我国《反家庭暴力法》中人身安全保护令制度的困境与出路研究

2019-09-09慎先进王海琴

三峡大学学报（人文社会科学版） 2019年5期

关键词：被申请人施暴家暴

慎先进，王海琴，陈月

(1.三峡大学法学与公共管理学院，湖北宜昌 443002； 2.三峡大学科技学院，湖北宜昌 443002； 3.中南财经政法大学法学院，湖北武汉 430073)

一、我国《反家庭暴力法》中人身安全保护令的实施现状

1.《反家庭暴力法》中人身安全保护令概述

(1)家庭暴力的界定

家庭暴力行为不仅危害家庭成员的身心健康，还会危害未成年子女的健康成长，甚至引发恶性犯罪行为。第三期中国妇女社会地位调查报告的数据显示：“在整个婚姻生活中曾遭受过配偶侮辱谩骂、殴打、限制人身自由、经济控制、强迫性生活等不同形式家庭暴力的女性占24.7%，其中，明确表示遭受过配偶殴打的比例为5.5%，农村和城镇分别为7.8%和3.1%。”[1]全国每年各级妇联收到的有关家庭暴力的投诉均达到4万～5万件，约占婚姻家庭类投诉的四分之一[2]。为了保护妇女儿童老人等家庭弱势方的权益，针对我国家庭暴力的客观情况，我国于2016年颁布并实施了《中华人民共和国反家庭暴力法》。该法第2条将家庭暴力定义为：“家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵权行为。”该法条的最大亮点就是规定了人身安全保护令制度。

(2)人身安全保护令的界定

我国《反家庭暴力法》并未对人身安全保护令的概念进行明确界定，但是该法第23条规定，“当事人因遭受家庭暴力或者面临家庭暴力的现实危险，向人民法院申请人身安全保护令的，人民法院应当受理。”结合该法第2条对“家庭暴力”含义的阐述和第37条的规定，我国《反家庭暴力法》中的人身安全保护令的主体包含所有的“家庭成员”以及家庭成员以外共同生活的人。而其中的“家庭成员”包括但不限于近亲属，该法第2条中的家庭成员既包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等近亲属，也包括其他具有亲密关系的人，例如公婆与儿媳，岳父母与女婿、姑嫂等亲属[2]7。笔者在中国裁判文书网中抽样调查了100个人身安全保护令的裁决书，其中申请人除了配偶及子女，有11%涉及家庭关系中的其他成员，其中包括儿子家暴父母、哥哥家暴母亲和弟弟、兄嫂及侄子家暴小姑子、孙子家暴爷爷奶奶、女婿家暴岳父等等。

我国在2008年3月最高人民法院中国应用法学研究会所编发的《审理指南》中，最初提出了民事保护令制度。但是该指南中的人身安全保护裁定的性质是一种民事强制措施，该指南中的人身安全保护裁定与《反家庭暴力法》中的人身安全保护令并不相同，它们不能完全划等号[3]。综上所述，我国《反家庭暴力法》中的人身安全保护令可定义为：为了制止家庭暴力行为，保护家庭成员或其他共同生活的人的人身安全，法院依据申请而做出的禁止加害人在一定时期内实施一定的行为或责令加害人完成一定行为的民事裁定[4]。

2.我国《反家庭暴力法》中人身安全保护令的实施现状

20世纪80年代以来，为了预防和制止家庭暴力行为，民事保护令制度开始出现在西方国家的家庭暴力防治法中。民事保护令改变了单纯事后处罚的补救手段，开始运用司法手段保护受害人的人身安全和财产安全，开始改变司法消极、被动的传统形象[5]156-157。我国《反家庭暴力法》的人身安全保护令制度已经正式实施3周年，笔者从中国裁判文书网上以“家庭暴力”、“人身安全保护令”、“裁定书”为关键词搜索，搜到的审判日期为“2016年-至今”案例高达1401例，平均每年500多例。可见我国《反家庭暴力法》实施以后，家庭暴力的不少受害者已经开始学会用司法的手段来保护自己的权利。本文主要从下面几个方面来分析三年来我国《反家庭暴力法》中人身安全保护令的实施现状：

(1)地域分布呈现严重不均衡状态

查阅中国裁判文书网可知，我国大陆31个省级行政区域都有涉及人身安全保护令裁定书的案件，可见我国各个地区均有家庭暴力受害者开始利用人身安全保护令来保护自己的人身安全，这也说明完善人身安全保护令制度迫在眉睫。各个省份(含自治区、直辖市，以下同)审理的人身安全保护令的案件数量差异特别大，数量最多的江苏省三年审理了296件，而数量最少的黑龙江只有1件。案件数量较少的主要是黑龙江、西藏、新疆、海南等偏远地区，这些地区人身保护令案件数量极少的原因可能是因为宣传不到位，很多遭受家暴的受害者并不知道遭受家庭暴力可以申请人身保护令来保护自己的人身安全。针对这种情况，当地最容易接触家庭暴力事件的派出所、妇联、居委会、村委会等机构或组织在接到受害者的求助时，应当向受害人解释可以向法院申请人身保护令来保护自己。学校也应该向学生定期发送一些宣传手册，说明家暴的危害以及救助措施等等。

(2)申请人与被申请人的关系以配偶为主

笔者对2018年申请人身安全保护令案件抽样选取了100个案例，从中总结发现，申请人与被申请人89%是配偶关系，申请人与被申请人之间是其他家庭关系的占11%。在配偶关系中，正在离婚纠纷处理期间或者法院判决不准离婚之后的占46%，在婚姻存续期间提起人身安全保护令的占配偶关系的54%。这充分证明了我国《反家庭暴力法》规定的不同于民事裁判中民事强制措施的人身安全保护令制度的积极意义，人身安全保护令制度可以独立存在并发挥着保护受害人的特殊功能，可以充分保护离婚纠纷外家庭关系中的家庭暴力受害人的权益。

(3)申请后被驳回率较高

在申请人身安全保护令的案件中，签发率为81%，驳回率为19%，这从侧面反映了在家庭暴力案件中还有相当一部分受害者无法利用司法手段来保护自己的权益。在驳回的案件中，有47.4%的比例是因为申请人仅仅在申请书中陈述自己遭到了家庭暴力或者有面临家庭暴力的危险，但是未提供任何其他证据；有47.4%的申请人虽然提供了派出所接处警工作登记表、证明及照片，但是未形成完整的证据链；还有5.2%的案件是因为虽然被申请人承认殴打过申请人，但是向申请人表达了歉意，亦认识到自己行为的错误，法院认为申请人不再存在面临家庭暴力的危险。而成功签发的案例中，有12.3%是因为被申请人自己承认存在家暴行为而使法院决定签发人身安全保护令的。由此可见，除非被申请人承认，家庭暴力案中受害人并无收集证据的意识，而且由于家庭暴力的隐蔽性，法院利用职权也难以收集到有效的证据，这就导致许多申请人身安全保护令的案件被驳回。

(4)证据种类

在申请人身安全保护令的案例中，申请人提供了证据的共46件，占46%，证据的种类主要包括报警出警记录、医院的门诊病例、被侵权的照片、短信、微信聊天截图、被申请人保证书、司法鉴定意见和妇联、村委会等的登记表或证明等等。这些证据所占的数量分别如表1所示。

表1 申请人提供的证据类型及数量

从表中可以发现，在申请人身安全保护令案件中，申请人提供的证据排名前三的分别是报警记录、病例和照片。这是因为我国公安机关的职能范围十分广泛，涉及打击犯罪和维护社会治安，在发生各种纠纷时，人们最先想到的就是报警。但并不是所有的报警记录都会使法院认定存在家暴的事实，因此，当事人在报警或者求助时，民警到现场后应该立即取证，并问清楚事实，记录家暴发生的具体经过，加强公安机关报警记录、询问笔录等证据的证明力。执法者还应该引导受害者树立收集证据的意识，告知受害人有意识地保留伤情照片、医院就诊证明，施暴者打骂、威胁的录音录像，相关的短信、邮件、微信、QQ聊天记录等。这些都会减少法院对家暴的认定难度，增加人身安全保护令的签发数量。

二、我国人身安全保护令实施的现实困境

从中国裁判文书网所呈现的资料来，已经有相当数量的家庭暴力受害人开始尝试申请人身安全保护令来保护自己的合法权益，尽管如此，人身安全保护令在现实运行中仍然陷入许多困境，签发率并不高。

1.人身安全保护令举证难

家庭暴力案件因家庭成员之间的特殊纽带关系而具有长期性、封闭性和隐秘性。首先，与一般的民事侵权案件不同的是，在家庭暴力侵权案件中，受害人多为弱势群体，他们经常不敢收集证据。或者即使敢于收集证据，他们也不知如何着手。其次，在遭受冷暴力的情况下，受害人虽然受到了精神伤害，但是由于没有发生肢体冲突，很难留下医疗记录和验伤报告等证据。最后，由于各种原因，很多了解家庭暴力的证人(如村委会、居委会、亲戚、邻居、朋友等)本着事不关己的态度不愿介入他人家庭生活而并不乐意出庭作证，这些都导致了当事人举证困难。

根据民事诉讼法的规定，谁主张，谁举证。一般而言，要认定一起家庭暴力需要确定存在施暴行为、施暴产生一定的后果以及施暴行为和损害后果存在因果关系等相关证据。在司法实践中，法官面临证据不足、取证难、认证难等困难，除了家庭暴力案件中受害人收集证据的意识不强之外，还有就是因为现行的证据规则在证据采信、认定方面没有充分考虑家庭暴力案件的特点[5]330。一般来说，证据规则中包含可采证据、不可采证据的类型、证明的标准、完全有证明力的证据分类、可采证据的认定、举证责任的分配与转移、非法证据的排除规则、表见证明、人民法院依职权调取搜集证据等[6]。但是《反家庭暴力法》对于法院审理人身保护令案件的证据如何认定并未进行特殊规定，那么人身安全保护令制度就会像婚姻法中关于家庭暴力的相关规定一样，只是一纸空文。

2.人身安全保护令实际执行难

我国《反家庭暴力法》规定人身保护令的执行机关是人民法院，公安机关及村民委员会和居民委员会对执行予以协助。但是执行机关的职责有哪些，具体有哪些执行方式，法律并未做出明确规定，导致执行机关的执行效果大打折扣，从而损害人身安全保护令的威慑力。在司法实践中，一些公安机关认为，警察的协助义务是在人身安全保护令执行出问题之后再出警协助，但是此时司法权威已经受损，导致法院无法顺利执行人身安全保护令。比如，送达和执行过程中遭遇暴力抗拒，拘留处罚执行过程中遭拘留场所拒收，协助执行通知书被拒收等等。

3.违反人身安全保护令追责难

在人身安全保护令的执行中，不乏有一些施暴者屡教不改，在收到法院的人身安全保护令之后依然我行我素，实施家庭暴力。法院并不能保证在签发人身安全保护令之后施暴人就会就范，除非对违反法令之人给予严厉的处罚。我国《反家庭暴力法》第34条虽然规定，违反人身安全保护令将可能遭到罚款、拘留乃至负刑事责任，但是这种原则性的规定存在以下几个问题：第一，关于罚款，这种处罚对于长期实施家暴并且违反人身安全保护令的加害人并无震慑力。一方面对于穷人来说，可能会拒交罚款，而富人可能并不在乎；另一方面在婚姻关系存续期间，这些罚款都是夫妻共同财产，如果对加害人进行罚款，也会使受害人遭受损失。第二，关于拘留，我国拘留的时间一般最长只有15天，在拘留释放之后，若是再违反人身安全保护令，法院也无法做到24小时监督，这对被申请人来说威慑力不强。第三，追究被申请人的刑事责任确实可以对其起到震慑作用，但是目前司法实践中，违反人身安全保护令追责较为困难。这是因为我国《反家庭暴力法》并未对违反人身安全保护令涉嫌触犯何种罪名未明确规定，且违反该禁令的刑事案件是自诉还是公诉案件、由哪个主体侦查起诉都并未规定，法律责任规定的可操作性不强，无法制裁被申请人，使得申请人对人身安全保护令的作用产生怀疑。

三、《反家庭暴力法》中人身保护令制度的完善路径

针对司法实践中人身安全保护令运行不畅的困境，我国在以后的立法和司法中应从完善证据制度、完善配套措施、确定执行主体及明确违反后的刑事责任等方面寻求出路。

1.完善证据制度

(1)拓宽可采纳证据的范围

《反家庭暴力法》中规定了公安机关的出警记录、告诫书、伤情鉴定意见等证据。从笔者抽取的100个案例中可以看出，报警出警记录、医院的门诊病例、被侵权的照片、短信、微信聊天截图、被申请人保证书、司法鉴定意见和妇联、村委会等的登记表或证明等等都可以用来证明存在家庭暴力的事实。但是考虑到申请人身安全保护令的案件收集证据的困难性，应该尽可能拓宽可采证据的范围。除法定证据，应尽可能采纳其他多种证据。如公安机关的接警记录、询问笔录；调解书；施暴人的恐吓信、手机短信、悔过书、保证书、日记；医生的诊断书；受害人提供的医疗费、误工费、鉴定费、交通费等经济损失的单据；申请人的伤情、撕扯的衣服、毁坏的物品、施暴的工具；家庭暴力的录音、伤情照片；伤情鉴定书。这些都要作为法定的证据，应当作为申请人身安全保护令案件中认定存在家庭暴力或者面临家庭暴力危险的证据。

实际上证明存在家庭暴力的还有很多，其他知悉家庭暴力的组织或个人，如受害人近亲属、庇护机构、妇女联合会、居民委员会、村民委员会、中小学、幼儿园教育机构等出具的证明材料等，都可以作为认定存在家庭暴力或者面临家庭暴力危险的证据。在该类案件中，还有一类特殊证人证言应当具有可采性，那就是未成年子女的证人证言。在存在家庭暴力的家庭中，未成年子女往往是家庭暴力的唯一证人。对于未成年子女提供的与其年龄、智力及精神状况相当的证言，可以作为证据使用。除此之外，还可以采纳品格证据，即对于施暴人曾经实施过家庭暴力或者具有暴力倾向的，也应作为证据使用。

(2)降低申请人的证明标准

我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第37条确定了民事证据法中的“高度盖然性”的证明标准。“高度盖然性”的证明力度“从概率上讲大体相当于75%”[7]。但是要求家庭暴力受害人达到这样的举证标准，往往不利于发现案件事实。对于申请人提出的证据或者主张，人民法院只要确信能使一个正常的、理智的第三人认为其主张或者理由真实存在的，就应该签发人身安全保护令。实际上签发人身安全保护令并不会对申请人与被申请人的权利和义务作出终局性的分配，当事人的婚姻关系、财产权利归属以及子女权益等人身财产关系并不会因人身安全保护令产生实质性影响，它也不是惩罚性措施。因此，在决定是否签发人身安全保护令时，法院无须排除一切合理怀疑。法官在审理申请人身安全保护令的案件时，适用合理人或普通人的证明标准充分体现了《反家庭暴力法》的立法宗旨，将法律价值判断引入事实领域之中，减轻受害人的举证责任，有利于保护受害人的权益。

(3)举证责任的分配

一般认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条的规定实际上已经在一定条件下赋予了法官对举证责任分配的自由裁量权。当人民法院在审理申请人身安全保护令的案件时，应该考虑到家庭暴力的隐蔽性与取证难的特点，合理分配举证责任。

在一般情况下，申请人虽然提供了照片、报警记录和伤情诊断等间接证据，但这无法形成诉讼证明所要求的证据链。不过根据正常的生活常识可知，当某一家庭成员受到伤害时，作为共同生活的家庭成员的被申请人理应不会对申请人的伤情一无所知或者无法作出令人信服的说明。在这种情况下，如果申请人提供了部分证据材料指认被申请人为家庭暴力的实施者，我们应当认为其完成了自己的举证责任，剩下的家庭暴力不存在的举证责任就转移至被申请人一方。

如在“申请人张XX申请人身安全保护令一案民事裁定书”①中，申请人向法庭提交的证明材料主要有派出所的受案回执、询问笔录、伤情照片及就诊病历。被申请人对其在派出所的询问笔录无异议，但其否认对申请人及母亲实施家庭暴力，并表示对伤情照片及就诊病历不知情。结果法院认定申请人提供的证据不足以认定被申请人实施了家庭暴力从而拒绝签发人身安全保护令。笔者认为，该案中申请人已经提供了必要证据，并且指明施暴者是被申请人，那么应当认为申请人已经完成他的举证责任，应该由被申请人对申请人的伤情作出合理解释，否则应该承担举证不能的责任。因为被申请人表示对于照片和病例不清楚，所以应当认定被申请人存在家暴的行为，从而签发人身安全保护令。

2.完善人身安全保护令的执行措施

(1)增加经济给付措施

我国《《反家庭暴力法》》第29条仅仅规定了人身方面的保护令，这对于保护家庭暴力中受害者的力度是远远不够的。不少国家或地区的《反家庭暴力法》规定，申请人可以向被申请人提出支付金钱的申请，使其获得一定的物质保障。这些物质保障主要包括赔偿医疗费用、给受害人安排住所和限制施暴人对家庭财产的处分权利等。所以在我国的人身安全保护令的具体措施方面也应考虑增加关于经济方面的处罚措施。这些经济方面的措施包括但不限于赔偿受害人因家庭暴力而遭受的物质损失、支付子女抚育费用等必要费用，限制施暴人处分家庭价值较大的财产，禁止施暴人与他人恶意串通隐匿或处分共同财产。

(2)增加被申请人的行为矫治

防止家庭暴力的基本原则毫无疑问应以预防为主，事后救济只是不得已之举。试图仅仅运用简单的告诫或者批评教育对于具有长期施暴习惯和扭曲心理的人来说无异于对牛弹琴。但纯粹采取强制的处罚手段也可能会使家庭完全破裂。

因此，除了我国《反家庭暴力法》规定的措施之外，还应该增加矫治的手段，做到教育、惩罚、矫治三位一体，预防家庭暴力行为的发生。人身安全保护令作为一项禁令，只能暂时保护受害人免受暴力伤害。要想从根本上改变施暴人的施暴习惯，最重要的还是要让施暴人树立家庭成员一律平等和相互尊重的观念。我国台湾地区在民事保护令中确立了具有积极辅导教育和治疗疏解色彩的加害人处遇计划[8]，主要包括对被申请人进行心理辅导、改善被申请人的偏差行为、引导被申请人进行自我情绪管理和对其进行精神治疗等措施。美国过半数州和哥伦比亚特区也有类似的针对施暴者的家庭暴力辅导[9]，这些有效的干预措施主要有进行强制药物治疗、辅导其有效控制恶劣脾气等。

(3)明确保护令的执行主体

第一，法院与公安机关分别执行不同内容的保护令。

因为《反家庭暴力法》规定的人身安全保护令的执行主体是法院，公安机关以及村(居)委会仅仅有协助执行的义务，这使得公安机关对于自己的职责并未有明确的认识。仅仅在人身安全保护令执行出问题之后公安机关再出警协助，这就使得法院在送达、执行人身安全保护令时处于孤立无援的地步。除此之外，人民法院内部的司法警察只是审判辅助力量，无法承担打击违法犯罪行为、维护社会治安的义务，对通常发生在申请人生活和工作的各个区域的被申请人违反人身安全保护令的行为鞭长莫及[10]。因此，对于人身安全保护令的执行，公安机关应该起到更加重要的作用，这在对家庭暴力受害人的人身安全保护以及对施暴人的限制和约束方面表现得更为明显。从比较法来看，英美法系国家家庭暴力防治法均规定民事保护令由警察执行，如送达和执行民事保护令是美国警察最重要的警务工作。即使辖区警察不能及时送达保护令，他们也会将送达工作安排给被申请人住所附近的巡警。我国台湾地区也确立了由警察机关和法院根据保护令的内容分类执行的模式[5]251。因此，从吸取其他国家和地区成熟的经验来看，我国大陆地区可以建立法院与公安机关分工配合的执行主体机制，明确各自的职责，防止职责不清而发生相互推诿的现象。

第二，发挥居民委员会与村民委员会在执行中的协助与监督作用。

《反家庭暴力法》中还规定了一类协助执行主体，那就是村民委员会和居民委员会。但是根据《城市居民委员会组织法》和《村民委员会组织法》的规定，他们都是群众自治组织，不能处分公民的人身和财产权。居民委员会和村民委员会能否接受委托对被申请人实施行政强制，根据我国《行政强制法》第17条的规定不无疑问。虽然两委会的性质决定了他们没有强制执行权，但是，他们可以发挥自身的优势，监督保护令的执行情况，一旦发现被申请人存在拒不执行的情况，可以协助申请人报警、申请强制执行等。他们还可以建立临时的庇护场所，让那些处于危险境地的申请人有个暂时安全的容身之所。

3.从刑事责任上强化人身安全保护令

现在世界各国较为通行的做法是对违反人身安全保护令的被申请人科以刑罚以震慑其有效履行人身安全保护令。在美国，大多数州通过立法规定，违反人身安全保护令的行为构成刑事犯罪。违反保护令的犯罪包括民事藐视法庭罪、刑事藐视法庭罪或者其他罪名。如果施暴人违反人身安全保护令，无故接触或殴打申请人，不管有无造成申请人或其近亲属受到人身伤害或财产损失的后果，均构成违反保护令罪。目前，英国、南非、土耳其、菲律宾、马来西亚、印度尼西亚等国家都已经将违反人身安全保护令的行为定罪[5]262-263。

违反人身安全保护令的行为在我国的《反家庭暴力法》中也被规定为犯罪，应该依法追究刑事责任。但是法律规定过于原则性，可操作性不强。对此，笔者提出以下三点建议：首先，刑法中应该设立违反保护令罪，并且详细规定定罪量刑标准。其次，对于违反人身安全保护令可能构成犯罪的，应该属于自诉案件，适用自诉案件的启动程序。违反人身安全保护令可能构成犯罪的，一般都属于比较轻微的刑事案件(如果造成了比较严重的后果，应该根据其他罪名定罪，如故意伤害、故意杀人、故意毁坏财产罪等)，因此本质上应该属于自诉案件。且在我国申请人身安全保护令的主体与被申请主体往往不是存在婚姻关系就是存在其他家庭关系，从内心上要求彻底追究被申请人的刑事责任的人总会存在诸多考虑，实际上数量并不多。因此公权力并不应该过分介入到家庭关系之中，否则使得许多家庭暴力的受害人不敢再申请人身安全保护令。最后，应该明确违反人身安全保护令处罚的民刑转化程序，规定当民事处罚措施无法执行时转为刑事追责等，这有助于审判实践的实际操作，让违反人身安全保护令的刑事责任真正得到落实。