不确定法律概念的法律解释

摘 要 无证收购玉米的农民王某经过再审后被改判无罪反映了我国司法机关对个案的纠正的积极态度和对司法公平正义的不懈努力，同时此案也折射出另外一些问题，其中争议的焦点之一就是对《刑法》第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”及其他“口袋条款”中的不确定法律概念的理解和适用问题。本文以该案件为切入点，分析了对不确定法律概念进行法律解释的必要性、可能性，在此基础上又论证了解释的原则、方法和监督机制以期待能更好地构建司法的公平正义，为我国的法治建设添砖加瓦。

关键词 不确定 法律概念 法律解释 监督

作者简介：邵方琦，武汉大学。

中图分类号：D90                                                               文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.03.120

王某在没有粮食部门和工商部门行政许可的情况下，从附近农户家里收购玉米，然后卖给当地的粮油公司，被区法院以非法经营罪判处有期徒刑 1 年，缓刑两年，并处罚金人民币两万元，追缴非法获利 6000 元。后最高人民法院依法指令当地中级人民法院再审此案，中级法院依法公开审理王某非法经营案并改判无罪。

一、案件争议焦点

本案经媒体报道后引起广泛讨论，争议焦点主要围绕在以下几个方面：

（一）对非法经营罪第4项的理解

非法经营罪是经济转型时期遗留下来的罪名，而当时保护法益处在计划与市场之间。非法经营罪的前身是投机倒把罪，当时的制定背景是计划经济，这个罪也是一个口袋罪。与它的前身投机倒把罪相比，非法经营罪缩小了犯罪行为的范围，提升了法的稳定性和可期待性，但非法经营罪第四项仍保留了兜底性条款。司法实践中，对非法经营罪的前三项内容的理解基本上达成了共识，但第四项的规定给“自由裁量”留出了不限定空间，致使大量与经营有关的案件都被适用该条款定罪，也可能导致同案不同判的隐忧。

最高法在谈到指令本案再审的理由时明确指出，《刑法》第 225 条第 4 项是在前 3 项明确列举的基础上所规定的一个“兜底性条款”，在司法实践中适用应特别慎重。“相关行为需有法律、司法解释的明确规定”，并且违背第4项的犯罪行为应具备与前3项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性才能作为犯罪来处理。换言之，只有在存在法律、司法解释的明确规定和先例的时候，才能适用第4项的规定。

（二）对于此案行为社会危害性的理解

首先是法定犯而不是自然犯。自然犯是指明显违反伦理道德的传统型犯罪，如故意杀人、故意伤害、盗窃等罪行;法定犯是指侵害或者威胁法益但是没有明显违反伦理道德的现代性犯罪，此类犯罪是伴随着社会发展进步而衍生的犯罪行为。其次是当地普遍现象。无证收购玉米在当地是普遍现象，是很多农民维持生计的手段，这种行为不仅在当地，在全国各地的农村地区都是普遍现象。而在这样的社会背景下，普通的农民自然很难认识到无证收购玉米是违法行为。再次，如高院批示的那样，收购玉米的行为不但没有社会危害性反而有社会有益性。可见，最高法指令再审本案，在遏制非法经营罪被滥用和无证照收购粮食的一系列案件中，有可能成为一个指导性案件。最后，此案一审当时，《粮食收购资格审核管理暂行办法》已经修订，根据刑法中已达成相当共识的保障人权的原则——有利于被告人原则，应当适用新修订的《办法》。

造成错误的原因纷繁复杂，然而其中一个重要原因就是对“非法經营罪”的理解和适用错误，这个错误的缘起即这个罪名的第4项中含有不确定法律概念。杨仁寿先生认为，所谓不确定之法律概念是指需要审判者在具体个案中斟酌情事、予以价值判断才能确定之概念，如重大事由、显失公平、或以其他方法等。还有一些条款，仅做了原则性规定，在司法实践中还须法官发挥自由裁量权加以理解，如如诚实信用原则、权利不得滥用等。这些条款被称作称之为概括条款。

二、不确定法律概念的法律解释

1997年颁布的《刑法》增加了一系列破坏社会主义市场经济秩序的罪名。但实践中，司法机关审理相关案件，许多要依照行政法规或其他规范性文件来处理案件。司法机关不得不对《刑法》“兜底性条款”作出司法解释并且还需要对规范性文件是否符合法律本意而加以审查，增加了更多人力物力财力资源的投入。 除了《刑法》中有不确定的法律概念外，其他的部门法也会出现这样的情形，因此在适用法律过程中，也会出现包括但不限于司法机关的其他有权机关对法条来进行解释，这种方法对明晰法律概念对法律的适用、对司法的公平正义、对公民权利的保障都有极其重要的意义，“法律的解释，可使法律具体化、明确化及体系化……其概念不确定者，宜予具体化，以维护法律的安定;如其规定不明确，易引起疑义或争议时，亦必须加以阐明，使之明确化” 。本文旨在研究对不确定法律概念进行法律解释的原则、方法、路径及监督机制以期弥补立法者遗留的漏洞更好地维护司法的公平正义。

（一）不确定概念解释的必要性和可能性

法律概念是法的最基础要素。法的适用在很大程度上就是法律概念的解释和应用。不确定法律概念的应用当然也是有积极功能的，首先，法律文本不能对事实、状态作一个完全贴合的情况假设，其中必定含有不确定法律概念，这与法律的普遍性、一般性相适应的。法律的一般性是自由与公平的保障。 但法律是对过去行为方式的概括总结，所面向的却是未来，这种矛盾可能导致法律本身的滞后和空白，极为精准的语言只能适用于从过去到现在还没发生变化的事实。其次，不确定的法律概念赋予法官自由裁量权，“实际上，司法裁量权不应该被视为一种洪水猛兽，无视法律的模糊性和不确定性，将会导致一种虚假的依法司法。” 但是我们必须承认的是，不确定概念的产生显然也与立法者疏忽、未预见或情势变更相关。

1.解释的必要性

（1）完善法律的适用。模糊的法律概念的可变性导致法律运用时可能有不同的理解与适用，在案件审判过程中就会导致同案不同判的结果，这就损害了“法律面前人人平等”的原则，同时，法律的权威性和妥当性也将受到损害。最高法院之所以会对此案发起再审，一个重要的原因是最高法希望形成一个权威的判决来起到示范作用，希望达成“同案同判”的公平局面。

（2）防止不确定法律概念导致罪刑擅断和自由裁量权的滥用。从法学基本理论来说，如某个行为对基本权利的影响越深，或所涉及的基本权利越关键，则对有关行为的限制也应越严格。刑事案件中，比如本案中非法经营罪被判处有期徒刑涉及到对公民人身自由、财产权利的侵犯，所以对这种行为的处分和裁量应该受到更严格的控制。通过对不确定概念的解释可以消除某些概念的模糊性，法律使用者必须受这种概念约定的束缚 ，以此来缩减法官自由裁量的范围，也对法官的司法审判过程起到监督作用。

2.解释的可能性

我国法律解释相关制度已经自成体系，为不确定法律概念的解释提供了可能性。我国的法律解释制度也遵循了前苏联的传统，形成了我国中央以全国人大常委会为主导、部门领域内法律解释权集中行使为基本特点的法律解释体制。 正如《立法法》规定，当法律的规定需要进一步明确具体含义的由全国人民代表大会常务委员会解释，一般有三种情况，一是需要进一步明确法律界限的;二是需要补充法律相关规定的;三是对法律概念的理解产生较大意见分歧的。现实实践中，其实仍然有大量的法律概念亟待解释，但是解释程序却极少被规范、正式、有序地适用。

（二） 不确定概念解释的原则

1.忠实于立法目的和立法意图的原则

大多数情况下，立法目的和意图都是通过法律文本来体现的，但也有时候并无相应的法律文本来体现，这就要求法官在文本之外寻求立法的意图和目的，比如可以通过对法律草案讨论表决的过程或结合政策、方针的流变来理解立法者立法的意图。比如在此案中应当结合“简政放权”“便宜行政相对人”的理念来理解2016年9月14日制发的《粮食收购资格审核管理办法》中取消办理粮食收购资格的规定。

2.妥当地进行价值判断的原則

法律解释的过程是一个价值判断的过程，解释法律的过程就在于发现法律背后的价值。价值判断往往是法官在审理具体个案过程中，对案件所涉及的不同位阶的的、往往处于相互冲击的价值之间，根据特定的原则或者规则而作出取舍的价值判断。“法院就不确定的规范性感念予以价值补充时，须使用存于社会上可探知认识之客体伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。”具体的价值判断可以从以下几个方面来理解：第一，必须从文本出发，发现立法者所作出的价值判断;第二，要遵循法律的基本原则和精神;第三，法官要尽可能遵循社会上大多数人的价值判断，而不能随意以自己的价值判断作为标准。

3.兼顾法的稳定性和妥当性的原则

法的稳定性，是指法律规则应当形成稳定的社会秩序，从而使法律主体能够形成稳定预期。这就要求，在具体个案中同案应当同判，因此，法官在解释法律时，应尽可能适用相同的方法和规则，不能随心所欲地解释法律。法律解释也要维护法的妥当性，是指法律必须妥当规范社会生活，实现正义的目标。在解释中不能过分拘泥于文字，而应当注重社会发展需要。

法的安定性期待同一事实在同一法律下得到同一法律结果，从而实现正义;法的妥当性追求的实质正义，即要关注社会的需要。因此，这就要求在解释中要忠实于立法原意，同时也要关注社会背景发生的变化。

4.充分说理论证的原则

这是指法官在法律适用和解释的过程中，有义务对其作出的解释进行充分说理和证明的规则。一方面是解释者在进行解释时，是从自己的价值取向出发来作出的，因此有必要对自己的解释进行论证;另一方面，为了实现解释的科学性，也应当公开自己的论证过程。

法官应当从以下几个方面做起，一是在运用多种方法进行解释的情况下，应当对自己选择的解释方法进行论证;二是如果法官选择的解释结论不同于其他多数人的理解，更应当进行充分的说理。在本案中，一审法官对于王某收购玉米的行为的犯罪性和社会危害性的理解就与大多数人不一致，并且对“非法经营罪”第四项的适用与大多数法官也不一致，这时候法官就应该对自己适用法律的过程和对第四项这个不确定概念的理解作出充分说理论证，在论证的过程中不但应当能够说服社会大众，并且在这个过程中监督自己解释是否科学，否则就很可能对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作了扩大解释，导致冤假错案的发生。

5.根据一般人的观念解释的原则

法律根植于社会生活，与每个人休戚相关。法律制定的好坏与否，不在于它是否有精美的用词和完美的结构，而在于它能否正确和及时地反映社会生活现实。一部法律如果只是追求逻辑上的完足性，而不是从现实、从一般人的观念出发，它就必定不能为大多数人所遵守。 换言之，有解释权的机关在作出解释时，应适当考虑一般人的认知和常识，才能帮助人们更好的理解、适用、遵守法律，根据这个解释作出的判决才更具有说服力。

（三）不确定概念解释的方法

1.不确定概念的具体化

在实践中，大量的不确定概念仅仅通过定义的方式无法指导法官的判决，因此，要保证法官真正能够做到类似问题类似处理，只有通过类型化才能给予法官具体的引导。

王利明教授认为，不确定概念的具体化要遵循以下一些程序：

（1）应当进行文义解释，要判断一个概念是否为一个不确定的概念，必须从文义解释入手。如果通过文义无法确定其比较清晰的定义，才能认定其属于不确定概念，才能开展下一步活动。如果能确定比较清晰的定义，则要适用狭义的解释方法。

（2）考虑个案所涉及的相关因素，法官应当根据具体个案、社会发展水平等具体因素将不确定概念具体化。第一，法律中的相关规定，即结合法律的具体语境来加以确定，比如此案中适用的《刑法》第二百二十五条的前三项规定内容来推定第四项规定的行为应当与前三项具有同等水平的社会危害性;第二，立法目的和立法意图考量，法官在具体过程中不能偏离立法者立法意图的价值指引，应当按照立法者的既定思路来进行解释;第三，社会生活经验的运用。此案中法官在理解经纪人收购农民的玉米并运往粮库的行为时要动员自己的生活经验，要知道这是当地的一种常态;第四，社会发展的需要。

（3）类型化并与案件事实连接，不确定概念的具体化，不仅需要被类型化，从此尽量做到同案同判，同时仍需要结合特定案件的事实进行判断而不能循规蹈矩、固步自封。

（4）说理与论证 ，正如杨仁寿先生所说的，法官应“按照法律的精神、立法目的，针对社会的情形和需要，予以具体化，以求实质的公平与妥当。因此，法官于具体化时，须将理由述说清楚，而且切莫引用他例，以为判断之基础。”

（5）举例说明。例如《刑法》第116条“破坏交通工具罪”就对适用的各种情形作出详细的列举，试图消除“交通工具”概念的开放性和模糊性。此案中的“非法经营罪”第四项是一个“口袋条款”，据统计，刑法、两高司法解释、法律、行政法规、案例等中有57种能适用非法经营罪第四项的犯罪情形，笔者认为倘若对此条款采“半列举”加“半概括”的方式可能可以更好地解释这个不确定的概念。

2.价值补充

杨仁寿先生将广义的法律解释分成狭义的法律解释、价值补充、漏洞补充三种情形。狭义的法律解释是当法律规定并不明确时，用文义解释、体系解释、法意解释（历史解释）、比较解释、目的解释及合宪解释这六种解释方法，探究法律之规范意旨表示;漏洞补充是出于立法者无意的疏忽、未预见或情况变更所造成，须法官探求法律目的，加以“创造”;价值补充，是介于狭义的法律解释与漏洞补充之间，对不确定法律概念和概括条款进行解释的一种解释方法，由于条款本身极为抽象，须于具体的个案中加以价值判断，使之具体化，而后其法律功能始能充分发挥，此种透过法官予以价值判断，使其规范意旨具体化之解释方法，谓之价值补充。也就是“玉米案”中对非法经营罪的“口袋条款”应当适用的主要解释方法。

在价值补充的情况下，立法机关实际上是委托司法者结合社会实际对一般条款和不确定概念进行具体化。

（四）不确定概念解释的监督机制

至于对不确定概念解释的监督机制，笔者认为不确定概念解释属于广义的法律解释的一个分支，应该参照立法解释的监督机制。根据现行法律规定，全国人大常委会作为立法解释的主体，既可以解释自己所制定的法律，也可以解释全国人民代表大会所制定的基本法律。根据法律位阶原理，全国人大制定的基本法律在效力位阶上高于全国人大常委会制定的非基本法律法律，但根据《立法法》的规定，“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力”，即全国人大常委会对全国人民代表大会制定的基本法律的解释的效力上与基本法律的效力等同。因此，我们不难看出全国人大常委会的法律解释的空间大，因此对这个权力进行监督是十分必要的。任何权力不经监督就容易被滥用。

我国宪法规定，全国人大有权改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定。 这里不适当的决定应包括不适当的法律解释，如确实解释的程序不能使法条适应社会继续发挥效用，则应按照立法程序修改法律。

注释：

杨仁寿.法律方法论.中国政法大学出版社.2013年版.第136页，第134页.

乔新生.司法如何与经济发展并肩而行.人民法院报.2017年1月5日.

[法]孟德斯鸠著.张雁深译.论法的精神.商务印书馆.1961年版.第155页以下。法律决定各个公民地位，其一般性是合法性体制的条件自身，立法者不能用其个别意志去毁灭每一个公民。

姜延惠.立法语言的模糊性研究.中国政法大學出版社.2013年版.第188页.

[德]伯恩尼·魏德士著.丁小春、吴越译.法理学.法律出版社.2003年版.第93页.

张志铭.法律解释操作分析.中国政法大学出版社.1999年版.第220页.

刘素祎.立法中的模糊语言及其解释.科教文汇.2007，10（下）.

王利明.法律解释学.中国人民大学出版社.2011年版.第184页以下.

杨仁寿.法律方法论.中国政法大学出版社.2013年版.第186页，第135页以下.

《宪法》第62条第11项对全国人民代表大会的职权如是规定。