流动摊贩规制的“正本”与“清源”——以商个人法律体系的完善为视角

崔 丽

(沈阳师范大学法学院，辽宁 沈阳 110034)

流动摊贩活动既是与一般市民生活息息相关的商业活动，更牵连到弱势者的营业和生活工作机会，同时摊贩文化也是一个城市文化的展现，在各国城市都存在，我国也不例外。流动摊贩具有规模小，没有固定经营场所、没有营业执照，流动性较大等特点。流动摊贩在一定程度上满足了国家和社会的有效需求，所以，无照摆摊获得了非常多的社会支持。但对流动摊贩的存在，也因其经营形态非固定性，加之设备简陋，给城市环境造成了负面的影响，流窜营业又提高了管理的难度和成本，而城管在执法过程中，也与其存在冲突。党的十九大提出了“深化商事制度改革”，在这样的时代发展背景下，流动摊贩是否能够成为商法意义上的商个人，商主体制度能否完善从而保护流动摊贩值得思考。

一 流动摊贩的界定及利弊分析

(一)流动摊贩的界定

流动摊贩、贩夫走卒自古有之。儒家经典《周礼》就曾对先秦时期的摊贩有过描述：“夕市，夕时而市，贩夫贩妇为主。”[1]根据我国学者的研究，流动摊贩在我国主要有以下四类：一是城市市区以摆摊为生者。从事人员主要是城市下岗失业人员和特困户、进城务工人员、劳动教养劳动改造释放人员。他们一般文化程度低、缺乏技术和资金来源，无法从事文化程度相对较高的职业，就业通道狭窄，因而入门门槛较低的摆摊便成为其谋生的首选。法律规制主要针对这类流动摊贩。二是农村流动摊贩。主要贩卖蔬菜水果，产品的主要来源是自家种植和剩余的农产品。三是城市郊区部分农民，利用农闲时间偶尔去城区贩卖农产品，也是农民增加收入的一种途径。四是偶尔为之。例如大学生练摊，在职人员利用休息时间摆摊等。在国外立法规定中，很少看到流动摊贩这一概念的提法，但小商人的概念和分类基本上涵盖了流动摊贩这一类型。《德国商法典》、《日本商法典》都有关于小商人的规定。以日本商法典规定为例，其法典第8条给小商人一些豁免和特权，小商人可以不适用商业登记、商号和商业账簿的规定[2]。可见，在日本流动摊贩也被作为商主体范畴予以讨论。

(二)流动摊贩存在的利弊分析

从现阶段的状况来看，流动摊贩的存在是有其合理性和必然性的，但是，目前我国法律上并没有承认流动摊贩的合法地位。而只有对流动摊贩的优点与缺点(正面与负面功能——详见表格1[3])进行全面梳理，才能提出解决流动摊贩法律定位问题的解决措施，提出切实可行的法律规制路径。

表1 流动摊贩对社会之优、缺点一览表

二 我国流动摊贩的立法概况及评价

(一)《个体工商户条例》及相关规定评价

关于流动摊贩的法律规定，我国主要体现在《个体工商户条例》第29条的规定。这一条规定，赋予省、自治区、直辖市人民政府自由裁量权。而经工商登记成为个体工商户的主体，毫无疑问是商主体。问题是：没有经过登记的主体能不能成为商主体？流动摊贩是否是商主体？在我国的立法上，现阶段还没有一个明确的态度，处于弹性规定的地带，给法律适用和司法纠纷的解决带来一定的困扰。这一规定把流动摊贩的管理权下放到了各省、自治区、直辖市，希望根据各地实际情况对流动摊贩予以管理与法律规制。由于我国缺乏统一的全国性立法，导致各省对待流动摊贩态度有所不同。我国《个体工商户分层分类登记管理办法》第16条规定：“工商行政管理机关依照国家有关政策法规对农村流动小商小贩免于工商登记，对农民在集贸市场或者人民政府指定区域内销售自产农副产品免于工商登记。”可见，对流动摊贩法律地位的明确和规制主要体现在城市流动摊贩的管理与法律规范上。

(二)我国流动摊贩地方性立法概况及其评价

虽然目前我国法律尚未对摊贩进行统一规制，但截止到2018年4月，我国涉及城市摊贩管理的地方立法文件已有20部。总体而言，流动摊贩管理的地方立法对摊贩的态度已经由“堵”变为“疏”，肯定其社会价值；并将公共服务理念寓于流动摊贩管理之中，并建立起了摊贩信用档案等新型管理机制。目前我国流动摊贩管理地方立法呈现的特征主要体现在：地方性法规为主，有18部之多，2016年以后立法较多，更为重视对流动摊贩的法律规制，仅2017年上半年就有5部地方性立法生效。近年来，对流动摊贩的治理态度也有所转变，由“堵”转为“疏”。改革开放一段时间里，一些地方立法文件对摊贩的态度主要是“堵”，一些城市甚至提出建立“无摊城市”[4]。近年来，政府逐渐将公共服务理念寓于摊贩管理之中，例如《湖南省食品生产加工小作坊小餐饮和食品摊贩管理条例》就有新创举，针对尚未达到法律制裁标准，但存在失信行为的摊贩，湖南省通过建立信用档案的方式促其整改，弥补了对失德而不违法者的管理空白。

总而言之，虽然我国现阶段流动摊贩地方管理立法有所改善，但仍存在较多不足之处，表现在：地方性立法存在规制范围偏窄，部分条款可操作性不强；个别规范存在立法科学性、严谨性不足等问题，亟待在立法上予以加强和完善。

三 域外对摊贩规制的典型经验——新加坡法律规制模式借鉴

实际上，不只是我国面临流动摊贩的问题，世界上一些国家和地区同样也面临着治理的困境。德国、美国、新加坡等国家对流动摊贩的治理都有各自的经验。考察我国的国情和实施现状，这里仅以新加坡治理经验为例，分析其典型的法律制度和治理经验，以期为我国流动摊贩立法提供借鉴。20世纪60年代，新加坡也曾是一个流动摊贩随意设点的国家，大多数在不卫生的环境下工作。这些流动摊贩活动威胁到了新加坡人的公共健康和环境卫生，甚至造成严重的环境污染。政府不得不采取措施为这些小贩组建相应的经营场所，通过人口普查，向街头流动摊贩发放牌照；通过建立小贩中心和集贸市场等方式，防止小贩到处设摊，还因此形成新加坡独特的饮食文化[5]。在新加坡，小贩中心由环境部下属法定机构国家环境局(NationalEnvironment Agency)主管，由小贩署具体负责管理[6]。国家环境局于2002年7月1日在环境及水源部(Ministry of Environment and WaterResources)辖下成立，集中推行环境政策。

新加坡流动摊贩管理工作特点是实行违例扣分制度。在新加坡，先通过人口普查确定流动摊贩人数并发证管理；其后，管理机关环境局小贩署专门有一批人对小贩进行抽查，推行违规扣分制度，实施“犯规记分”，惩处触犯公共卫生法的小贩。违规摊贩如果在一年内被记分数累积达12分或以上会被暂时吊销牌照两个星期(首次暂时吊销)。如果又在1年内累积12 分或以上，第二次的暂时吊销长达4个星期；第二次暂时吊销后，如果再度在 1 年内累积12分或以上，其执照将被撤销，并对犯规行为分类处罚。另外，新加坡每年采取食品卫生水平评估，政府对食品摊贩根据表现进行评价，对获得“优秀”者予以奖状鼓励，对评价为“中等”、“较差”的摊贩作为下一年度监督和检查的重点对象。可见，我国应借鉴新加坡对流动摊贩法律规制的经验，因地制宜，采取灵活多样的手段对流动摊贩进行规范和管理，避免“一刀切”管理模式带来的僵化和弊端，尊重流动摊贩的营业自主权，鼓励通过自治组织等方式来解决流动摊贩监管中存在的问题。

四 我国流动摊贩规制的法律建议——商个人地位的确认与保护

流动摊贩作为广泛存在的特殊主体，一直生存在合法与非法的夹缝之中。对于流动摊贩的法律规制问题，应结合我国国情，将“流动摊贩”定位为未被现有法律主体所涵盖的特殊商事主体，使其得到特殊立法保护。

(一)立法层面对流动摊贩商主体地位予以确认

流动摊贩应确立为商主体有其发展的必然性。首先，从立法趋势看，流动摊贩合法化已成为必然。从实践上看，2017年10月1日,《无证无照经营查处办法》(以下简称《办法》)正式施行，取代了之前的《无照经营查处取缔办法》。《办法》将经营分为无证经营、无照经营、无证无照经营三类，由不同部门分管以及将无证无照经营者纳入失信记录当中。就流动摊贩一处，仍有着极大的立法期待，《办法》对在早晨、晚上或周末等居民休闲的特定时间的“日常生活用品”和非固定、非专门的经营场所的“便民劳务活动”予以肯定，对未来在立法层面对流动摊贩进行合理规制提供了空间。

第二，从理论上看，营业权是自然人的应有权利，立法和执法过程中都应该尊重流动摊贩的营业权、生存权、人身权、劳动权等权利。实际上，营业自由在一些国家被确定为宪法上的权利，例如，《德国宪法》规定，所有的德国公民都有自由选择营业、职业或专业的权利。营业权是人生来就有的权利，应该被视为公民的一项基本权利。对流动摊贩的有序营业应予以肯定和保护；对流动摊贩的违法行为应分层次处理。事实上，流动摊贩已经具备了营业性，承认流动摊贩的合法地位是实现摊贩管理法治化的前提。在我国，流动摊贩经营规模小、营业收入低，多数情况下仅能维持个人或家庭生计，如果要求其强制登记，会加重他们的负担。同时，因为人数多，全部登记的话，难度较大。因此，可以让流动摊贩自由选择是否进行商事登记。

综上所述，流动摊贩合法化应采取区别于一般商主体的法律规制方式，构建灵活的商个人法律体系。对于流动摊贩商事登记的管理制度，李建伟教授提出了无名商主体的豁免登记途径[7]，通过实体制度设定和程序管理为流动摊贩规制提供了较大便利。可见，从立法层面看，首先应当更新立法观念，允许流动摊贩在一定范围内合法，改“禁和堵”为“疏通”，将其纳入法治轨道。其次，制定新法或修订原法，允许流动摊贩进行商事登记，承认其商主体地位。最后,提升流动摊贩管理的立法层次。根据《个体工商户条例》的规定，我国流动摊贩有登记为个体工商户的可能。对于个体工商户，税务部门一般都实行定期定额办法执行税收制度，也就是按区域、地段、面积、设备等核定一个月应缴税款的额度，可以免征增值税、城建税等。流动摊贩作为个体工商户的特殊类型存在，可以参照个体工商户的税收和管理制度，对其采取区别于中小微企业的，更为灵活的小商人规制手段。

(二)从执法层面对流动摊贩的保护

目前，执法层面上城管人员是流动摊贩管理的重要主体之一，而近年来对流动摊贩管理的冲突和矛盾也主要是来源于城管人员的暴力执法等行为。现阶段，我国尚未出台一部专门规制城市综合执法的法规，对相关城管人员的行政职权也未予以明确和划分界限。一方面要制定专门法律规定城管部门的职责和职权，另一方面也要明确协管的职权，使他们在执法活动中有法可依。通过立法来明确城市管理执法人员的地位，提升城管人员执法的权威性和责任感，进而提高城市管理执法队伍的素质[8]。明确城管职权，改善执法方式是避免流动摊贩与城管执法人员冲突的重要途径[9]。城管执法人员应当按法律授权行使自己的职权，遵守行政法基本原则，践行政府宗旨，树立“执法为民理念”。

(三)构建流动摊贩自治组织

如前所述，《个体工商户条例》第29条的弹性规定说明我国对流动摊贩的管理并不完善，这就给了地方充足的自治权。笔者认为可以借鉴我国台湾省的管理办法，即成立自治组织，实现有序化经营。公众参与是实现民主的重要途径，可以让摊贩与摆摊所在地的基层组织如街道办事处或居民委员会协商一致后成立组织，直接管理摊贩的经营活动。摊贩与基层组织约法三章，规定好经营的时间和垃圾的处理，如果不符合规定就取消摊贩的资格。摊贩亦可进行自我管理，如成立摊贩协会，在政府和流动摊贩之间架起一座桥梁，进行良性互动，提高行政效率，避免暴力事件的发生。对摊贩的管理仅仅依靠政府的力量是不够的，引入摊贩的自我管理，由摊贩管理公司和摊贩自治组织管理，既可以减轻政府管理的压力，又可以维护流动摊贩的合法权益。

流动摊贩在我国各城市均有存在，已经成为一个不小的社会群体。国家对这个群体的法律保障不足，对流动摊贩的管理还存在很多方面的不尽如人意。对流动摊贩的管理既关系到他们的合法权益维护，又关系到社会稳定和经济发展，法律规制之路任重而道远。流动摊贩基本权利的保障、社会的客观需求，都说明了通过完善立法赋予流动摊贩商主体地位的必要性。因而，未来我国立法模式建议参考域外流动摊贩治理经验及我国台湾地区《摊贩管理规则》的立法模式，肯定流动摊贩的商个人地位，通过国家统一立法和各省相关地方性法规规章的出台加以规范和调整。流动摊贩是一个长期存在的群体，对他们的治理是一个系统工程，需要综合统筹立法、执法、司法等多方面力量。