担保型买卖中“买卖合同”性质及效力研究

摘 要 目前，实践中以买卖合同担保借贷合同的案件纷繁复杂，学理和实务上对买卖合同的性质及效力的认定存在较大分歧。理论界与实务界众说纷纭，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《借贷规定》第24条对“买卖合同”之性质及其效力避而不谈。故而本文旨在明晰担保型买卖中“买卖合同”的类型及其性质效力，以求揭开“买卖合同”的“纱布” 。

关键词 担保型买卖 买卖合同 民间借贷

作者简介：宋凌宇，西南政法大学。

中图分类号：D923.6                                                        文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.03.279

一、前言

目前，无论是我国现有实证法还是司法实践，对于以签订“买卖合同”的方式“担保”借贷合同履行的案件中，“买卖合同”的性质和效力都没有定论。目前学界所言“担保型买卖合同”“买卖合同担保民间借贷”“以房抵债”等用以描述这类案件，看似形象具体，然而大多表述模糊不清，自说自话，并难以涵盖所有关联的海量案件。正因如此，各级人民法院的裁判观点也千差万别。最高人民法院在2012年的“朱俊芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”的审判书中认为，当事人双方对借款人未按期偿还借款，债权人通过履行商品房买卖合同取得房屋所有权的约定不符合《担保法》和《物权法》对禁止流押的规定，应当认定买卖合同有效。在2013年的“广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房买卖合同纠纷申请案”中，最高人民法院又认为双方当事人就借贷问题达成了合意且出借方已经实际将款项交付给借款方，即可认定债权债务关系成立。因此，出借方不能请求直接取得商品房所有权。在2015年“汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷”案中，最高人民法院再一次认为，借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《物权法》规定禁止的情形，应当有效。最后，最高人民法院出台《借贷规定》第24条的规定似乎未起到一锤定音的效果，反而激起千层浪：出借人只能依据借贷合同主張债权，若不同意变更，则法院裁定驳回。判决生效后，若借款人不愿意偿还债务，则出借人有权申请变卖、拍卖买卖合同标的物用以实现债权，得到的价款多退少补。司法解释指明出借人不能按照买卖合同对标的物主张债权请求权，从而避开了买卖合同的性质界定问题。在民间借贷领域只涉及双方当事人的情形下，这样的回避不会带来实质的影响。出借人虽然不能通过履行买卖合同取得不动产所有权，但是从最终获得的金钱权益上没有太大差别，出借人可通过申请执行获得与不动产市场价值相当的价款。

实践中以买卖合同担保借款债务的案件复杂多样，学理上对买卖合同的性质及效力的认定也存在较大分歧：

德国只承认动产质押而否认动产抵押，认为动产抵押存在信用侵害的风险。当事人签订买卖合同转移所有权的行为其实是为了规避禁止动产抵押的规定，因此这种行为被认定为无效。但在1880年9月帝国法院的判决中认定出借人胜诉，承认了买卖契约的效力，即债权人是真正的所有权人。德国承认了占有改定，由此也确定了买卖合同的担保效力。日本曾在较长的一段时间内认为当事人签订买卖合同的行为不是出于当事人真实的意思表示，因此只承认隐藏的担保效力部分有效，但在信托制度引入以后，以这种方式进行担保的情况也逐渐得到了认可，如大明判治45年7月8日的判决证实了这一点，该判决认为：“卖渡抵押是信托的一种，其与虚伪表示不同，属于有效的法律行为。”英美法系没有让与担保制度，但他们实质上形成了与让与担保具有高度相似性的按揭制度。由于英美法系中没有流质概念，且为了省去典型担保实现上的费用，简化流程。他们通过判例确定了按揭制度，认为买卖合同的签订是为了担保债权的清偿，而非转移担保物的所有权，在债务人到期不能够清偿债务时，可以由按揭权利人直接取得担保标的物的财产权。从商事交易便捷与贸易流通效率的方面考虑，越来越多的国家通过立法或判例的方式确认了“担保型买卖”中“买卖合同”的有效性，确认了买卖合同具有一定的担保效力。

二、担保型买卖中“买卖合同”类型

针对这一复杂多样的现象，笔者认为有必要将实践中以“买卖合同”“担保”借贷合同交易的具体形态予以明确。由于在实践中，上述交易形态纷繁复杂，运用一抽象的概念难以掌握这一现象的多样表现形态，故采用“类型”这一补助思考形式，将这一交易形态予以类型化。以担保型买卖类案例中双方当事人是否事先进行了买卖合同标的物所有权转移行为、是否存在借贷合同等为标准将担保型买卖类案例，列出如下三类：

1. 让与担保型。双方当事人同时订立借款合同和买卖合同，且在买卖合同中约定借款人不能按期偿还借款就以借款人或第三人的房屋抵债。在债务履行期届至前，借贷关系中的债权人并未取得买卖合同标的物的所有权。

2.以物抵债型。双方当事人同时订立借款合同和买卖合同。债务人或第三人以担保债务人的债务为目的，将买卖合同标的物的所有权进行转移，若债务人不能清偿到期债务，债权人得依照约定完全取得该标的物之所有权。

3.名为买卖，实为借贷型。双方当事人之间仅存在买卖合同关系，但当事人实际意图借贷，买卖合同的签订仅欲为借款合同的顺利履行提供担保。

这三种规避行为在两方面具有共性，一方面，买卖合同都是为了担保借款合同中债权人的债权得以清偿;另一方面，到达借贷合同约定的期限后，债务人不能履行借贷合同中的到期债务，那么债权人有权请求债务人按照既有的约定方式履行买卖合同，以约定的标的物直接清偿债权，从而使债权归于消灭。

三、买卖型担保中“买卖合同”性质之探究

买卖型担保中以物抵债型因具备低成本与高效率的特点而在我国交易实践中广泛运用，并且与日俱增，而且由此引发的纠纷不断增加，故以此类型为重点，研究“买卖合同”的性质与效力。各学说说法迥异，可能需要借助于教义学知识， 才能从众多的学理争论中挖掘出背后的理论基础，以使“买卖合同”的性质得到合理的阐释。在此中，不乏如下一些问题：

第一，在理论和实务层面，主要存在让与担保说、后让与担保说、法律规避行为说、处分行为说等。各学说所认定的行为性质之间存在明显不同，买卖型担保中“买卖合同”究属上述行为中的何种行为，还是属于上述所列举的行为以外的其他性质的行为。

第二，在实证法层面，《借贷规定》尚未对“买卖合同”的性质作出终局性陈述。《借贷规定》第24条第1款规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。从文义上看，《借贷规定》似乎认为“买卖合同”是一种担保。《借贷规定》司法解释释义书主编杜万华认为，此乃非典型担保中的让与担保，应当参考学说上关于让与担保的规定对此类买卖行为进行规制。崔健远教授则认为，“担保”和“具有担保功能的制度”是两个不同的概念。 有的观点还认为，担保型买卖合同可作为代物清偿合同的预约，以规避要物合同的障碍。《借贷规定》第24条所说的担保，究属“担保”亦或“具有担保功能的制度”。

根据双方当事人的约定，房屋买卖合同的签订实际上是以接到合同存在作为前提和基础的，房屋买卖合同因此在存在和延续上具有了和借贷合同不可忽视的牵连性。这种特殊性实际上是在于房屋买卖合同履行上的有条件性。也就是说，双方当事人承认房屋买卖合同本身的成立和有效，在这一方面，双方当事人并没有附条件;但是双方当事人在房屋买卖合同的履行上附加了条件：只有在借贷关系债务人没有按照合同约定的期限履行自己的还款义务时，房屋买卖合同才继续履行;假若借贷关系债务人实际上履行了自己的债务，那么房屋买卖合同就不必履行而消灭房屋买卖合同约定的债权债务关系，或者说房屋买卖合同就此解除。并且笔者否认了双方将接待合同的履行作为一种约定的解除事由、附条件的解除这两种观点。首先，双方将接待合同的履行作为一种约定的解除事由是不符合实际的。因为无论是约定的解除事由还是法定的解除事由，解除权人需通过通知的方式行使自己的解除权，但是在这类案件中，合同解除并非不以当事人的通知为要件，而是以一种事实上的状态为要件。对于附条件解除的观点，笔者认为在民法理论上，“条件”具有特定的内涵和外延。“条件”必须是未来的、不确定的、有可能的、合法的时候。但是在这类合同中，当事人是否履行借贷合同的义务完全来自于一方当事人自己的意思，这实際上是一种以当事人一方意志为转移的纯粹的随意条件，在民法理论上，纯粹的随意条件是无效的。

同时，虽然依据《民法总则》《合同法》等有关规定，“买卖合同”无效，双方通谋共同订立合同的外观，却不使合同本应产生的法律效果发生，构成虚伪表示。然而如果其中的隐匿行为符合要件则有效，迥异于虚伪表示，当借款债务人未依照约定履行借款债务时，借款债权人可以依照约定，请求债务人履行买卖合同，以抵偿借款债务;若借款债务人能如约清偿借款债务，则不履行买卖合同，此为隐匿性为的真实的意思表示，故此，可认为当事人双方签订“买卖合同”的真实目的在于为借贷合同担保。

分析担保型买卖法律行为的性质，可以判断，如果相关法律行为是一种担保行为的话，那么很可能是一种物的担保，并且在形式上与抵押近似。那这种法律行为有没有可能是一种订立抵押权的行为呢？笔者认为是不太可能的。因为不动产抵押权的设立以登记为生效要件，并且不动产抵押权的法律效果是赋予债权人一个基于物交换价值而得的优先受偿权而不是直接获得物的所有权。所以，这种法律行为不可能是一种抵押，也不可能是其他法律规定的物的担保形式。

也就是说，尽管这种法律行为很可能是一种物的担保，但是却不符合法律规定的任何一种物的担保制度的构成要件。基于此，另一个问题就产生了，基于物权法定主义，物权的种类和效力都必须有法律明确规定，当事人自行创设的物权种类无效。如果认为这种法律行为是一种新型的物的担保，那么它可不可能因为违背了物权法定主义而无效呢？笔者认为，不应当这样绝对。

物权法定主义并不是物权封闭主义。物权的种类不是亘古不变的，而是会随着社会的发展而发展充实的。从这一个角度来说，只有在实践中或者在习惯法上形成了一种较为统一的做法，确立的一种较为成熟的新的“物权”，法律上的物权才能紧跟时代的潮流，实现自我的革新。并且在我国的司法实践上，新创物权的效力也并非被完全否定。为了满足日常交往的需要，法院总会通过一定的方式有针对性地肯定一些新设“物权”的效力。最后，笔者通过比较法的研究方法得知，域外法对于物权的种类有着与我国不同的规定，这就为我国的理论研究提供了现实法基础。因此，笔者认为，这类法律行为的性质实际上是一种后让与担保，具有担保物权的基本特征。

四、担保型买卖中“买卖合同”效力之探究

为确定以物抵债型中“买卖合同”的效力，至少需要澄清：“买卖合同”与流质契约或流押契约之间的关系问题。《物权法》第186条规定，“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”同法第211条规定，“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”由上述规定可知，《物权法》规范意义上的流质契约需具备以下构成要件：第一，须存在有效的债权债务关系;第二，须存在抵押或者质押关系，且该担保关系设立的目的在于，担保前述关系中债权的实现;第三，须在债务履行期届满前，担保物权人与债务人约定，当其不履行到期债务时，担保财产归债权人所有。严格来说，流质契约或者流押契约仅存在于质押或者抵押关系中，唯近年来，有司法判决认为，对借款关系中的“买卖合同”，应当类推适用《物权法》关于流质契约及流押契约之禁止的规定。上述禁止性规定的泛化适用是否妥当的判断，关乎“买卖合同”效力的判定。划定担保型买卖中“买卖合同”与流质契约或流押契约之间的关系，是确定“买卖合同”效力的必经之路。

根据我国《担保法》第40条和《物权法》第186条的规定，对于流质契约的效力采用绝对禁止的立法模式，在法条文义上，《物权法》在《担保法》禁止流质契约的立场的基础上，扩大了禁止采用流质契约的适用范围，旨在阻止实务中这一交易形态的发生。然而担保型买卖中“买卖合同”却因其具有可规避性，在交易实践和司法实务中高频使用。

这一冲突，需溯源罗马法，在其中寻找答案。“担保型卖卖”中“买卖合同”在罗马法上被称为“解除约款”。指一种可分别适用于买卖、質押和信托关系的附加简约。在担保关系中，意味着一旦提供质押物的债务人没有按借贷合同约定履行清偿义务，则质押物所有权自动归属于债权人。同时“lex”一词在罗马法上除了具有法律或约法的含义外，也可以用来指个人约定。在罗马法上，简约通常和契约紧密联系，与借贷合同同时存在，并且在内容上具有关联性。因此在罗马法上，解除约款的具体表现形式是借贷合同中的条款而并非独立的合同，这便是“担保型卖卖”中“买卖合同”的初始形态。

在东罗马帝国皇帝君士但丁对相关立法告示中明确禁止解除约款后，大陆法系国家如德国、法国基本都沿袭这一罗马法传统，我国也不除外。在理论学说与司法实践中颇有争议的是，只在如果当事人双方之间建立的法律关系，仅仅符合前述构成要件中第一项和第三项要件，能否适用《物权法》上关于禁止流质契约的规定，从而认定当事人双方签订的“买卖合同”约定无效？根据之前对“买卖合同”的法律构造研究，其属于一种具有担保物权功能的有效行为，并非无效，理由如下：

流质契约是以独立于借贷合同的形式存在，因此流质契约的成立并不要求抵押合同或者质押合同的订立，因此双方当事人在债务履行期届满前的具有流质效果的约定，都符合《物权法》规定禁止的流质契约的构成要件。而在担保型买卖中“买卖合同”究竟是否独立存在，还需要进一步研究，根据双方当事人的约定，房屋买卖合同的签订实际上是以接到合同存在作为前提和基础的。也就是说，如果没有一个借贷法律关系的存在，双方当事人是不可能签订房屋买卖合同的，房屋买卖合同因此在存在和延续上具有了和借贷合同不可忽视的牵连性。而这种牵连性也就造就了房屋买卖合同的特殊性。通过研究我们发现，这种特殊性实际上是在于房屋买卖合同履行上的有条件性。也就是说，双方当事人承认房屋买卖合同本身的成立和有效，在这一方面，双方当事人并没有附条件;但是双方当事人在房屋买卖合同的履行上附加了条件：只有在借贷关系债务人没有按照合同约定的期限履行自己的还款义务时，房屋买卖合同才继续履行;假若借贷关系债务人实际上履行了自己的债务，那么房屋买卖合同就不必履行而消灭房屋买卖合同约定的债权债务关系，或者说房屋买卖合同就此解除。

如果将借贷合同的履行作为一种约定的解除事由是否合理呢？这样的理解是不符合实际的。因为无论是约定的解除事由还是法定的解除事由，解除权人需通过通知的方式行使自己的解除权，但是在这类案件中，合同解除并非不以当事人的通知为要件，而是以一种事实上的状态为要件。

有没有可能是一种附条件的解除呢？在民法理论上，“条件”具有特定的内涵和外延。“条件”必须是未来的、不确定的、有可能的、合法的时候。但是在这类合同中，我们可以看出，当事人是否履行借贷合同的义务完全来自于一方当事人自己的意思，这实际上是一种以当事人一方意志为转移的纯粹的随意条件，在民法理论上，纯粹的随意条件是无效的。因此这样的理论似乎也站不住脚。

五、结语

担保型买卖中“买卖合同”的法律构造为：双方同时签订了借款合同和房屋买卖合同，为担保借款债务的履行，双方当事人约定，当借款债务人未依照约定履行借款债务时，借款债务人得依照约定请求履行房屋买卖合同，以抵偿借款债务;若借款债务人能如约清偿借款债务，则不履行房屋买卖合同的一种非典型担保物权，与流质契约相比，因与借贷合同具有附属性，是一种附属于借贷合同、协助借贷合同的义务依照其本意进行的民事法律行为，故而具有有效性，不属于《物权法》和《担保法》中禁止的流质契约。

参考文献：

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