大数据交易中法律问题的规制

王慧斌　赵雪冰

关键词 数据资源 大数据产业 规制建议

作者简介：王慧斌，河北大学政法学院2017级民商法学专业硕士研究生;赵雪冰，河北大学政法学院2017级诉讼法学专业硕士研究生。

中图分类号：D920.4                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.08.124

一、大数据交易的概述

虽然针对大数据没有一个统一的定义，但是对其特征已经有了一个相对统一的认识。国际数据公司IDC在《从混沌中提取价值》报告中对大数据的特征进行了详细的描述，提出了“4V”特征，即从数据量、数据种类、数据处理速度、数据价值四个方面来描述大数据的特征，得到了广泛的认可。

（一）数据规模

目前，大数据的规模处于不断变化之中，各方研究者对大数据所涵盖的数量没有准确的描述，但是对于大数据的数据量一致都認为在将来会呈现爆炸式的增长。

（二）数据种类

数据种类多样。按照不同的划分标准可以将数据划分为不同的种类，而且额各行各业对于数据种类的划分还没有形成统一的标准，但是数据种类类型繁多是毋庸置疑的，因为数据来源于社会生活，任何事物都有可能转化成数据。

（三）数据处理速度

数据处理速度快，这是大数据区别于传统海量数据处理的重要特性之一。随着信息传播技术的飞速发展，数据总量呈爆炸式增长，而且数据具有时效性，这要求对海量数据进行快速处理，否则数据的价值就会受到损害。

（四）价值性

大数据是为了某种特定目的，将价值密度低的数据整合为高价值、作用巨大的信息资产，其带来的商业价值无疑是巨大的。

通过上述的分析，我们认为大数据的概念是指通过专业技术处理的，并且为了某种特定目的将相关的数据整合在一起的结果，具有巨大作用的数据群。而大数据交易的概念是指将大数据作为一种产品在市场上流通，满足消费者需求的行为。本文探讨对大数据交易的法律规制，也涉及为了制作大数据而进行的个体数据交易的行为。

二、大数据交易存在问题

（一）制度层面

1.数据所有权归属

我国的大数据交易量逐年快速增长，但随之而来的问题是数据权属归属还没有得到解决。具体而言主要涉及以下问题：

第一，个人数据的产权归属。我们确立个人的数据所有归属必须首先认识到个人数据权利具有财产属性，但目前我国从未在法律上对个人数据的权利定性，在学界一直有争论，有学者认为个人数据与个人之间具有紧密联系，是以个人为基础产生的，是属于人身权范畴。也有学者认为个人数据权利是属于财产性权利。还有一种观点，个人数据权利类似于知识产权，具有财产权和人身权双重属性，这也是本人所认同的观点。

第二，原数据所有权与由一系列数据组成的大数据所有权归属的问题。一种观点是数据的所有权专属于个人或者强调个人对数据享有优先财产权，企业只有经过个人的同意才能够使用数据。另一种观点，为了更好的发展数据产业，使数据能够发挥更大的商业价值，认为数据归属于那些真正能够支配数据的主体，也就是说数据掌握在手里，谁就拥有其所有权。

以上这些问题在一定程度上反映了数据交易中数据产权归属的问题，需要法律予以明确。法律在数据产权归属规定方面的空白，不仅仅直接导致争端不断，而且引发对个人隐私权侵犯的不良社会现象频繁出现，这些问题最终都会损害数据产业的健康发展，无法实现数据所蕴藏的价值。

2.数据交易主体的责任承担问题

目前我国针对数据交易主体如何具体分配彼此之间的责任，还没有明确的规定，这会导致一些不自觉的交易主体利用法律漏洞逃避责任，导致交易秩序混乱。具体涉及到以下几种问题：

首先在一个完整的数据交易过程中参与主体主要包括数据产品的出卖者、数据交易的中介组织和数据产品购买者三家两方主体。在数据交易过程中各主体除须遵守协议的约定外，还应附有其他义务。但是对于数据交易主体以及大数据交易的中间商所需要履行的义务及其承担的责任在我国还没有明确的规定，这使得很难对数据交易的参与主体进行责任认定。

其次，我国目前还没有针对数据交易主体之间责任划分的专门性规定，依靠其他法律规定进行责任划分也很困难。比如数据交易主体如果将其通过交易获得的数据进行扩散是否应当承担责任？如果需要，那么如何认定主体的行为属于扩散行为，换句话说扩散行为的认定标准是什么？

最后，隐私权范围不明确，造成难以认定侵犯隐私权，这也造成难以确定交易主体侵犯隐私权的侵权责任，并且也是制约个人隐私数据清洗的因素之一。

（二）实践层面

1.市场交易模式不健全

第一，大数据交易市场开放性不足，尤其是面对个人消费者。我国大数据交易平台是禁止个人消费者进入的，但是个人消费者确是最庞大的消费群体。因此，大数据交易市场应该逐步向个人消费者开放，鼓励大数据企业向个人消费者提供服务，进而促进我国大数据产业的不断发展。当前，大数据企业为个人消费群体提供的主要是搜索引擎、数据检索等免费服务，这些企业通过免费服务获取用户量，然后在以广告的形式实现盈利，大数据本身直接的商业价值并没有在个人消费市场体现出来。但在国外，大数据产品和普通商品一样，个人消费者只能通过付费的方式来获取。例如美国的孟山都公司，建立起以“种业+农药”为核心的农业综合服务平台，通过大数据分析，向农民提供咨询服务，让农民能够根据影响农作物产量的因素及市场信息种植农作物，不仅能够提高产量，而且能够使农民及时获取市场信息，避免出现供大于求，出现农产品滞销的问题。我们不难发现，美国大数据企业能够使得个人消费者主动付费，根本原因在于其能够针对消费者需求提供专门化服务。因此，我国促进大数据产业发展需要根据不同的消费者打造出不同的大数据产品，提供专门化、差异化的服务，这是我国大数据企业开发个人市场的发展方向。

第二，迄今为止，大数据交易类型主要是直接交易和大数据平台交易。大数据直接交易是指主体之间不借助第三方参与直接进行大数据买卖，大数据平台交易是以平台作为载体，交易主体通过平台进行数据交易，但是现有的大数据交易属于一级市场。我国针对一些特殊商品或资源的交易模式会细化为一级市场和二级市场。例如目前国有土地使用权、证券交易都分为一级和二级市场。大数据也可以开放二级市场，一方面可以促进大数据的充分流通，另一方面也有利于保障大数据交易安全。

2.大数据交易存在的非法问题

大数据交易存在的非法问题主要表现为数据本身的真实性与合法性的问题和数据交易手段的非法性问题。

第一，数据本身的真实性和合法性问题。实践证明，真实可靠的数据对于做出科学合理的决策具有非常重要的作用，反言之，一旦数据存在虚假的问题，依据这些数据做出的决策会完全脱离实际，其所带来的危害也是巨大的。按照目前来看，粗制滥造的数据充斥着整个市场，以这些数据为基础整合出来的大数据质量低下，这些现象使得大数据市场交易秩序混乱，交易主体之间不能够彼此信任，大数据产业发展效率低下，不能够健康快速成长。

第二，数据交易手段违法现象严重。就当前数据交易市场现状来看，地下交易横行，大量的非法数据采用这种隐蔽的非法交易手段流入到数据交易市场。一方面，数据的非法交易造成市场上数据质量低劣且虚假现象泛滥;另一方面这种非法交易手段会冲击正常的数据交易市场，严重阻碍数据交易市场的发展。

三、大数据交易问题规制建议

（一）制度完善

1.明晰产权归属

第一，个人拥有个人数据的所有权。首先我们必须认识到个人数据不仅仅具有人身权的属性，而且还具有财产权属性，它是可以进行交易的，是大数据的基本组成部分。依据我国《民法总则》第一百一十一条规定：自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。个人数据是由个人信息组成，民法已将个人信息当作一项民事权利进行保护，且根据第一百一十五条“物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定”可知，个人信息作为一项民事权利，可以作为物权客体，作为由个人信息组成的个人数据可以确定所有权，其所有权当然归属个人。

由此可见，个人数据所有权归属个人，不允许窃取或以其他方法非法获取，个人有权决定第三人是否能够使用自己的信息资料以及如何使用。如今美国，已然出现个人通过拍卖的手段将自己的信息交由第三人利用的例子，用货币来换取个人信息已经具有现实的可能性，个人信息的市场化、商业化正在变为一种趋势，并且随着市场的成熟，完全有可能成为一种普遍的现象。那么由个人数据所组成的大数据的加工者应向个人支付合理价款或给付回报，并且在收集个人数据的同时要注重保护个人对数据的所有权。在欧美国家，数据保护立法是以“通知+同意”作为核心构建起来的。该规则具体是指大数据制作者在收集、处理数据时必须事先通知个人，只有在那些数据被使用的个人通过明确的表示或者是默示的许可同意其利用的前提下，大数据制作者才可以使用这些数据。在我国，个人隐私被侵权现象频繁出现，保护个人隐私大势所趋，通过“通知+同意”模式将是否把信息公之于众的决定权交由权利人，由其决定信息是否涉及个案隐私，可以使其有效行使隐私权。此外，我们需要注意的是通知所涉及的内容要全面、真实，只有这样才能保证权利人不被欺骗以及做出是否同意的真实意思表示。

第二， 大数据所有权归属于数据控制者。大数据是控制人最初从数据原权利人处收集，然后经过加工处理形成的具有很大商业价值的产品，这个过程需要其投入大量的人力、物力、时间、金钱等生产资料，最后才能形成大数据产品，并且“通知+同意”规则所赋予个人对数据的权利已经能够实现个人的利益。如果由数据原权利人和大数据控制者共享大数据的所有权将会导致大数据权利主体繁多，影响数据交易效率。

此外，我们必须明确的是大数据控制人享有的所有权是不完整的，受限制的。由上文可知，数据具有财产属性和人身属性，大数据所有人在享有所有权的同时要尊重数据原权利人的人格利益，对数据进行特殊化处理，保护数据原权利人的人格利益。

2.明确数据交易主体责任

第一，我们要想明确交易主体的责任，必须首先确定其所要履行的义务。大数据交易参与主体一般包括：数据交易的出卖方、数据交易的中介组织，以及数据交易的购买方。数据交易的出卖方的首要义务是保证自己合法享有数据资产的所有权。其次，数据交易出卖方的数据来源符合我国法律规定。再次，数据交易的出卖方应对自己的数据产品进行必要的特殊化处理，以防止侵害第三人的隐私权。最常见的处理方法就是将这些数据可能涉及他人身份权的信息进行删除或者通过其他方法去除。数据中介组织的义务主要是保守秘密，不得泄露在参与数据买卖的过程中知悉的数据信息以及审查数据内容，并对其进行分析，严格把控那些粗制滥造的数据和侵害他人合法权益的数据通过平台流入市场。此外还要对数据出卖方的交易行为进行监督。数据交易购买方最主要的义务是秉着合法的目的使用购买的数据。

第二，我國虽然规定隐私权，但是对于隐私权的范围未进一步明确，这会造成在大数据交易过程中侵犯隐私权的侵权责任很难认定，国家应该细化隐私权的范围，使得隐私权的权利不至于因为空洞化而无法得到保护。

第三，明确敏感数据清洗规则。在确定义务主体的基础上，明确敏感数据清洗规则。个人认为，要依据数据与个人的关联性。对于具有唯一性的数据，通过这些数据可以直接知晓主体的身份等信息应该直接删除，对于关联性较弱的，对敏感数据匿名化处理足以断开数据与个人联系的，可以采用去身份化的手段。此外，匿名化数据不能够被第三人通过特殊的手段复原，或者是结合其他数据辨别出主体的身份信息。

（二）实践层面

1.完善市场交易模式

第一，开放大数据交易个人市场。现如今，我国并未完全开放数据交易市场，个人还无法进入大数據交易市场。以贵阳大数据交易平台为例，它明确规定个人不得在平台买卖数据。但在国外，数据的交易主体包括个人，个人可以消费大数据产品。

虽然个人的每一次数据交易需求量不大，但是个人作为市场上数量最大的消费群体，总量是不容忽视的。所以我们必须向个人开放大数据交易市场。

第三， 建立大数据交易的二级市场。大数据一级、二级市场建立要首先建立大数据交易平台，就像证券交易所一样。当前我国已经拥有贵阳大数据交易所、中关村大数据交易平台和华中大数据交易平台等平台，这有利于构建起二级市场。其次，要明确交易规则。最后，合理设计交易方式，可以借鉴国有土地使用权二级市场以拍卖为交易方式方法，并且通过线上或者线下都可以进行，这样有利于交易主体更方便的参与到数据交易当中来。

2.建立大数据交易平台

建立起大数据交易平台，这对于构建数据交易秩序，促进数据产业发展的重要性不言而喻。但是为了更好地发挥大数据交易平台的预期作用，我们需要建立一个拥有安全稳定的交易系统、统一的行业交易标准和严格监察机制的平台。

第一，寻求建立起安全有序的数据交易系统。平台发展的首要前提是构建起安全、有序的交易系统，为数据需求方和数据供应方提供规范透明的数据第三方交易平台。首先，要保证在合法透明的环境中进行交易，进行必要的信息披露，使得数据需求方能够掌握尽可能掌握交易的数据产品信息，避免因信息不对成所带来的交易地位不平等现象和出现欺诈交易的现象。其次，提供优质的售后服务，交易的大数据产品出现问题要及时修复或者更换，使得购买者能够安心购买。最后，平台要完善投诉机制，对于交易质量出现问题可投诉，并建立配套的处理程序。

第二，完善平台监管机制。首先，平台要做到对其从业人员进行严格监管，使得平台的工作人员负有高度诚信义务，在数据交易过程中保持中立，不得偏袒任何一方，在交易过程中对其知悉的有关大数据产品的信息要尽到保密义务。其次，严格审查平台注册会员的资格，保障平台的交易主体具有较高的信用，进而保障交易平台的信用度。同时大数据交易平台要制定对于平台交易主体违规操作的惩罚规则，包括对会员的强制退出机制。最后，数据交易平台不仅要实现对其工作人员和交易主体资格的审查，还要担负起对数据交易产品内容的真假和合法性审查义务，避免平台上充斥着大量虚假伪造的数据产品和不合法、不安全的数据，一旦这些数据产品通过平台进入到市场，后果不堪设想，而且这会极大地损害平台形象。

第三，必须建立起平台的信用评级和淘汰机制，严格把控平台的设立标准。伴随着大数据产业的蓬勃发展，大数据交易平台的数量也会不断地增加，这就需要建立起对数据交易平台评价机制，制定合格平台的标准，对其进行信用评级，淘汰那些信用级别不合格的平台，取消其资格，为市场提供信用程度高、能够保障在其数据交易台的数据产品真实、合法的平台。

四、结语

未来的时代是大数据的时代，它将会是一次重大的时代变革，国家、企业要想在将来立足，必须牢牢地抓住机会，大力发展大数据产业。大数据交易可以打破信息孤岛和行业信息壁垒，实现各行各业的有效沟通，满足数据市场多样化需求，最大程度的实现数据所蕴藏的价值，这些对于大数据产业不断创新发展具有重大的作用。目前我国大数据交易水平较低，发展阶段尚处于初级和探索时期，总结分析问题，并提出解决途径十分必要。

参考文献：

[1]闫巍，李俭.电子商务平台海量数据处理技术研究[J].技术与市场，2015（9）.

[2]刘杨.论信息财产权的构建[D].西南政法大学，2012.

[3]闫树.行业自律促进大数据交易发展的几点思考[J].互联网天地，2017（2）：58-60.

[4]雷震文.以平台为中心的大数据交易监管制度构想[J].现代管理科学，2018（9）：19-21.