浅析网络诽谤的刑法规制

关键词 网络诽谤 刑法规制 诽谤罪

作者简介：孙菊飞，临海市人民检察院。

中图分类号：D924                                                            文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.142

一、网络诽谤概述

（一）网络诽谤的概念

诽谤一词作为贬义词最早见于《韩非子·非难》一书：“大王若以此不信，则小者以为毁訾诽谤，大者患祸灾害死亡及其身。”在今天的语境下，诽谤的含义为：以不真实的言词来污蔑、中伤他人。进而，网络诽谤的概念即为：借助网络对他人进行不真实言辞的污蔑或中伤。

（二）网络诽谤的特点

网络诽谤罪的本质就是传统的诽谤罪，而并非一个独立的新罪名，但网络诽谤以互联网为媒介，存在其自身的特点。

其一，传播的快速性。自第三次工业革命以来，信息技术得到了飞跃发展，网络处理、传播信息的速度也有了极大提高。以微博为例，在行为人发布博文后几分钟内可能会收获上万次的转发、评论与点赞。由此，诽谤信息一经发布，即可能吸引大量网民浏览，以几何式的速度传播。

其二，覆盖面的广泛性。与传统的诽谤靠口耳相传或写信之类覆盖面较低不同，网络诽谤因其依靠互联网而覆盖面较广。网络传输信息不受时间和空间的限制，即便身处一个密闭的房间里，也可以将信息传至五湖四海;即便身处全国各地也可以在同一时刻看到相同的信息。

其三，成本的低廉性。传统诽谤最主要的口耳相传需要一定的时间和精力。与此相比，网络诽谤所需的成本可以达到忽略不计的程度。编造者只需手指一点，博文即会被上传，之后的传播更不用编造者“操心”，进行浏览的网络用户即是传播者。

二、 网络诽谤罪的犯罪构成

（一）诽谤罪的主体为一般主体，即自然人

单位犯罪具有特殊性，由此法律规定只有明文规定单位可以作为犯罪主体的，单位才可以成为犯罪主体。由《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）对诽谤罪的规定可知，现行法未将单位列入诽谤罪的主体。传统的诽谤罪主体包括捏造事实者与传播虚构事实者。而有学者将网络诽谤罪的主体分为“捏造诽请售论者、诽请售论发布者、诽谤曹论转发者、网络运营商与团体性的行为主体”五类，前三项属于网络时代必然出现的诽谤罪主体，由此只来讨论后两类。笔者认可其将网络运营商纳入网络诽谤主体的观点，但要将团体性的行为主体纳入并不容易。团体性的行为主体主要指“网络水军”，“网络水军”带有较强的复杂性，它可能是一人，也可能是多人甚至于一个组织;可能是无偿，也可能为有偿;可能是自发，也可能是蓄意组织。由于它的复杂性，确认其行为主体资格不易，要将其列入网络诽谤主体也存在较大困难，而从其组织者入手不失为好方法。再论网络运营商的主体资格，网络运营商对网络负有监管的义务，有责任删除已明知的虚假信息或诽谤内容，虽在司法解释中对有偿发布虚假信息或删除信息行为以非法经营罪论处，但也有部分网络运营商为博取关注，明知为虚假或诽谤他人的言词，不予删除，而是任其发展，虽然不是以营利为目的，但也对网络诽谤的受害人的名誉与人格尊严造成伤害。由此考虑，可考虑将网络运营商纳入网络诽谤罪的主体范畴。

（二）誹谤罪的主观方面

诽谤罪在主观方面表现为公然侮辱与捏造事实诽谤，由此，诽谤罪的主观方面为故意，即明知自己的诽谤行为会损毁他人人格，破坏他人名誉，仍希望或者放任这一结果的发生。而虽进行了诽谤行为，但因疏忽大意或盲目自信而错信不真实的信息并进行传播的，则属于过失，不构成网络诽谤。现学界多倾向于诽谤罪的主观方面只包括直接故意，但笔者认为间接故意也应被包含其中。直接故意离不开“明知”二字，明知自己行为的性质与社会危害性，明知行为会造成的结果，明知犯罪对象、时间、地点等。而间接故意也体现了“明知”，也包括以上三个部分，区别只在于放任了危害结果的发生。

（三）诽谤罪的客体

诽谤罪的客体为公民的人格尊严与名誉权。人格尊严是比较抽象的概念，与人的精神紧密相关，网络诽谤行为的直接后果表现为对受害人的精神状况有影响，但受这一行为影响所产生的间接后果也很严重，包括受害人对自己身体的伤害与误信虚构内容之人对受害人的精神和身体的伤害。在其他罪名中，间接结果一般不会作为本罪定罪依据，而多为量刑情节或另处一罪，但在网络诽谤罪中则不然，在2003年的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称两高《解释》）中，对网络诽谤的司法解释中写明“造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的”为《刑法》第二百四十六条第一款所述的“情节严重”，将其作为定罪标准。虽然诽谤罪的客体为人格和名誉权，但公民的生命权利也可能会由于诽谤行为而受损，将其作为定罪依据，具有充分的合理性。

（四）诽谤罪的客观方面

诽谤罪的客观方面体现于以暴力或者其他方法捏造事实诽谤他人。两高出台的司法解释更具体的界定了捏造事实诽谤他人，即“捏造损害他人名誉的信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上做布的。”在此，笔者更认同张明楷教授的观点，即不需“捏造”与“散布”二者皆为才是诽谤罪，只进行了其中一项，只“捏造了不实信息”或“散布了虚构事实”，也可构成诽谤罪。

三、司法解释里的网络诽谤规制

除在《刑法》中有所规定外，2013年两高也下发了关于网络诽谤的司法解释，主要对法律适用中存在问题的部分进行了解释和补充，列举了“捏造实施诽谤他人的情况”“情节严重”的情形与“严重危害社会秩序和国家利益”的情形等，以下笔者拟讨论关于网络诽谤争议较大的“告诉才处理”进行探讨。

《刑法》第二百四十六条第二款规定前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。不同于大多数由人民检察院提起公诉的刑事罪名，诽谤罪属于“告诉才处理”的罪，需要受害人提出起诉，法院才能受理，而若受害人未提出起诉，法院则无权受理。问题有二：一是网络诽谤的证据采集问题。公诉案件在公安机关或检察院进行调查，采集证据后由检察院提起公诉，而自诉案件的证据按照法律规定应由起诉人提供。网络案件中，存在同一人多个账号，无法查明某一账号真实信息等需要较为专业的网络技术才能解决的问题，这些技术一般的民众并不擅长，这种情况下将举证责任归于受害人不符合法律应对受害人法益进行保护的追求。由此，《刑法修正案（九）》在《刑法》第二百四十六条后拟增加第三款：通过信息网络实施第一款的行为，被害人向人民法院自诉，但提供证据却有困难的，人民法院也可以要求公安机关提供协助。但这一拟规里的“可以”亦存在不合理处，“可以”相对应的“不可以”，那么在这种情况下“可以”，在何种情况下又“不可以”呢？这一判断并无标准而完全由人民法院决定，不利于受害人法益的保护。

四、网络诽谤刑法规制的路径

（一）明确网络诽谤的罪与非罪

要判断某一行为是否违反了某一法律，要从其构成要件入手，诽谤罪的具体构成前文已经探讨过了，但满足了诽谤罪四要件的行为即构成诽谤罪。当诽谤罪与言论自由冲突时，旨在表明言论自由无法成为诽谤的“免死金牌”。而相对而言，在某些情况下的言论自由保护的法益是胜过规制诽谤所保护的法益的。张明楷教授指出刑法应降低对公众人物名誉的保护规格，这一观点将“他人”里较为特殊的公共人物与普通公民区分开，强调在诽谤案中对要保护的法益进行衡量。我国《宪法》第四十一条第一款规定“中华人民共和国公民对于任何国机关和国家工作人员，有提出批评和议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法渎职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行还告陷害。表明在有关公共事务和公众人物的事件中，我国公民是享有极大的言论自由权。此外，由于信息的不对称性，公民所接收的信息可能经过多次传播，真实性与准确性无法保证，而基于此对公共人物有类似诽谤的言论也可以理解，用法律进行规制未免太过严苛。在利益衡中，人们普遍认为，可以在更大程度上限制国家工作人员的名权。由此，并非符合诽谤罪四要件的行为都应以诽谤罪论处，法益衡量下对公共人物名誉权的保护轻于对言论自由的保护。

（二）网络诽谤信息转发者的刑法规制

在诽谤案件中，通常只会对捏造信息者进行规制，而转发者基本不用承担责任。转发者对诽谤信息进行转发，其直接目的并不是传播诽谤信息，甚至可能以为信息是真实的，而且他们的转发行为一般是一次性的，虽客观上确实造成了这些信息的传播，但根据法律的现行规定似乎无法对其进行规制，此处将转发者定义为转发量并未达到“情节严重”的数量时的民众。而当转发者为一个组织群体时，部分情况下的转发行为也应受到刑法规制。这类组织群体怀揣恶意，出于损害受害人人格尊严和名誉权的目的大量转发、传播诽谤信息，不仅达到“情节严重”的数量要求，且影响恶劣。但由于此类组织多在网络聚集，几乎无线下活动，且人員流动性极强，公民在遭受此类诽谤后取证困难，需要国家公权力机关的介入。

（三）“情节严重”的判断标准应更为合理

两高司法解释第二条第一项规定：同一诽谛信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的属情节严重。从实际来看，这一数据规定并不合理。实际点击可能是恶意点击，浏览量很好“刷”，转发数据也很好做，在以上三种情况下，捏造或者散布虚假信息者要被刑法规制好像有失公允，违背了罪责刑相一致的原则。此外，用者甚多地截图传播也很难体现出这种数据要求，将不实信息截图上传至一个两千人大群，这个数据该如何计算呢？有多少人看见了这一信息是无法计量的。诽谤罪属于抽象的危险犯，而非实害犯，它的“公然性”是指使捏造、散布的事实处于不特定人可能看到的情况下。由此，“情节严重”并不应要求有量化的点击、浏览与转发。再言，网络的受众极广，且信息传播速度快，网络诽谤所造成的后果比传统的诽谤罪更为严重，且社会影响更为不良，所以其本身就应属于情节严重的犯罪，而无需另行规定情节严重的情形。

五、结语

我国关于网络诽谤的刑法规定较为完备，但也存在问题。我们应该不断地对网络诽谤的刑法规制进行研究探讨，在实践中检验其合理性，使其裨补缺漏，更能体现法律的价值与权威，维护好公民的人格尊严与名誉权。

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