法治政府评估的转变：从依法行政评估到法治行政评估

曹宇旗

摘要：依法行政评估是关于政府行政履职绩效的测量，是评价形式法治实施效果的主要途径，这有利于依法规范行政权力及运行。但是依法行政评估的缺陷是采用行政主导的目标评估模式，导致评估指标设计上重视法的形式方面，忽略法的实质方面。随着中国形式法治向实质法治推进，法治建设进一步升级，法治行政评估成为法治建设测量的主要途径。基于价值的法治行政评估体现公共权力对公民权利的回应，在基本核心价值观的指导下，有利于避免依法行政价值空洞化，制约依法行政经常性地发生“合法”侵犯公民权现象。法治行政评估突出法律保障公民权益的价值性，提升了行政评估结果的合法性，也能够发挥对依法行政的纠偏作用。

关键词：法治建设;依法行政评估;形式法治;实质法治

一、问题的提出：价值性评估缺失

随着法治化进程不断提速，法治在保障人身、财产及秩序等公民权利和社会价值方面的功能不断被人们所认识和接受，对政府的“法治”程度，即法治政府的考查与评价也就成为当今国内外一个广泛研究与实践的主题。在国家法治目标要求的推动下，各地方政府日益重视与运用各式各样的指标体系设计，同时重视和引进国外不同评估技术与方法，不断丰富和发展符合各地实际的法治指标体系。法治政府是政府受到预先规定并在其所有行动中宣布的规则的约束，以便人们能够准确预测政府在某些情况下使用强制权力并相应地安排个人事务。也就是说，“政府由法律产生，政府由法律控制，政府依法管理，政府对法律负责。”

作为新时期依法治国的基本战略，国务院于2004年颁布实施全面推进依法行政实施纲要（以下简称“纲要”），2005年发布关于加强依法行政决定（以下简称“决定”），要求政府进一步推进法治目标，2007年明确提出了省级政府的法治实施要求和执行效果。随后，又明确提出法治评估制度化，依法加强评估制度管理，2010年关于加强法治政府建设意见，再次明确规定强化行政工作的考核。据不完全统计，北京、天津、湖北、重庆、河北、内蒙古、辽宁、江苏、福建、四川、湖南、浙江、河南等17个省区依法颁布了依法行政评估方法。同时，借鉴国际权威量化指标，如，余杭等地方政府部门积极推进法治评估实践，设计与实施地方法治指数，这样的评估都是政府主导的模式，依法行政评估作为行政管理手段，通过把考评指标层层分解为下级部门的具体评估目标，并能够操作化为具体的行政任务。实践证明，依法行政评估的行政化能够有力推动评价考核下级各级部门进行任务层级分解和实施，鼓励下级行政机关实现任务设定的目标。

就依法行政评估的整体而言，虽然地方各级政府及非政府组织积累了一些有益经验，但各类指标体系存在比较凸显的缺陷。其一，在指标设计理念上忽视了实质性方面。行政行为缺失基本核心价值观的基础就会导致依法行政价值“空洞”化，使生活中的行政过程和行为失去了灵魂，依法行政经常发生所谓“合法”侵犯公民权利的现象，因为行政执法被狭隘地定义为依法行事，强调行政“合法律性”。行政活动仅仅由国家利益和合目的性来左右，而不受法律约束就只可能有行政技术，而无行政法可言。其二，依法行政仅仅执行和表达冷冰冰的法律文本本身，却不去拷问“法”本身的完善性问题。法和法律有一定的历史滞后，不能及时反映某一阶段或社会时期人们的利益诉求，法的稳定性要求与时代发展中的人的需求存在一定距离，法的内涵与外延就存在着与法治实践不对称、不适应、不协调的地方，由此，依法行政依据的“法”不一定是完善的法或良好的法。在法律管理方面也缺乏法律供给不足的问题，政府行为常常受到合法性的困扰。这需要转变法治评估的观念，转向亚里土多德所强调的“良法之治”。法治的先决条件是制定良好法律，良法体现“法律之善”，即法之正义。作为人类追求正义、保护个人权利的产物，既是个人权利和正义的具体内容，也是其外在表现形式。因此，正义无疑成为法律的标准，是衡量法律的尺度。实现良法治国，既要求法律的有效实施，又要实现法律之善的本质。因此，依法行政向法治行政的转变，以法治行政评估弥补依法行政评估之不足，成为法治建设与考核的必然途径。

二、依法行政评估：法律对权力的制约

依法行政可以理解为依据法律治理权力和治理权力行使者，而不是治理公民和治理权利享有者，是对行政本身的限制，而不是对公众的制约。因此，法律要求行政主体“依法设立”，行政行为“依法履行”，行政程序“依法遵守”，行政结果“依法评估”。依法行政审查和评估，可以通过对行使过程的评价反馈和行政权力的结果反馈评估，有效地抑制政府的违法行为，对政府行政行为和结果的监督作用主要体现在政府的行政行为和结果上。确保行政主体、行政程序和行政结果高度符合现行法律，通过对调查结果各方面的反馈和审查，可以有效保障公民的权益，提供有效的公共服务。

首先，依法行政评价是对行政权力主体的制约。目前，政府行政权力经常损害社会公众权益，其中一个主要原因是一些政府机关、执法主体单位不合格。许多公共机构执法是在编制管理部门的基础上实施方案和政府相关的规范性文件，缺乏法律依据，有的甚至与法律、法规或规章存在冲突。诸如由于缺乏针对行政部门收支的有效监督，以全额或部分返还没收或收费收入的形式实施自我收支制度，一些执法机构一直在进行权力寻租，导致更多的失职或滥用行政权力。实施依法行政评价考核，一方面，可以对主体责任加以约束。通过对执法的评價，发现执法主体、执法机关和其他机关之间的责任分工是否明确，协调机制是否健全。另一方面，促进行政机构之间建立协调和互补机制。由于缺乏明确的转移制度，转移机关和转移权力的法律关系模糊，行政机关存在案件转移难的问题，行政机关向司法机关转移案件往往被拒绝受理，导致追究问责难以执行。造成上述现象的主要原因是行政机关部门违法，或超越权力，或失职推诿，未履行法定职责，对行政机关形象和行政执法效率都造成严重影响，这既不利于执法队伍建设，也不利于廉政建设。评估过程的封闭性使得行政结果评价在各个环节缺乏合理的程序保障，使得评价结果缺乏公众的信任和认同，诸如社会普遍认为余杭区政府主导下的指标体系选定的公众代表不具有代表性，导致杭州余杭区的法治政府指标体系和法治指数受到国内行政实践界和法律理论界的质疑。

其次，依法行政评价是对政府权力运作程序的制约。法治的关键在于限制公权力的滥用，而制约权力主要靠制度和程序。马克思说过，程序是法律的生命形式，因而也是法律的内容生命的表现。现代社会的行政权力是一种具有强大强制力的国家权力，公民的权利和自由与之密切相关，尤其会直接受到行政自由裁量权的威胁。因此，要促进法治建设，我们必须高度重视行政程序的价值，必须树立程序正义的理念，必须坚持实施程序法治。国家行政权力必须在法定权限范围内行使，不能超越代表民意的代议机关所设立的法律之界限，否则无效。程序正义内在条件是其合法性，这是确保行政行为公平与秩序的重要前提，也是判断行政行为合法性的第一个条件，是从内部限制行政权力运作的自律机制。从某种意义上说，程序正当原则应当是依法行政的实质性内容。其功能是有效防止行政权力的滥用，并确保做出相应的行政决策是基于合法性原则。我国的行政法规主要考虑如何有效执法，如何从行政主体的有利执行的角度使管理更加便利，很少考虑行使行政权力的方式和条件，在行使行政权力的过程中，很少考虑保护另一方的权益。在执法方面，要么不遵守法定程序，要么无法律程序可以遵循。行政主体要么在合法授权范围内违反行政权力，要么不按照法律规定的方式行使行政权力，从而导致经常滥用行政权力侵犯对方合法权益。此外，在依法行政中，由于自由裁量权在法律上是合理的，不能进入司法审查范围。为了遏制自由裁量权的滥用，按照行政程序要求，行政执法行为必须给出详细说明。从这个意义上说，行政程序能够起到“过滤器”的作用，即通过先前的程序监督机制过滤掉行政决策中可能的非法因素，从而确保能够依法行政。

根据行政程序理论，行政程序立法必须遵循参与原则，行政过程应该是相对方的参与，行政行为不单方面依赖行政机关的意志，必须吸收相关人的意见。在行政程序中尽可能严格执行听证制度，即使给予另一方听证，辩护权也不一定能保证实体的利益得到维护，但是另一方参与程序之中，在很大程度上也会对行政权力形成制约。中国的行政机关根据行政权力习惯性单方面做行政行为，公众参与行政的权利机会减少到最低限度，这不仅给滥用权力、侵权带来了隐患，而且还为行政侵权打开了一扇便捷的大门，由此产生行政傲慢，更加无视相关人主体权利和地位。

第三，依法行政评价是对政府权力行为结果的制约。建设法治政府不仅取决于国家立法的质量，还取决于基层执法的有效性。但是，在实际工作中，依法对区县行政评价并没有纳入政府绩效评估，客观上需要进一步提高政府绩效评估指标体系和评估机制的科学化程度。政府绩效评估机构通常只是依法完善行政评估的现有指标，并分别组织评估，政府法制机构组织的法律行政评估权限不足，社会公众不能充分认可其评估价值，难以有效整合现有的评估手段和评估资源。在实际工作中地方政府夸大地方差异性，结果区县政府致力于建立符合该地区的依法行政评价指标体系，而统一性的评价指标体系尚未在地方政府中得以建立。而且各地方评估指标权重设置各不相同，考核工作差别很大，科学规范行政评估往往难以落实。随着中国依法行政的全面推进，关于中央对地方政府评估、上级对下级的评估、各级政府对其行政部门的评估，应该把评估指标从依赖经济指标转移到注重法律实施的成效上，把法治政府指标体系评估考核的结果作为绩效评估的基本依据。当前存在一種趋势，认为“法治”就是制度建设，因此，它强调制度体系。然后在依法行政评估领域评价指标主要集中在易于衡量的制度建设上，以及制度执行能力和效果上，但是对于依法行政人员的能力和水平考核，却没有运作良好的操作性的评估方法。因而，现行法律和条例的漏洞使得执法人员容易在“根据法律和法规”或“以上规定”的基础上拒绝当事人的请求和愿望，因为他们不能根据现行法律法规，直接拒绝和回避上述法律或法规的问题，这正是依法行政评估主要不足之处。这说明依法行政及过程是一种消极的行政行为。其消极性在于政府在行政程序中必须遵守某些规则，政府和政府官员必须遵守法律，客观上推动了依法行政评估更多地借鉴和使用指数评价方法。

国务院2004年的纲要要求和2008年的决定内容，通过地方政府细化为具体的评价指标。在2009年7月31日，安徽省马鞍山市政府率先建立《马鞍山市建设法治政府定性定量指标（2009-2013年）》，即建立法治评价的定性和定量指标，建立起具体的评估制度。根据国务院颁布的《大纲》要求，马鞍山市政府法制办根据本市的实际情况分解了评估指标的构成因素，再由基层政府部门操作化为具体可量化和可以衡量的指标群，即指标体系，包括定性和定量指标。马鞍山的“法治政府”指标体系，量化指标涉及三个层次，共有130个指标。其中，一级指标8个，二级指标24个和三级指标98个。2008年，深圳市法治政府总体指标体系中，有重点项目指标12个，子项目指标44个和惩罚性指标225个，但其内容是以国务院的大纲和决定为基础，更多的是“依法行政”评价指标。通过依法行政评估指标考核，可以比较客观考查到政府的行政权力能否得到有效约束，行政行为的合法、合理、程序、效率和便民等原则是否得到有效实施。依法行政评估反映的是考核执法程序的遵守、责任的赋予、结果的公正、违法的追究、侵权的制约以及损失的赔偿等实际状况。

三、法治行政评估：权力对权利的回应

法治是规则的统治，在此意义上，法治的定义中没有公平、正义等神圣的字眼。法治的实施基于对法律的理解，坚持法律意义，并根据法律思维确定行政行为的内容。在某种程度上，法律的形式主义是所有的依法行政判断所依据的基础。根据形式主义……裁判不是历史现象，而是通过法律材料、方法、规则、论据、逻辑等找到问题的预定答案。用规则和程序来限制权力，以及理性地理解、解释和实施法律，这也是目前形式法治的主要内容。依法行政评估是评价形式法治实施效果的主要途径，而形式法治是法治评价存在的前提条件。

依据这种形式主义思维方式，即形式法治，把法律将作为标准，具有规范法律和预测行为结果的作用，因而它强调程序和规则思维，凸显形式法治对于行政决策的影响力。但法律的规范性和程序的绝对性仍然受到实质性法治理念的质疑。实质性法治理念的倡导者亚里士多德对法治有经典描述，“已经成立的法律获得普遍地遵守，而大家所遵守的法律是制定得良好的法律”。它实际上划分了形式法治和实质法治。形式法治侧重于规则之治，其主要特征在于人在法律面前强调法治、自治、法律平等（形式上的平等），坚持法律的一般性和普遍性，倡导司法独立，注重程序、维护个人自由和承认法律的稳定性等。

形式法治理论学者往往将法治与“法律和秩序”等同起来，认为法治只是法律的优势之一，可能具有判断上的优点，它不应与民主、正义、平等（法律上或其他方面的平等）、各种人权、尊重个人或人类尊严相混合。实质法治的学者则认为形式法治与社会之间存在着某种冲突，没有存在解决思维路径的可能性。由于法律的普遍性源于现实社会的因素，因此，有必要回归现实来寻求意义，但可能使法律的原始意义被转化、改变或抛弃，相当于放弃了调整社会的法律理想。因为含义上的多元化，导致法治的“实质”往往含糊不清。这种思维方式倾向于打破和解构法治本身，而且所倡导的法治本质并非基于法律思维，而是基于在法律外部的价值性因素，并成为思考和判断的根据。然而，由于在一般意义上确定法治“本质”是非常困难的，所以只有以所谓的形式法治作为人们判断行政行为的规范和标准上的合法性，是法律的“形式”，而不是法律的“实质”，使人们在行政行为的评价中获得法律意义的确定性。如果所有法律都要经过实质性思考与判断，事实上，这意味着法官需要对每一个案件进行重新立法，法律执行的效率将大大降低，法治将成为人治或法官之统治。

社会主义法制建法治的目标应包括自由、平等、民主、正义、和谐、创新、繁荣和可持续发展，这对形式法治构成强大挑战。这正是源于人们错误理解法治目标，将依法治国等同于法治，相信只要实现依法治国，法治将得以实现。哈耶克认为这种理解是零碎的，只要所有政府行为都得到立法机关的正式授权，法治将保持不坠，但这完全是对法治意义的误解，法治和政府一切行动是否在法律意义上合法这一问题无甚关系，他们可能很合法，但仍可能不符合于法治。如果依据的法本身就是违宪的，那么违宪的法所实现的只能是秩序法治或形式法治，这与实质法治目标存在很大的距离。宪政国家最重要的价值观之一是在法治下有效保护公民权利，这也是公共权力的最终目标。要实现这一目标，法律内容必须体现公正和公民权，否则公民权利保障的基础将不复存在。“一个法律体系是一系列强制性的公开规则……当这些规则公正时，它们就构成了合法期望的基础……如果这些要求的基础不可靠，那么人类自由的领域同样不可靠。”

在社會转型和法律内容变化的基础上，我国的形式法治逐步向实质法治推进，初步确立法治的价值取向和目标。以权力为导向的权力本位法，逐渐被以价值为导向的价值本位法取代，前者主要目的只是为了实现秩序和管理目标，后者主要体现为价值取向，以保护公民权利为其核心。特别是国家对人权的尊重和保护已经写入2004年的宪法修正文本中，并高调以宪法的形式发表了关注人权的声明，反映了我国政治文明发展的成果及法治建设的要求，其强调的核心价值就是保护公民权利和规范国家权力。这为其他法律、法规保护公民权提供了直接的宪政基础和法律渊源。

实质法治的目标要求将国家权力置于法的统治之下，这是当前建设法治国家中最重要的条件。从形式法治评估向实质法治评估的过渡并不是摈弃对形式法治的考查，这恰恰是将法治建设进一步升级了，把形式法治升级到实质法治。这拓展了法治思考的路径，打开了法治建设的桎梏，把价值、道德、正义等因素引入法治解释之中。由于实质法治思想中存在个别正义因素，使立法辩论中存在诸多争议，因此，我们既不能否定法治的本质作用，也不能完全肯定规则的形式意义。由于法治的形式限制，有必要由实质性法治发挥纠偏作用。

四、结语

依法行政评估的变迁可反映出法治实施的阶段性内容特征，并不能考查出法治情况的全部内容。法治要求政府严格保护宪法和法律规定的公民权利，严格限制行使自由裁量权的范围，规范和约束行政机关和行政人员的行政执法行为。通过对法律的行政评估来考查政府行为结果的合法性，以检查行政主体和行政行为是否符合整个价值目标和法治要求。目前，依法行政评价仅限于对现行法律实施的评估，基本不涉及对法律价值性的考查。法治行政的关键之处是政府和公民必须在法律下得到平等对待，法治的整体建设是把政府、公民、行政纳入同一框架，依法行政只是法治行政的一个方面。但是，法治行政内容多样化，涉及合理行政的民主、正义、服务、诚信、便民和高效等社会价值诉求，法治行政以其价值的丰富性和解读上的弹性，可以不断调试与适应时代生活变化中不断倡导的新理想和新价值观。