商品房认筹制度的法律规制

2019-05-20文/汪

上海房地 2019年4期

文/汪

住房问题关系千家万户切身利益。党的十九大报告中提出“让全体人民住有所居”，作为中国仅有的几个特大型城市，上海的房地产交易市场一直是政府和人民群众都关心的热点。上海房地产市场从放开到限购、从优惠的贷款政策到紧缩的贷款政策、从市场抢客户到客户抢房子……历经几十年的发展，目前形成了有自身特色的市场形态。2017年5月3日，上海市住房和城乡建设管理委员会（以下简称“住建委”）发布了《上海市住房和城乡建设管理委员会关于进一步加强本市房地产市场监管规范商品住房预销售行为的通知》（沪建房管〔2017〕375号，以下简称“375号文”），文件规定：“客户积累大于可供房源的项目，应当采取由公证机构主持的摇号等方式公开销售商品住房，摇号排序，按序购房，摇号排序名单现场公示。”上海购房公证摇号政策落地，由此也拉开了取得预售许可证后的认筹大幕。2019年1月，有购房人表示，其在2018年12月认筹并经公证摇号的楼盘无法依约退回认筹金，向多部门反映均无果。该事件引起了笔者的重视。通过对商品房认筹制度进行梳理，发现目前上海商品房市场中的认筹存在一定的问题，需进一步完善。本文旨在通过对上海模式的认筹性质进行法律分析，发现当中存在的问题，提出解决的对策，以利于更好地保护当事人各方之利益，保障房地产市场的有序发展。

一、商品房认筹制度概述

（一）认筹的概念

“认筹”一词是个舶来品，灵感来自香港房地产市场的一种炒作方式。“认筹”就是购房者表现出买房的诚意，这个诚意需要通过缴纳“认筹金”来体现。在缴纳“认筹金”后，购房者可以获得房屋的优先购买权，并在房价上享受一定程度的优惠。等到楼盘正式开盘销售时，已认筹的购房者可优先选房，选中房屋后与开发商签订正式的房屋买卖合同。如果购房者没有选中理想的房屋，开发商须把认筹金如数退还给购房者。有专业人士指出：“认筹就是通过一定的优惠方式，吸引有购买意向的消费者，为掌握客户的购买诚意、为正式开盘作铺垫而进行的一种活动。”从前面的表述可以看出，“认筹”一词多指在房地产项目取得预售许可证之前，开发商通过收取有购房意向者一定金额的钱款，并在购房意向者最终购买房屋时给予一定优惠的营销手段。

（二）认筹与认购的区别

认购是一种行为。字典的解释是“应承购买”。市场经济中比较常见的是股票基金产品的认购和商品房认购。商品房认购一般由开发商向购买人出具商品房认购书而确立。商品房认购书是一种广泛存在于商品房交易中的文书，签订于认购书当事人双方签订正式的商品房预售合同或者正式的商品房买卖合同之前，双方在认购书中约定将来签订正式商品房预售或买卖合同的相关事宜。可见，认购一般而言是一种预约行为。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，若认购协议具备买卖合同的主要内容，且已收取购房款的，应当视为商品房买卖合同。可见，商品房认购书一般而言是一种预约合同，但符合本约条件的，应视为本约。

从认筹与认购的概念来看，两者有着本质的区别。在商品房买卖领域，认筹往往在取得预售许可证之前，该行为的法律性质既非预约又非本约，往往被认定为无效。认购是一种合法行为，不是预约合同，就是本约合同。两者截然不同。

（三）我国各地商品房认筹情况介绍

我国各地商品房认筹情况发展均不相同。深作为住宅市场化最早的城市，商品房认筹起步较早。随后各大城市纷纷效仿。现在商品房认筹已经作为一种营销手段，被各大房产开发商所认可，甚至被不少工商管理专业学生写进论文中。可见商品房认筹已经成为一种业内常态。

（四）上海商品房认筹现状

1. 上海公证摇号政策概况。如前文所述，上海于2017年发布了375号文，正式出台了商品房预售的公证摇号政策，文件强调：“尚未取得预售许可的商品住房项目，房地产开发企业及其委托的代理销售企业不得以认购、预订、排号、发放VIP号等方式，向购房人收取或变相收取定金、预订款等性质的费用。”明确了房地产开发企业在取得预售许可前，不得收取定金、预订款等性质的费用。

2017年6月29日，住建委发布《上海市关于贯彻商品住房项目销售采取公证摇号排序有关问题的实施意见》（沪建房管联〔2017〕590号，进一步对公证摇号事宜作了安排。

2. 上海商品房公证摇号与认筹现状。公证摇号政策一经出台，即被严格落实。开发商也没有因该政策的出台而放弃认筹这一营销手段，而是将认筹这一原来本质上的无效行为，变为一种合法的营销手段。多数楼盘在取得预售许可后，会根据规定进行公证摇号。开发商将这一行为与认筹结合起来，而且进行了升级，收取高额认筹金，一方面对购买意向进行了预测，另一方面在短期内吸收大量的现金用于周转。但这会给认筹人带来巨大的隐患。该问题将在后文中详细论述。

二、认筹的法律性质分析

（一）认筹的法律行为性质

从前文的论述可知，目前上海地区的认筹已因上海的商品房公证摇号政策而出现了根本性的变化。通常意义上的认筹是无效法律行为。目前上海地区的认筹，已经完成了初步的资格审核、交付了巨额的认筹金，在完成了公证摇号后，还明确了具体的房屋位置及价格。从性质上看，应属为订立预售合同的行为，但从其在订立预售合同前可以随时取消认购、退回认筹金这一后果来看，它又不符合预约合同的特征，因认筹人无需承担任何缔约责任，其全部的风险在于若开发商破产，所交付的认筹金将被列为普通债权，可能无法全部退回。因该问题属于新形势下产生的新问题，目前尚无法律法规，理论界对该问题也无任何倾向性意见。笔者认为，从法律性质来看，虽认筹人无需承担任何缔约责任，仍应当认定此为预约合同。理由在于，在签订认筹书时，双方的权利义务是明确的，尽管认筹人可以随时解除合同，无需承担任何法律责任，但实际上，其仍然承担了认筹金无法收回的风险，不能因双方约定了认筹人的任意解除权，而否定权利义务的对等性。

（二）认筹金的性质

认筹金在法律上属何性质，决定了在开发商破产时，认筹人获取赔偿的顺位，从而决定其可能承受的风险。因通常意义上的认筹行为多为无效，下文中所讨论之认筹及认筹金均为目前上海房地产市场上的认筹及认筹金，有特别说明的除外。

1. 认筹金并非定金。定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或者订立后、履行前，按合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或者其他代替物。一方当事人向对方当事人交付一定数量的金钱或者其他代替物，合同履行与否与该特定数额的金钱或者其他代替物的得失挂钩，从而使当事人产生心理压力，进而积极而适当地履行债务。定金可发挥担保作用。

定金根据其作用的不同，通常可以分为成约定金、证约定金、违约定金、解约定金这四种类型。成约定金，以定金的交付为合同成立的要件。我国《担保法解释》允许当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的情形。证约定金，是指以定金的交付来证明合同的成立。这种定金不是合同的成立要件，仅以证明合同成立为目的。对于此类定金，我国现行法虽然无明确的规定，但学界大多认为，定金的交付一般都标志着合同的存在，所以，有证明合同成立的作用。对方当事人若否认合同成立，须举证证明定金的交付是出于其他原因和另作他用，而不是作为主合同成立的标志。违约定金，以定金作为不履行合同之损害赔偿，交付定金的一方不履行合同，对方可以没收其定金，若收受定金一方不履行合同，需加倍返还其定金。解约定金，是指以定金为自由解除合同的代价，交付方得抛弃定金，解除合同，接受方可以加倍偿还定金，以解除合同。我国的《民法通则》、《担保法》和《合同法》均未明确规定解约定金，《担保法解释》则明确承认了此类定金：定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金作为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金作为代价而解除主合同（第117条前段）。

从定金的概念及定金的种类来看，认筹金并非定金，其随时可以要求退回的性质决定了其无法起到担保的作用。

2. 认筹金并非预付款。预付款是一个商业术语。通常预付款是指买方在交易合同签订后向卖方支付的一定金额的钱款。预付款存在的前提是双方的合同成立，因为预付款属于价金支付义务的一部分，不构成独立的合同，而是提前履行部分债务，作用在于使接受预付款的一方获得期限利益。

认筹金交付时没有成立任何合同，房屋面积、价格均是不确定的。而目前上海的认筹，仅是预约合同的一部分，与预付款支付时本约已经成立的情况有着明显的不同。因此，认筹金亦非预付款。

3.认筹金应属意向金。认筹金不是定金也非订金，严格的说，它不是一个法律概念。意向金的支付只是买方购买房屋的意愿表示。在意向金没有转为订金之前，购买人随时可以拿回意向金。认筹金是认筹人有意向购买房屋的意思表示，该意思表示因申请退回认筹金而终止。目前尚无有关意向金的规定，对于意向金的处理，多以双方约定为准。

（三）认筹金的退回

鉴于认筹金的意向金属性，其能否退回多以双方约定为准。上海房地产市场中的认购书多注明“认筹金可随时退回”。

三、认筹制度中存在的问题及解决对策

（一）上海认筹制度中存在的问题

上海Z项目出现了因无法退回认筹金而产生的纠纷。该项目系2018年12月初进行公证摇号的楼盘。然而在公证摇号完成后，开发商却发出公告，称可能无法如期开盘。参与公证摇号的认筹人交付的巨额认筹金面临无法追回的风险。

笔者查询公开信息了解到，2018年11月13日，上海市普陀区人民法院根据当事人之申请，对该楼盘开发商进行了财产保全，对其银行账户进行了冻结。然而该楼盘仍然于12月顺利进行了公证摇号，并收取了认筹金。随即发生了认筹金不能退回事件。

该事件的发生充分暴露了上海房地产市场认筹制度中存在的问题，具体体现在以下几个方面：

1.对认筹的法律性质定位不明确。目前无论是在行政管理领域，还是在司法领域，对认筹均无法律界定，仅因其系一种营销手段就放任其自行发展，导致认筹金的金额确定很随意，少则几万元，多则上百万元。因其不涉及正式合同，往往也没有发票。这给认筹人带来了巨大的风险隐患。

2.对认筹项目的审核内容不全面。目前，相关管理部门只审核项目本身，而尚未与其他部门联动，这也是加大认筹人风险的一个因素。从现有规定来看，没有任何规定要求开发商在办理预售许可证时，其财产不能处于司法查封状态。这种情形一旦发生，必将给购房人带来巨大的隐患。正如本文中所提到的上海Z项目，该项目在2018年11月就被进行了司法查封，而其在2018年12月仍能顺利进行公证摇号，可见相关管理部门审核的内容是不全面的。

3.对认筹人的权利保护较弱。从货币的特点来看，其一旦交付，所有权即转移。因此，当认筹人将认筹金交付给开发商时，该笔钱款即归属于开发商。问题在于，当开发商破产时，并不能因开发商必须将其全额退回而使认筹人优先受偿。开发商破产时，在建工程款属优先受偿之债权，劳动债权和税收亦排在普通债权之前。其后方可对普通债权进行分配。认筹金无疑是属于普通债权之列，对普通债权的偿还是按一定比例进行的，这对认筹人之保护可以说相当不利。