检察机关提起公益诉讼制度的现实困惑及应对之道

摘 要 检察机关提起公益诉讼制度正式实施以来，全国各地检察机关办理了大量公益诉讼案件，积累了不少办案经验，国家利益和社会公共利益得到了极大的维护，但同时也显现出一些问题，如行政公益诉讼与民事公益诉讼部分功能存在重合，民事公益诉讼面临的法理困境以及检察公益诉讼与行政执法间的职能冲突等问题。本文通过对这些问题的研究，尝试从改进制度设计层面寻求应对之道，构建行政执法先行，社会监督到位，行政公益诉讼紧盯行政执法、检察机关提起民事公益诉讼作为最后防线的全方位社会公益维护体系。

关键词 检察机关 公益诉讼 行政权 制度设计

作者简介：陈晓青，上海市宝山区人民检察院检察官助理。

中图分类号：D926.3                                                        文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.03.161

2017年7月1日检察机关提起公益诉讼制度全面开展以来，取得了良好的效果，对国家利益和社会利益的维护起到了积极的作用，然而在实施过程中也产生了一些问题和困惑，同样应当予以重视。

一、检察机关提起公益诉讼面临的问题与困惑

首先，民事公益诉讼与行政公益诉讼的重合问题。民事公益诉讼与行政公益诉讼经常互相伴随存在。损害社会公共利益的行为最初往往是由民事主体作出，此时如果负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为造成社会公共利益进一步受到损害，那么针对同一损害社会公益的事实，需要同时提起民事公益诉讼和行政公益诉讼吗？从责任主体来看，民事公益诉讼与行政公益诉讼性质不同，前者针对的是民事主体的损害社会公共利益的行为，追究的是其民事责任;而行政公益诉讼则是为了纠正行政机关的违法行为，督促其履行职责。然而就根本目的而言，行政公益诉讼和民事公益诉讼所保护的基本法益又是相同的，二者都是为了维护国家利益和社会公共利益，消除造成损害的行为，恢复受损的公共利益。行政公益诉讼的诉讼请求多为要求行政机关履行法定监管职责，而行政机关履行职责则势必要追究相关民事主体的违法行为，督促其改正，行政公益诉讼的可预期效果完全覆盖了民事公益诉讼的诉求，既然如此，再对民事主体提起民事公益诉讼则显得多余了。另外由于当前民事公益诉讼的管辖权为中级人民法院，行政公益诉讼的管辖权为基层人民法院，如果同时提起民事公益诉讼和行政公益诉讼，管辖权的不一致会导致对相同事实进行重复审理，造成司法资源的浪费。

其次，检察机关提起民事公益诉讼的法理困境。（1）公权力入侵私法领域的诘难。虽然民诉法修改赋予检察机关提起民事公益诉讼的权利，但民事公益诉讼本质上仍属于民事诉讼，依据的是民事诉讼法，属于私法领域，遵循意思自治。检察机关作为国家机关，其所天然具有的权威性及拥有的权力使得检察机关提起民事公益诉讼始终逃脱不了国家公权力入侵私法领域的嫌疑。（2）缺乏监督权利正当性及制约性。我国宪法赋予检察机关法律监督权，即意味着检察机关的监督权力意在维护法律实施，而检察机关提起民事公益诉讼，实际上是将人民作为监督的对象，这样的监督权力缺乏正当性，且缺少相应的制约，不能仅以维护公共利益为借口任意妄为。

最后，行政执法与行政公益诉讼、民事公益诉讼之间的重合问题。行政机关依法对国家政治、经济和社会公共事务进行管理，公益诉讼所涉及的国家利益和社会公共利益一般都在行政机关的管理监督职责范围之内，换言之，行政机关对国家利益和社会公共利益负有监督管理保障之责。而检察机关提起公益诉讼也是为了维护国家利益和社会公共利益，二者的目标是相同的，公益诉讼与行政执法只是行使維护国家利益和社会公共利益职能的两种不同的方式，遵循不同的法律程序。那么检察机关提起公益诉讼与行政机关执法之间的职能冲突该如何平衡？具体来看，检察机关提起行政公益诉讼，其目的主要是为了督促行政机关履行职责，两者之间是一种递进的监督与被监督关系，行政公益诉讼是在原有行政监管的基础上保障行政机关依法履职的监督手段，并非另外创设一种新的与行政执法并行的维护公益的方式，因此，这两种形式的公益维护实际上是统一的。再加上行政公益诉讼诉前程序的设置，保障了行政权的优先行使，行政公益诉讼对于行政执法实际起到了良性的促进作用。

相比较而言，民事公益诉讼与行政执法之间的关系则较为混乱，存在功能重合、混淆甚至冲突。两者目的基本相同，民事公益诉讼的主要诉讼请求与行政执法手段的实际功效也基本类似，且民事公益诉讼与行政执法之间的关系基本独立，因而导致两种平行的、可替代的维护公益的途径，职能重叠冲突。这引发了一系列关于民事公益诉讼存在必要性的疑问：如果行政执法可以阻却公益侵害行为，为何检察机关还要提起民事公益诉讼？如果行政机关存在违法履行职责或者不作为的情形，又为何不提起行政公益诉讼，而选择通过民事公益诉讼的方式解决呢？

二、完善制度设计及应对之道

检察机关提起公益诉讼所面临的困惑和制度缺陷是检察机关提起公益诉讼制度化建设必须解决的问题，只有从制度层面理顺检察机关提起公益诉讼的各项职能及身份定位，才能进一步开展好公益诉讼工作，切实维护好国家利益和社会公共利益。针对上文所述的问题，提出以下三点制度设计改进方案：

一是确保行政权优先。当检察公益职能与行政执法出现冲突的时候，应当以行政权为先。从理论上讲，行政机关的基本任务是制定及实施公共政策，保护公共利益，行政权的天然属性意味着行政机关才是保护国家利益和社会公共利益最有效最理想的途徑。与行政机关相比，检察机关数量少，人员少，还承担了许多其他法律监督职能，且行政机关在相关领域的经验及专业度、对政策把握的准确性及时性都优于检察机关，再加上司法诉讼的成本相对较高，诉讼程序复杂、时间跨度长，因而行政机关在维护社会公益方面更具效率更有优势。因此，在发现国家利益或社会公共利益受损时，应当确保行政权的优先行使，检察权的介入应当审慎且滞后，检察机关对国家利益和社会公共利益的维护应当是起补充作用的，只有当行政机关违法行使职权或者不作为，或者在某一领域出现行政权失效的情形下，检察机关才应当提起公益诉讼，维护国家利益和社会公共利益。

二是要将民事公益诉讼与行政公益诉讼进行整合，重新构建行政公益诉讼先于民事公益诉讼的制度体系。现行公益诉讼制度将民事公益诉讼与行政公益诉讼分离开，两者没有内在的逻辑顺序，也不存在互相转化的可能性，可谓互不干涉。这样做其实是不合理的，民事公益诉讼与行政公益诉讼同为公益诉讼，起本质目的其实是相同的，都是为了维护公益，只是因为诉讼主体的不同以及实践的需要通过两种不同途径加以操作。

从法理上讲，检察机关不宜提起民事公益诉讼，但可以合理并且应当提起行政公益诉讼。保护公益是行政机关的基本职责，在保护公益领域，行政机关也应当是第一责任人，检察公益职能的监督对象也应当以行政机关为先，当发现国家利益或者社会公共利益受损时，检察机关应当先具体分析该实际损害，根据行政权优先的原则寻找负有相应监督管理职责的行政机关，如果该行政机关没有尽到法律规定的职责或者违法行使职权，则优先提起行政公益诉讼，督促行政机关履职，如果行政机关经督促履行职责，对公共利益对侵害得以有效排除，公共利益得到维护，那么后续也无需提起民事公益诉讼，因为诉求已经达到。只有当该行为无对应行政机关进行监管，即该行为所涉及的领域存在行政立法空白，或者行政机关已经履职也就是说行政权的充分行使不能有效维护社会公益的前提下，检察机关才应当考虑提起民事公益诉讼，以达到维护社会公共利益的目的。总言之，要限制检察民事公益诉权的范围，尽可能避免国家公权力进入私法领域，检察机关提起民事公益诉讼制度应当是维护国家利益和社会公共利益的最后一道防线，只有在穷尽其他救济方式仍无法有效维护社会公益时才得以适用。

三是完善公益诉讼的管辖权设置。建议将民事公益诉讼与行政公益诉讼统一由中级人民法院管辖。具体到检察机关内部，民事公益诉讼与行政公益诉讼的诉前程序统一由基层检察院办理，对于经过诉前程序仍需提起诉讼的公益诉讼案件，均由市级检察院向中级人民法院提起诉讼。这样做的好处有：第一，从线索发现的角度看，基层检察院对于辖区内公益情况的敏感度和反应速度均优于上级检察院，更利于损害公共利益线索的发现。由基层检察院办理公益诉讼案件诉前程序，还可以充分发挥基层检察院在调查取证、沟通等方面的地域优势及便利条件。第二，管辖权的统一设置有利于前述关于行政公益诉讼先于民事公益诉讼的制度体系的实施，如果同一侵害社会公益的事实仅仅由于追责的对象是民事主体和行政主体的不同而产生了不同的管辖，无论是从案件调查、取证或是诉讼过程都是会导致司法资源的重复浪费，统一设置管辖权可以避免出现同一损害公共利益的事实经由两级人民法院重复审理的情况。

维护社会公益，检察机关任重而道远。在提起公益诉讼的同时，更要站在全局的高度，倡导全社会积极主动维护公益，积极构建行政执法先行，社会监督到位，行政公益诉讼紧盯行政执法、检察机关提起民事公益诉讼作为最后防线的全方位公益维护体系，全面守护国家利益和社会公共利益。