论我国单用途商业预付卡的现状、问题及应对

沈伟杰 戚梦颖

摘要：单用途商业预付卡作为兼具融资功能和营销功能的金融工具，自诞生之日起就受到广大经营者和消费者的热捧，发展迅速。在行业快速增长的背后，却频现种种乱象。2018年上海市人大出台的《上海市单用途预付消费卡管理规定》，作为地方性的立法尝试规弥补了许多以往行政法规存在的不足之处，但仍需在扩大赔偿主体范围，完善消费者权益保护等方面做进一步完善。扩大赔偿主体范围、保障消费者的受偿权利；最大程度发挥行业协会的自律管理机制；落实相关单位广告宣传职责，树立消费者理性消费意识。

关键词：商业预付卡；消费者权益保护；资金存管

中图分类号：F832.2 文献标识码：A

文章编号：1005-913X（2019）04-0061-03

一、问题的提出

关于单用途商业预付卡的法律性质，我国现有立法并不十分明确，而学界的观点也非统一。目前，关于商业预付卡的法律性质主要存在证券说、合同说、代币工具说、类银行借记说等观点。但无论商业预付卡的法律性质究竟为何，不可否认的是其所具备的货币资金融通的金融功能。发卡企业通过向不特定的消费者发行单用途商业预付卡，在短时间内聚拢了大量的资金，而消费者也通过预付资金在未来的时间内获得价格或其他方面的优惠。此外，由于发卡企业并没有实际提供相应的商品或服务，根据会计和税收的相关法律规定，发行单用途商业预付卡所获取的资金即时不确认收入，也无需缴纳相应的税款。考虑到我国中小企业“融资难”的现实问题和相较于向银行等金融机构进行融资的成本，对于这些以零售业和居民生活服务为主的中小企业以及广大的个体工商户，发行单用途商业预付卡很有可能是他们获取外部资金的唯一途径。并且，商业预付卡不同于资本市场上的金融工具，在吸收顾客的资金的同时，又能进行产品促销和绑定消费者群体，兼具了营销功能。根据有关机构发布的市场调查报告，虽然目前我国单用途商业预付卡的销售规模有下滑的趋势，但2016年全年的实际销售规模已经达到了6434亿元。但是，伴随着单用途商业预付卡领域的蓬勃发展，随之而来的是监管缺失造成的包括商家“卷钱跑路”、提供的服务与购卡时所承诺的内容不一致等乱象。

为加强对单用途商业预付卡领域的管理，2012年商务部出台了《单用途商业预付卡管理办法（试行）》（以下简称“《办法》”），以行政法规的形式对发卡企业的备案、发行和资金管理等行为进行规范。然而，该领域的乱象并未随着这一行政法规的出台而终结。据统计，2014年至2016年，涉及单用途商业预付卡纠纷的案件总体呈现上升的趋势，2016年以后案件虽然有所回落，但数量基本持平。根据上海市工商12 315平台的统计，2015年以来，上海市工商、市场监管部门共处理预付卡消费投诉达14 632件，其中2015年为3 996件、2016年为7 635件、2017年为9 067件。自2018年1月1日至4月9日，收到预付卡消费投诉电话10 940件，与2017年同期相比增幅达120.65%。从实践的结果来看，《单用途商业预付卡管理办法（试行）》的效果并不理想。

在这样的背景下，2018年7月上海市人大出台了《上海市单用途预付消费卡管理规定》（以下简称《管理规定》），这是首次地方立法机关跳出原有中央层面行政法规的框架限制，结合上海市在相关领域多年的执法经验作出的立法尝试。《管理规定》希望通过构建信息对接制度、风险警示制度和信用治理制度等三大核心制度，以“社会共治”的模式来治理该领域的乱象。作为一项尚未正式施行的法律制度，虽然《管理规定》的实效性尚待考察，但外界对其具有很高的期望。作为地方立法试点，《管理规定》在上海市单用途商业预付卡领域的成效，将直接影响到其他地方乃至于中央对单用途商业预付卡的法律规制。

二、单用途预付卡存在的问题和应对

（一）监管体系不完善，存在监管真空和监管套利

2012年出台的《办法》第5条规定由商务部门作为单用途商业预付卡的主管机构。从对口业务上来说，商务部门作为主管信用的行政机关，监管和管理关于商业预付卡的发行、备案等事宜本是顺理成章的事情。但从实际的执法来看，大量的商业预付卡的纠纷仍要依靠税务、工商等相关部门配合执法。而对于商务部门来说，监督和管理商业预付卡并非该部门的主要职责，缺乏相应的执法手段。这一点从大量的纠纷投诉涌入工商的受理平台也可以看出。由于在实际执法过程中的监管主体不明确以及各部门之间的权责交叉，造成监管套利。据报道，上海市曾在对商业预付卡进行某专项治理活動中，排摸出109家涉嫌严重违规的重点发卡主体。但由于多方面的原因，市工商和相关监管部门未能按预期开展行政执法。此外，《办法》所规范的发卡主体仅限于公司法人，大量的合伙企业和个体工商户没有纳入到监管的范围中，造成了监管真空。根据《办法》进行备案登记，处于商务部门有效监管之下的企业大多是那些实力雄厚，纠纷较少的优质企业。而大量活跃于洗浴、洗车、美容美发等行业的个体工商户，正是预付卡消费问题丛生的“重灾区”。据商务部门介绍，截止2016年年底，截至7月底，上海全市有美容美发和沐浴（含足浴）相关市场主体17375家。上述市场主体中，个体工商户有13 587家，占比78%，所有市场主体中，发卡比例约42.3%。

在这样的背景下，2018年上海市出台的《管理规定》对商业预付卡的监管体系做出了改进和创新。上海市的《管理规定》一定程度上沿用了《办法》的规定，将商务部门作为商业预付卡的主管单位，负责《管理规定》的组织实施。但是在具体执法方面，由文化、体育、交通和旅游等部门负责各自主管行业和领域的商业预付卡管理工作。（《上海市单用途预付消费卡管理规定》第5条，商务部门负责组织实施本规定。商务、文化、体育、交通、旅游、教育等部门（以下统称单用途卡行业主管部门）按照上海市人民政府确定的职责分工，负责各自主管行业、领域内单用途卡经营活动的监督管理工作。）由行业的主管单位负责该行业的具体执法，比原先由商务部门负责所有行业商业预付卡的管理和执法工作，能够更好地履行监管的职责。因为这些业务对口的行政机关的主要业务活动就是管理对口行业，比起商务部门更加了解行业的生态和具体情况。

从监管对象的角度，《管理规定》以经营者的概念替代了原《办法》所规定的企业法人的概念，扩大了商业预付卡管理的适用对象，将原先处于监管真空中的合伙企业和个体工商户也纳入到了监管范围中。值得一提的是，上海市针对个体工商户发行商业预付卡的行为本采取的是直接禁止的态度，但是考虑到商业预付卡发行的实际情况，以疏导和加强监管的方式替代了禁止的方式，体现了“堵不如疏”的治理智慧。

（二）备案机制形同虚设，大量商家未遵循备案程序

2012年商务部的《办法》第7条规定，发行单用途商业预付卡的主体应当向当地主管商务部门进行备案。备案机制的目的是为了便于监管机构对发卡主体进行监管，并可以从某种程度上通过名单公示的方式加强发卡主体的公信力。然而从执法实践来看，这一规定并没有得到很好地施行。以上海市为例，根据上海市单用途商业预付卡协会的统计，上海市全市发卡主体总数近十万家，而2018年的备案发卡企业只有372家，备案比例不足1%。

2018年上海市的《管理规定》以经营者联网的业务信息处理系统替代了单一的经营者信息备案机制。在业务信息处理系统的规制下，单用途卡发行管理、预收资金清结算、交易记录保存、消费者信息查询等功能实时联网，并能与协同监管服务平台信息对接，比起传统的发卡主体的信息备案，消费者能更快捷、更全面地了解发卡主体的具体情况。考虑到作为发卡主体的个体工商户的数量和实际经营能力，本次《管理规定》并没有将个体工商户纳入到业务信息处理系统中，而是采取了另行规定的方式。对于这些以往处于执法薄弱环节、纠纷事件易发的发卡主体应当如何进行监管，还有待进一步的考察。

（三）预付资金与风险防范机制不健全，商家“卷钱跑路”事件频发

2012年商务部出台的《办法》规定集团企业发行商业预付卡须进行资金存管，对于其他的发卡主体并未明确要如何进行预付资金的管理。即使是在现有法规的框架下，对发行商业预付卡所获取的预收资金监管也存在监管不严的情形。仅以金钱豹“跑路事件”为例，该企业在2017年7月正式关闭之前早已显露出了诸多征兆，例如早在一年前该企业的信息申报就已不正常，并且停止对预收资金进行续保。但这丝毫没有减轻其在2017年突然停止营业对广大消费者的影响，截止停止营业前该企业的预付卡尚有1000万的预付资金没有消费，造成了将其恶劣的社会影响。

对于常见的经营者突然关门停业导致消费者权益受损的情况，主要原因在于消费者对经营者的经营状况等信息的获取渠道有限，一般消费者显然不会关注企业信息的异常，只能通过商家装修、服务质量等表面现象判断经营者的经营情况，而长期未光顾的消费者，即面临商家突然倒闭维权无门的情况。以金钱豹为例，在2013年央视曝光“假鱼翅”事件以及中央反腐高压下，其早已出现各种债务问题，但消费者并没有收到任何通知，甚至有门店在停业之后，在第三方平台依然挂着招牌。针对该种现象，《管理规定》建立了全市统一的单用途卡协同监管服务平台，经营者业务信息与平台实现对接后，消费者可以迅速查找到相关经营信息，给予弱势地位的消费者更多的保护。（《上海市单用途预付消费卡管理规定》 第9条规定，本市建设统一的单用途卡协同监管服务平台（以下简称协同监管服务平台），归集经营者单用途卡发行、兑付、预收资金等信息，但不归集消费者个人信息。协同监管服务平台与本市事中事后综合监管平台、公共信用信息服务平台、相关投诉举报平台等信息系统实现互联互通。）

针对商业预付卡资金管理存在的问题，许多学者建议要对预收资金进行银行专项账户托管方式进行监管。但如果只是简单地要求所有的发卡主体将预收资金存放至第三方的专项账户，无疑是忽视了商业预付卡的融资属性，即发卡主体运用预收资金的领域可能不只是用以生产未来需要兑付的商品或服务，也包括了企业的运营维持费用或其他与业务有关的费用，而将资金托管在专项账户势必会造成诸多的不便。正是出于这样的考量，《管理规定》采取了一个折中的监管方式，即划定了一个风险警示线，当企业的预收资金余额超过了风险警示线时就应当进行专项账户托管。（《上海市单用途预付消费卡管理规定》第15条规定，本市建立单用途卡预收资金余额风险警示制度。按照规定与协同监管服务平台信息对接的经营者，预收资金余额超过风险警示标准的，应当采取专用存款账户管理，确保资金安全。）这样既考虑到了企业的商业上的融资需求，又能兼顾对消费者权益的保护。

三、相關的完善建议

（一）扩大赔偿主体范围、保障消费者的受偿权利

上海市的《管理规定》扩大了商业预付卡管理的适用对象，将处于监管真空地带的发卡主体纳入监管对象，并且设立风险警示线以监管预售资产并保证赔付，但对失信主体的惩戒措施尚未具体规定，纳入严重失信主体名单对以自然人为主体的个体工商户或小型发卡主体而言，可以最大程度保护了消费者权益。但对于大型发卡主体而言，其规制程度还有待提升。

对此，建议设立连带责任制度，扩大赔偿主体范围。就同一品牌特许经营体系而言，一家店铺的关停或携款而逃，消费者可凭预付卡向该品牌下其他连锁商家请求赔偿；对于加盟关系的发卡主体，不同加盟商之间也可构建起连带责任制度，此举既可以从源头加强对发卡主体的审查，也充分保障了消费者的合法权益。此外，在事后赔偿环节保障消费者优先受偿的资格。大型发卡主体一般实力雄厚，其自身可能拥有较多动产、不动产以及财产权利，在签约办卡时，可添加相关条款，规定将其自身财产作为担保物，在其违约时，消费者可对该部分财产享有优先受偿的权利。

（二）最大程度发挥行业协会的自律管理机制

消费者在遭遇预付卡侵权时，通常不会选择司法或行政途径，耗时耗力，且普通老百姓并不了解行政机关的具体分工，在权衡之下更倾向于以最简便的方式解决纠纷，而行业协会则是连接消费者与行政机关或司法机关的桥梁。行业协会的有效监管和协调可以对与日俱增的预付卡纠纷起到过滤作用，并且尽早尽快地解决纠纷。

对此，建议借鉴日本预付卡发行协会制度，强化单用途预付卡协会的职责，对预付卡发卡主体进行日常监管，对个体、小额预付卡纠纷进行协调解决，并定期对发卡主体进行等级评定，与监管平台对接，为消费者提供企业日常运行状况。但对于大规模或大额预付卡纠纷，已定性的纠纷，协会可将相关证据交由具体行政机关，由行政机关作出行政处罚；对于未定性的纠纷，协会可支持消费者起诉，或由行业协会承担大规模预付卡纠纷的公益诉讼职能。这样根据个案情况进行过滤处理，既避免了司法资源的浪费，同时也最大程度保护消费者的合法权益。

（三）落实相关单位广告宣传职责，树立消费者理性消费意识

消费者办理商业预付卡的主要原因在于商家对办卡主体的优惠措施，而商家出于自身融资需要以及长期绑定消费者的目的，通常预付金额越高，消费时限越长，优惠力度更大。然而，对于消费者而言，预付金额越高，消费时限越长，无力维权时的损失就越大。《管理规定》亦规定了消费者权益保护委员向消费者宣传有关法律、法规，提供消费信息和咨询服务，引导消费者树立科学理性消费观念的法定职责。但如何切实落实宣传内容，将理性传递给消费者，避免宣传沦为形式主义仍有待进一步规定。

对此，建议要求发卡主体在收银台制作相关提示语，倡导理性消费，或联合第三方支付平台，设置相关程序进行重复确认。建议在主流媒体投放相关公益广告亦或是以案释法，提醒消费者尽量办理月卡、季卡等短期预付卡，确有需要办理长期大额预付卡时，可通过监管平台或企业信息登记网站查询企业运营状况，不可轻信商家宣传标语，谨慎选择商家。

参考文献：

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[4] 李群群，张龑.单用途商业预付卡消费法律问题研究—以南京市12315消费者维权热线投诉数据为样本 [J].法律适用，2018（2）.

[责任编辑：兰欣卉]