论无限防卫权

摘 要 无限防卫制度是刑法针对不法侵害增设的一项原则性规定，涉及正当防卫与防卫过当之间的认定问题，对我国防卫制度影响深远。但是，值得高度重视的是无限防卫权只能适用于暴力犯罪，并且必须符合正当防卫的条件，同时也存在必要限度的问题。

关键词 无限防卫权 防卫限度 必要限度 暴力犯罪

作者简介：樊磊，云南中烟工业有限责任公司。

中图分类号：D924.1                                                        文献标识码：A                        DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.03.242

为严厉打击暴力性的严重刑事犯罪，我國现行刑法确立了无限防卫权制度，这是无过当防卫权的法律规定，针对正在实施暴力犯罪的侵害人实施防卫行为，对造成侵害人受伤或死亡的后果，免负刑事责任。无过当之防卫又称无限防卫权，是在1979年刑法规定正当防卫权的基础上增加的权利。无过当之防卫外国刑事立法中也有所反映，例如瑞士刑法中规定，一是受攻击者和其他任何人针对非法攻击威胁的，可以以适当的方式对攻击行为进行防卫。二是针对防卫的结果可以减轻处罚或者不处罚。德国刑法规定，防卫行为过当不负刑事责任。无过当之防卫起源于原始社会的自然复仇，经历了一段漫长而又曲折的发展过程，蜕变于古代法律的个人私刑。我国最早在唐朝便有主人在夜里杀死无故入家人，不负责任的规定。在西方，最早详见古巴比伦的《汉穆拉比法典》 中规定可以针对无故进入他人居所中的人处死的规定。这些规定都包含着无过当之防卫的成分。又有1532年制定的德国的《卡罗林纳法典》中规定对侵害生命权、身体权、贞操权、名誉权的不法侵害人可以行使无过当之防卫。无过当之防卫的立法设置，对于预防和遏制犯罪，以及保护公民的人身安全、财产权益不受非法侵害，有着相当重要的意义。

无限防卫制度是刑法针对不法侵害增设的一项原则性规定，涉及正当防卫与防卫过当之间的认定问题，对我国防卫制度影响深远。

一、概念

我国刑法规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是从法律层面对无限防卫权作出的原则性规定。据此规定，无限防卫制度是法律赋予受侵害人对不法侵害者的犯罪行为进行不受限制反击的权利。针对普通老百姓面对不法侵害时不敢防卫的现状，刑法以刑事立法的形式确立了无限防卫制度。①值得注意的是，在法律仅限制了适用条件，但是没有限制防卫造成的结果。但是在具体的操作过程中，长期以来对正当防卫的认定过于严苛，这样并不利于广大人民群众同犯罪行为作斗争。

其实，法律规定上对于正当防卫的规定是很明确的，而司法机关在试用法律上，往往受到一种宁枉勿纵的有罪推定思维影响。本文主张改变正当防卫认定的苛刻，不让正当防卫条款沦为“僵尸条款”，否则是违背了立法本意。本文的观点认为，无限防卫权因其防卫强度客观上来说是不受限制的，所以对其进行学理解释，以及在具体的司法实践中，必须谨慎运用。

二、适用

无限防卫权应当具备以下条件才能适用：

（一）适用对象

根据刑法规定，无限防卫权只能针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪才能适用。但如何认定行凶给具体的法律适用造成了困难。对行凶应当进行限制性解释，即使用凶器的暴力行凶。在这种情况下，被害人才能享有及于侵害人的无限防卫权。杀人，也应当进行限制性解释，即使用凶器的故意杀人。对强奸应当仅针对采用暴力手段的强奸行为，对于采用其他使妇女不知反抗或不能反抗的手段，如用药麻醉，用酒灌醉等应当不能行使无限防卫权;对于抢劫，其在犯罪手段上与强奸有着极其相似之处，在此不再赘述，笔者想着重探讨的是其在转化情形下无限防卫权的适用问题。根据刑法第269条之规定：“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的”，以抢劫罪论处。可见，对于无限防卫权在抢劫中的适用，笔者仍然认为只有对暴力抢劫（包括转化型的抢劫）才能行使无限防卫权。至于绑架，采用暴力的，可以行使无限防卫权，采用胁迫等非暴力的，一般不允许行使无限防卫权。总之，在认定无限防卫权的对象的时候，应当严格限定适用对象。

（二）适用时间

根据刑法规定，无限防卫权应当针对“正在进行”的犯罪进行。例如， “甲与乙为邻居，有一天甲去乙家串门，只有乙妻在家，甲使用暴力对乙妻实行强奸;乙妻在反抗过程中，顺手抓起一把炕灰撒在甲脸上，致使甲不得不把手抽回坐在炕上揉眼睛，乙妻乘机跑出门外呼救;恰逢乙回家，见状大怒，遂操刀进屋对甲连砍数刀，致甲当场死亡。”②在这种情况下，甲实施的强奸行为明显已经结束，乙继续持刀将甲砍死，不构成正当防卫，对其不能认定为行使无限防卫权而免除故意杀人罪的刑事责任。

（三）适用标准

防卫人在实施无限防卫的过程中是否存在标准的问题。一般来说，法律的原则规定可以视为一种立法精神，也就是说，这个限度对于所有的正当防卫行为来说都有其适用性。 值得注意的是，判断防卫行为是否明显超出必要限度，就成为了其适用的关键所在。例如，山东于欢辱母案，2016年4月，山东源大工贸负责人苏银霞及其子于欢，在被11名催债人长达一小时的侮辱后，于欢情急之下用水果刀刺伤了4人。被刺中的杜志浩自行驾车就医，却因失血过多休克死亡。法院一审以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。宣判后，附带民事诉讼原告人杜洪章、许喜灵、李新新等人和被告人于欢表示不服，提出了上诉。经二审后，法院最终认定于欢的行为构成了防卫过当，以故意伤害定罪，判处有期徒刑5年。判决书中载明于欢实施的防卫明显超过了必要限度，并且造成了重大损害。③

由此可见，在准确把握刑法对于无限防卫权的规定时，对“造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当” 的解释不是绝对的。对其限度作必要的、合理的限制，有利于我国刑事法律制度的完善。

三、无限防卫权的立法思考

正如北京大学法学院教授陈兴良所说，无限防卫权与防卫过当之间存在否定关系。④那么，刑法中确立无限防卫权，是否可以理解为公民正当防卫权利得到强化？是否会造成公民滥用防卫权利？如何防止公民防卫权利滥用？《刑法》第二十条第三款赋予了公民的无限防卫权，这提高了公民行使正当防卫权利的频率，此权利的的行使如果不受限，权力力度是大于司法机关职权行使力度的。事实上，即使对再严重的暴力犯罪，实行防衛都不能绝对排除防卫过当的可能性。对无限防卫权的规定，初衷旨在使公民正当的行使法律赋予其制止暴力犯罪的权利，可赋予公民无限防卫权利的同时，却潜藏着巨大的不确定性。也就是说公民个人的私权力在某种程度上可能超越国家公权力的作用。这种侵害也可能是某种犯罪行为，却因为法律的规定，使这些原本的犯罪行为在很大程度上穿上了合法的外衣。但是，这并不是说，只有已经造成危害人身安全的严重后果才能实行无限防卫，而是指强调性质和可能的后果。防卫人面对正在进行的侵害，难以准确，更不可能有时间去判定不法侵害的强度、方式和可能造成的损害结果，也不可能有时间去准确的选择防卫行为的手段、强度，只要大致相当即可。因此，无限防卫权的立法规定在某种程度上向暴力侵害者宣告：“只要你实施暴力犯罪，在防卫人面前，你就毫无合法权益而言！”⑤这就使得无限防卫权的适用对象在司法实践中界定标准可能不一致。总而言之，无限防卫权的规定存在着立法上的缺陷和实践中的隐患。因此，对于它的影响和流向，我们只有拭目以待。

四、结语

正当防卫的立法目的是鼓励和保障公民个人勇于同违法犯罪行为作斗争，对于保障公共利益和公民的个人合法权益，保护公民人身安全，具有十分重要的意义。虽然法律有规定，但该项规定缺乏可操作性，所以判断什么是正当防卫，如何把握正当防卫的限度，立法和司法者理解不一，受舆论干预和影响很大，很大程度上限制了制度的适用性。

为了鼓励公民用好私力救济权利，《刑法》第二十条第三款规定了无过当之防卫，但由于是原则性规定，导致留有多种解释空间。因此，准确定义严重暴力犯罪的范围至关重要。刑法理论界和司法实务界均不同程度地对该问题进行了论述，但是，分歧与冲突明显。笔者认为，社会就是冲突的存在，解决冲突单靠国家的公权力来执行是不行，也是不效率的。国家公权力必须把某一项权利赋予公民个人，在法律范围内允许公民个人用私力救济的方式来解除遇到的冲突，以稳固社会的安定。无过当之防卫的立法设立，无疑是我国刑事立法的一大进步，但是同时我们也要注意到，无过当之防卫的滥用可能破坏刑法的机能和立法初衷，反而不利于人权保障。

注释：

①赵秉志.新刑法教程.中国人民大学出版社.1997年版.第259页.

②赵国强.论新刑法中正当防卫权的强化.法学家.1997（6）.第41页.

③人民网评：客观理性看待“辱母杀人案”.http：//opinion.people.com.cn/n1/2017/0327/c1003-29171394.html.2017年3月27日.

④陈兴良.论无过当之防卫.法学.1998（6）.第33页.

⑤赵秉志、肖中华.正当防卫立法的进展与缺憾――建国以来法学界重大事件研究（十九）.法学.1998（12）.第5页.