人本人捏造事实，而是通过利用他人捏造的事实提起民事诉讼是否符合虚假诉讼罪的客观要件？在没有相关司法解释出台前，笔者认为可以将其视为行为人自己捏造的事实的情形，理由主要是根据2013年最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中第1条第2款的规定，对“利用捏造事实”包括“利用他人捏造的事实”和“行为人利用自己捏造的事实”两种情况，因为不论是利用自己捏造的还是他人捏造的在行为本质上没有差别，都构成对捏造事实的利用。因此，利用他人捏造的事实提起民事诉讼符合虚假诉讼罪的客观要件。

从罪状来看，本罪以作为方式构成。那么，是否可以包括隐瞒真相等不作为方式呢？对这个问题，多数学者认为，虚假诉讼行为人可以通过虚构事实或者隐瞒真相的方式提起诉讼；但也有学者认为，虚假诉讼的行为方式只能是作为，即“虚构事实+提起诉讼”。“隐瞒真相+提起诉讼”不能成为虚假诉讼的行为方式，因为在民事诉讼中当事人负有提供证据证明自己主张的义务，若不履行该义务只能承担举证不能的败诉后果，不构成虚假诉讼。笔者认为，虚假诉讼行为人以隐瞒真相的方式使对方陷入不利境地，如以对方已经履行完毕但未及撕毁的借条向法院起诉，要求对方履行债务，其危害性与虚构事实、伪造证据的作为具有等价性。从行为论来看，虚假诉讼罪的行为方式，以虚假行为为起点，以提起民事诉讼行为为终点，其中作为起点的虚假行为即不真实的行为，不真实的行为包括捏造事实和隐瞒真相两种。毫无疑问，捏造事实一般属于作为，隐瞒真相一般属于不作为，况且捏造事实与隐瞒真相往往是虚假行为的侧重点不同但相互帮衬的正反两种表现，但是作为终点的提起民事诉讼行为一定是作为。因此，不应将隐瞒真相排除出虚假诉讼的起点行为方式之外。

3.该罪的犯罪主体。根据《刑法修正案（九）》第35条的规定，本罪的主体包括自然人与单位。虚假诉讼罪对单位犯罪的规定，突破了妨害司法类罪的主体只包含自然人的成见，例如，在商事债务纠纷、驰名商标虚假认定、拆迁补偿、里外勾结损害改制国有企业资产等虚假诉讼案件中，参与造假的一方是法人或其他组织。虚假诉讼罪的犯罪主体，自然人则可构成共犯，第一种情况是原告与被告构成虚假诉讼罪的共犯，第二种情况是原告与证人、鉴定人等诉讼参与人构成虚假诉讼罪的共犯，第三种情况是原告与司法工作人员构成虚假诉讼罪的共犯，司法工作人员一般是指检察院、监狱从事法律工作的人员和法院从事审判工作的人员。

4.该罪的犯罪主观方面。根据《刑法修正案（九）》第35条的规定，本罪主观上是直接故意，行为人在实施虚假诉讼行为时，明知自己的行为会造成对正常的司法秩序的侵害，仍希望该结果发生并采取了提起民事诉讼的积极作为方式。虚假诉讼罪的主观方面，恶意有单方和共同两个层面。比之于单方恶意，双方当事人串通损害案外第三人的共同恶意，在主观上表现为在直接故意的双方通谋的合意，其危害要甚于单方实施的虚假诉讼行为。

在行为目的上，虚假诉讼行为人一般是为了利用诉讼制度获取某种非法利益，在司法实践中查证的虚假诉讼案件大多以非法占有为他人利益为目的。这是否意味着非法占有目的为本罪的成立条件呢？笔者认为回答是否定的。根据调研分析，按照主观目的可以将虚假诉讼案件分为逃避债务型、转移财产型、侵占财产型、推卸责任型和规避法律型四种，侵占财产仅仅是目的之一。〔19 〕况且，就利益而言，根据《刑法修正案（九）》规定的“他人合法权益”，虚假诉讼罪的犯罪对象包括财产性利益和非财产性利益两种，非财产性利益也是虚假诉讼罪要侵害的对象，也是刑法规制虚假诉讼罪应保护的法益。可见，虚假诉讼行为从主观目的上并不仅限于非法占有，如果把非法占有目的作为本罪的成立要件，则缩小了虚假诉讼罪的范围。加之，虚假诉讼行为本质上是对司法秩序的破坏，因此非法占有不应成为本罪的成立要件。

（二）虚假诉讼行为入罪的价值意义

1.有利于解决刑法滞后的问题。我国现行《民事诉讼法》只规定了对违法的虚假诉讼行为的处置，但对危害后果严重的虚假诉讼行为即犯罪的虚假诉讼行为，仍旧只根据《民事诉讼法》第112条、第113条的规定进行民事制裁，明显与其危害性不相适应，显然惩戒力度不够。《民事诉讼法》不能管辖犯罪案件，怎么办呢？只能作出诉讼程序上的推荐性规定，即明确规定“根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《民事诉讼法》的这个规定，符合“先民后刑”的法律精神理念。

《民事诉讼法》关于诉讼程序上的推荐性规定，对于所推荐的犯罪案件应该由刑事诉讼程序处置，但是必须以刑法承接以上推荐性规定而作出实体定性规定为前提，即《刑法》规定虚假诉讼罪。如果《刑法》仍然熟视无睹，不规定虚假诉讼罪，那么就会使《民事诉讼法》诉讼程序上的推荐性规定成为一纸空文，造成部门法之间相应承接、转化规定的脱节，因此应当适时地介入刑法加以规制。显而易见，司法实践要彻底避免这样的无奈，就必须解决刑法滞后的问题，解决的方法就是刑法明确规定虚假诉讼罪，2015年8月29日出台的《刑法修正案（九）》规定了“虚假诉讼罪”。

2.有利于消除司法实践两大机关对虚假诉讼行为定性不统一的问题。《刑法修正案（九）》出台之前，最高人民检察院指出，对于虚假诉讼，可作出民事制裁而不宜按诈骗罪处理，如果其手段行为构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或妨害作证罪则按该罪处理。针对虚假诉讼，最高人民法院充分说明了虚假诉讼在民间借贷方面的表现，指出了对虚假民间借贷诉讼的处理方式，构成犯罪的必须要移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。以上表明，针对虚假诉讼行为，最高人民法院、最高人民检察院这两大司法机关的司法定性都不一致。

现在，全国人大常委会颁布实施《刑法修正案（九）》，明确规定了虚假诉讼罪。《刑法修正案（九）》的效力，绝对高于最高人民检察院、最高人民法院的司法解释等，其虚假诉讼罪的规定，不仅给检察院、法院办理该类案件提供了直接法律依据，而且也消除了最高人民检察院、最高人民法院这两大司法机关对虚假诉讼行为定性不统一的问题。因为，最高人民检察院及其检察机关系统、最高人民法院及其审判机关不是立法机关，司法机关必须依照立法机关制定的法律办理案件。

3.有利于提高司法公信力。司法公信力是指社会公众确认法院行使审判权真实可靠的能力及程度，社会公众包括三个方面，其一是社会一般公民，其二是诉讼中的原告，其三是诉讼中的被告，简而言之，司法公信力就是应使这三方面的人相信法院审理案件并判决的公正及其效果。司法公信力承接法律公信力，法律公信力是一个综合性的源泉概念。以司法公信力为结点，按照秩序前后的逻辑顺序，依次为立法公信力、司法公信力。以法律公信力为原点，将其放大并进入其内部，按照法律类型模式，则分为宪法公信力、行政法公信力、民商法公信力、刑事法公信力。法律公信力的价值在于给司法公信力奠定法律依据，司法公信力的价值在于社会公众的认可和依赖，关键在于社会公众的信任，以保障内心安全感。

在刑事司法实践中法院审理案件在司法公信力中起主导作用，司法公信力以针对犯罪的不利后果——刑罚惩罚威慑以及对守法的保护发挥引导作用，司法公信力是遏制犯罪、引导守信的重要措施之一。在刑事司法实践中，不论是司法公信力的价值，还是社会公众的内心安全感，都以刑法规定犯罪及其刑罚为前提。针对虚假诉讼行为，《刑法修正案（九）》规定虚假诉讼罪，无疑意味着刑法公信力的提升。刑法公信力的提升，使法院办理虚假诉讼案件有了法律依据，从而为司法公信力的提高奠定了法律基础。法院依照刑法关于虚假诉讼罪的规定，在一审、二审、审判监督程序中，能够尽早地追究虚假诉讼行为人的刑事责任，越早追究虚假诉讼行为人的刑事责任，司法公信力就越高。

四、虚假诉讼罪的配刑

（一）虚假诉讼罪的刑罚配置

1.虚假诉讼罪的配刑理念。从刑法理论上讲，虚假诉讼罪的刑罚设置，根据罪刑相适应的原则，应与其社会危害性相当，同时注意与罪质及犯罪情节相匹配，并考虑行为人的主观恶性和人身危险性。虚假诉讼罪的社会危害性体现在破坏司法秩序和侵犯他人合法权益上，比之于单纯侵犯司法秩序和财产权的犯罪，其危害性更为严重。那么，可以参考这两类有关罪名，来解决虚假诉讼罪刑罚配置的问题。

我国诈骗罪的法定刑，根据犯罪数额的大小，分为不同的量刑幅度，法定最低刑为“三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或者单处罚金”，最高刑为“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产”。与虚假诉讼有关的妨害司法罪的法定刑大多是两个幅度，即“三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”，例如，伪证罪，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、妨害作证罪，妨害作证罪，打击报复证人罪、窝藏、包庇罪。妨害司法罪中，具体相关罪的刑罚配置做法，为虚假诉讼罪的刑罚配置提供了直接模式。

2.虚假诉讼罪的配刑。我国《刑法修正案（九）》第35条对虚假诉讼罪采取自由刑结合罚金刑的刑罚配置。在妨害作证罪的类罪家族——节罪名中，虚假诉讼罪归属于这个节罪名中的具体之一，为保持该类罪中具体罪名的刑罚体系统一性，做到了与妨害作证罪类罪中具体罪的法定刑即自由刑相一致；而且，虚假诉讼罪又侵犯财产权的特殊性，配置了罚金刑，并处或单处罚金。虚假诉讼罪的这种配刑模式具有国际普遍性，虚假诉讼独立成罪的立法设计模式在刑罚配置上也有类似的做法，如《新加坡刑法》第207条至第210条与虚假诉讼有关的法定刑则设置为“处2年以下的有期徒刑，或处罚金，或两罚并处”，这样也便于我国在处罚虚假诉讼罪方面与国际直接对接。

当然，虚假诉讼罪在法定刑设置上也考虑到了量刑幅度，《刑法修正案（九）》对虚假诉讼的法定刑分为三个梯级。第一个梯级为入罪的基本刑，与妨害司法罪类罪中的具体罪的一般法定刑幅度相同，即三年以下有期徒刑、拘役或者管制。第二个梯级为本罪的加重刑，对于一般主体，情节严重的，法定刑幅度升格为三年以上七年有期徒刑；对于特殊主体，即司法工作人员与他人共同实施虚假诉讼行为的，在法定刑限度内从重处罚。第三个梯级为他罪的加重刑，这就有可能超越本罪最高法定刑七年的限制；对于一般主体，有虚假诉讼行为又牵连构成其他犯罪如诈骗罪、贪污罪的，择一重罪并在其法定刑限度内从重处罚；对于特殊主体，司法工作人员与他人共同实施虚假诉讼行为，同时构成其他犯罪的，择一重罪并在其法定刑限度内从重处罚。

可见，《刑法修正案（九）》对虚假诉讼罪的配刑设计，解决了草案中存在的法定刑明显偏低、量刑档次区分不明显的问题，依据犯罪情节设置了本罪的加重刑。但是，这给司法机关留下了亟待解决的问题，即应当如何认定“情节严重”？笔者认为，相关司法解释出台前，可以参照近似罪名的司法解释来考量情节是否达到严重程度，但事实上虚假诉讼罪侵害双重客体的特殊性使得难以找到相似的司法解释，那么一般按传统刑法理论的行为与后果的模式考虑其情节的严重程度。例如，虚假诉讼行为人主观恶性极大，采取民事制裁后仍继续实施虚假诉讼行为；或者行为人采取与暴力手段相当的行为提起诉讼，或者造成严重的后果，如骗取利己裁判浪费了司法资源或对司法秩序的妨害已达到使之无法正常进行的程度或他人合法权益的损失巨大等情形都可以看作是“情节严重”。因此，司法机关出台司法解释对虚假诉讼罪的“情节严重”予以明确规定，直接为司法实践提供了适用依据，可以消除司法实践中将要遇到的模糊性。

（二）虚假诉讼罪的形态及其处罚

1.对虚假诉讼罪共同犯罪的处罚。虚假诉讼的行为方式主要分为虚假诉讼的原告单方侵害被告利益与原被告恶意串通损害案外第三人利益两种类型。在原告单方侵害被告的情形中，如果原告以捏造的事实提起诉讼的行为是在案外第三人的教唆下实施的，那么构成虚假诉讼罪的共犯。教唆犯起主要作用的定主犯，起次要作用的定从犯。原被告恶意串通往往是通过容易达成的调解协议结案，在庭审过程中不具有对抗性，其社会危害性相对单方侵害的情形更为严重。双方必然存在共同的犯罪故意，共同实施虚假诉讼行为，应当认为原被告双方构成虚假诉讼罪的共犯，按其所起的作用定罪处罚。

关于当事人与证人、鉴定人等诉讼参与人构成虚假诉讼罪的共犯。虚假诉讼罪的实行行为通常表现为采取虚构事实、伪造证据向法院起诉，其中伪造证据的行为在当事人自己伪造之外，往往与证人、鉴定人的帮助作伪证的行为密不可分。如果当事人以收买、诱使等方式与证人、鉴定人等诉讼参与人恶意串通，并在共同故意的支配下实施了作伪证的行为，则当事人实施的虚假诉讼行为与诉讼参与人帮助伪造证据行为在伪造证据的客观行为上部分相同，按照“部分犯罪共同说”，当事人与证人、鉴定人等诉讼参与人构成虚假诉讼罪的共犯。

当然，如果当事人与证人、鉴定人等诉讼参与人未形成意思联络，即不存在共同的犯罪故意，只是诉讼参与人的伪证行为在一定程度上造成了帮助当事人的效果。这种情况下，当事人构成虚假诉讼罪，诉讼参与人不构成其共犯。但是，诉讼参与人的伪证行为，如果达到情节严重的程度，则可能会构成帮助伪造证据罪。还有，如果诉讼参与人明知当事人提起虚假诉讼却故意提供帮助毁灭、伪造证据的行为，而当事人对此并不知情，这种情况下诉讼参与人也不构成虚假诉讼罪的共犯，只是片面的帮助犯，视其行为的严重性可能构成帮助毁灭、伪造证据罪。

关于当事人与司法工作人员的共同犯罪。当事人与法官等司法工作人员的共同犯罪不属于虚假诉讼案件的常态，但基于虚假诉讼的隐蔽性，也不能排除其发生的可能，主要表现为虚假诉讼行为人以向法官等司法工作人员行贿的方式恶意串通使其帮助伪造证据或是作出利己的裁判。在此情况下，司法工作人员的行为还可能涉及受贿行为与枉法裁判行为，是否构成虚假诉讼罪的共犯？是否需要数罪并罚？司法工作人员是国家公权力的代表，其特定身份要求其必须承担相应的义务，而司法工作人员与诉讼当事人恶意串通，利用职权参与虚假诉讼以侵害他人合法权益的行为，其社会危害性超过了一般主体的虚假诉讼行为，严重地损害了司法公正和权威。基于司法工作人员在主观上与行为人具有共同的故意，伪造证据的客观行为部分相同，因而构成虚假诉讼罪的共犯，由于其特殊身份造成的严重危害性，《刑法修正案（九）》第35条第4款对司法工作人员的虚假诉讼行为作出了明确规定，应当对司法工作人员从重处罚。

如果司法工作人员为行为人提供帮助作出错误判决，其枉法裁判的行为情节严重的还可能构成民事、行政枉法裁判罪；枉法裁判这一行为同时触犯虚假诉讼罪与民事枉法裁判罪两个罪名，构成想象竞合，应择一重罪论处。又因为民事、行政枉法裁判罪的最低法定刑幅度为五年有期徒刑，高于虚假诉讼罪的最低法定刑，应按照前者从重处罚。至于可能涉及的受贿行为，根据刑法理论的通说，国家工作人员收受贿赂后为他人谋取利益的行为如果构成犯罪，应当数罪并罚。但是根据《刑法修正案（九）》的特殊规定，择一重罪从重处罚更为妥当。

2.对虚假诉讼罪阶段形态的处罚。在我国刑法理论中，关于“着手”的理论主要有犯罪构成要件说、法益侵害说、主客观统一说三种，其中“犯罪构成要件说”是通说，即开始实施刑法规定的犯罪构成客观要件的行为是犯罪的“着手”。就虚假诉讼罪的“着手”，应从行为人捏造事实或伪造证据并提起诉讼时起算。一旦提起民事诉讼，则进入诉讼程序中，其虚假行为开始对正常司法活动形成破坏，为虚假诉讼罪的实行行为。如果仅仅停滞在捏造事实、伪造证据的状态未提起诉讼并不是“着手”，但是，即使提起诉讼的行为没有造成法院误判的后果也不影响“着手”的成立。

关于虚假诉讼罪的犯罪预备。根据我国《刑法》第22条的规定，为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。理论上讲，构成虚假诉讼的犯罪预备应满足以下条件：一是行为人为了进行虚假诉讼而准备工具、制造条件，即已将犯罪的思想付诸行动；二是尚未进入到虚假诉讼的着手；三是未进入虚假诉讼的着手是由于行为人意志以外的原因而非行为人意志的原因。行为人在提起诉讼之前，为虚假诉讼所作的准备，如虚构事实、伪造证据的行为，属于虚假诉讼罪的预备行为。如果预备行为本身又触犯了其他罪名，则属于其他罪的实行行为，比如，伪造公文证件，可能构成伪造国家机关公文、证件、印章罪或伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪，属于想象竞合，应从一重罪定罪处罚。或者，指使他人作伪证的行为，又可能构成妨害作证罪，也是与虚假诉讼罪的想象竞合，应从一重罪定罪处罚。由于对犯罪既遂的定性处罚要重于预备行为，在虚假诉讼罪的法定刑与上述罪名的法定刑相同的情况下，应以伪造公文、印章类的罪名或妨害作证罪等论处。

关于虚假诉讼罪的犯罪既遂。从《刑法修正案（九）》的罪状描述上来看，虚假诉讼罪以法定的“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”的危害结果作为犯罪构成客观方面的必要条件，这是在《民事诉讼法》对虚假诉讼已有民事制裁的基础上，区分一般违法行为与犯罪的界限所在。所以，虚假诉讼罪应当为结果犯，只有危害结果发生时才能认定既遂，与行为犯只须实施符合刑法所预设的行为就构成既遂不同。但是，虚假诉讼罪的危害后果并不要求司法秩序和他人合法权益同时受到侵害才能达到既遂，主要客体——司法秩序的妨害或者次要客体——合法权益受到严重的侵害均构成既遂，而且虚假诉讼罪中“妨害司法秩序”的危害后果也不要求以获取法院的利己错判。这是因为，当行为人通过捏造的事实提起诉讼时即已进入到着手，法院一旦对该案立案受理，法院的正常审判秩序即已经受到实质的侵害，将司法资源浪费于虚假的纠纷之中，正常的审判活动也会受到影响。所以，骗取法院的错误判决并非该罪既遂的标准，但是这也不代表虚假诉讼罪就属于行为犯。在行为人提起虚假诉讼的实行行为与危害结果之间仍具有时间和空间上的间隔，可能在立案之初就被法院及时发现，此时司法秩序未受到妨害，他人合法权益未受到严重侵害，在这个意义上虚假诉讼罪是结果犯。只有虚假诉讼行为导致妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的后果时，才能按照本罪进行处罚。

对于涉及侵害财产的虚假诉讼罪案件，还可以从行为所指向的财产数额入手，判定“侵害他人合法权益的严重程度”。这就要求相关司法解释出台具体的数额标准，同时允许地方高级人民法院根据当地经济发展状况作出针对性的数额规定。那么，对于非侵财性的虚假诉讼案件，应当如何进行量化？是考虑行为人在实施行为的主观恶性大小，还是衡量其行为造成的侵害后果的轻重？需要相关司法解释对此作出明确解释。

随着社会生活的多元发展，利益追求成为最大目的，利益纠纷日益复杂多样，有些人为了达到某种非法目的而不择手段，如采取虚假诉讼的行为方式。基于虚假诉讼的行为启动了诉讼程序，因而这种欺骗行为明显不同于一般的欺骗，既区别于诉讼中的欺骗行为——伪证，也区别于侦查阶段的欺骗——包庇。以上并非危言耸听，实际上诉讼作为维护法律权利的手段常被不法者滥用，虚假诉讼行为已经频繁出现在了司法实践中。法庭上，启动审判的法定诉讼程序中原告信誓旦旦陈述的事实却是故意编造的！法庭上，针锋相对的双方当事人其实是对案外人合演的一场骗局！法庭上，面对原被告虚虚假假指控与辩解的法官该如何审理判决？有的案件被及时戳穿，有的案件造成误判后予以纠正，这都是虚假诉讼所造成的。因此，《刑法修正案（九）》规定虚假诉讼罪，对于规制虚假诉讼行为具有积极作用。