代位权的行使与效力研究

摘 要 民法是个人自由的保障书，其基本原则要求当事人在民事活动中实行意思自治。具体到债的法律关系而言，债权人应无权干涉债务人对第三人行使权利与否。但法律规定债务人担保债权实现的责任财产应当以其全部财产为限，考虑到交易安全的保障，应当对债务人处分财产的行为加以限制。代位权的行使正是这种限制的具体体现，通过对债权人与债务人双方各自利益的再分配，法律在限制债务人意思自治且兼顾交易安全的基础上设立了代位权制度。本文着重分析了代位权制度运行中的成立要件及行使对象、方式和效力等问题，并对完善我国代位权制度提出了合理建议。

关键词 债权 代位权 债权人 债务人

作者简介：张凯琦，郑州大学法学院，法学硕士研究生，研究方向：民商法学。

中图分类号：D920.0                                                        文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.03.121

代位权源自法律的直接规定，是债权人得以实现债权的重要保障。债权人与债务人之间和债务人与第三人（即债务人的债务人，亦称次债务人）之间的两对债权债务法律关系是构成代位权制度的基础法律关系。而通过行使代位权而在债权人与第三人之间发生的法律关系则是代位权行使的效力表现。因此，代位权是指债权人依法享有的当其债权的实现受到债务人不主动行使对第三人权利的侵害时，可以债权人的名义替代债务人对第三人主张相关权利的权利。

一、代位权的性质

要想正确认识代位权制度先要正确认识代位权的性质。代位权的性质问题是决定着代位权的成立要件、行使方式和法律效力等的关键问题。

代位权是一项法定的实体权利，体现了债的对外效力。一项权利是实体权利还是诉讼权利要根据该权利是否实质影响当事人之间权利义务关系的产生、变更或者消灭来判断。如果对当事人之间权利义务关系的产生、变更或者消灭有实质性影响，则该权利为实体权利，否则为诉讼权利。代位权是债权人依照法律规定享有的法定权利，债权人行使代位权应当以自己的名义向第三人提出原本属于债务人的请求，当事人之间不能通过约定排除代位权的适用。代位权的行使突破了原有债的相对性原则，改变了债权人、债务人与第三人相互之间的法律关系，体现出债的效力的对外性，因此代位权是一项实体权利。但权利与其行使方式是两个概念，诉讼方式是代位权的行使方式，在我国代位权必须通过诉讼方式行使。

二、代位权的行使

（一）代位权的成立要件

代位权是法律赋予债权人保护其自身利益不受侵犯的法定权利，当满足其成立要件时，代位权自动成立，不受当事人主观意志的影响。但由于代位权的行使只能通过诉讼方式进行，故代位权的成立必然先于代位权的行使存在，二者具有不同的构成要件。代位权的成立应当达到以下五个标准：

1.债权人享有的债权合法

债权债务关系的合法存续是代位权能够成立首先需要满足的基本条件，也是代位权成立的前提和法律基础。合法的债权是指债权的产生基于法律规定的原因，其构成符合法律规定的构成要件，特别是债权的内容合法。人民法院应当在代位权诉讼中审查债权人和债务人之间的债权债务关系是否合法有效地存在并予以确认，债权人只需要在提起代位权诉讼时向人民法院提供能证明债权存在的初步证据即可。

2.债务人迟延履行到期债务

债务人迟延履行到期债务，是指债务人对债权人的债务已届清偿期而债务人未在期限内履行全部债务，包括三种具体情形：一是客观上的履行不能，即出于债务人主观上无法控制的原因其履行行为实际上已无发生的可能，如标的物灭失;二是主观上的拒绝履行，即债务履行期限已经届满，但债务人有能力履行债务而主观上拒不履行;三是履行迟延，即债务已过其履行期限后债务人有履行能力而因为主客观的各种原因尚未完全履行债务，但经过一定期限后仍有可能继续履行债务。允许债权人在债务履行期限尚未届满前行使代位权会损害债务人的期限利益，也会因为此时无法确定债务人是否有足够清偿债务的财产从而无法确定债权人是否有必要保全其債权。

3.债务人不主动行使其权利

不主动行使权利是指不论债务人主观上是否有故意或过失等原因，还是客观上是否经过催告程序，只要债务人有行使其权利的可能而怠于行使或不行使其应当行使的权利即为不主动行使权利。对不主动行使（即“怠于行使”）的认定应当同时具备应当行使、能够行使和不行使三个条件。应当行使是指权利若不及时行使有可能灭失。能够行使是指债务人行使权利不存在任何客观上的障碍。不行使是指债务人消极地放任权利而不采取任何措施。我国法律规定债务人只要不是以诉讼或者仲裁这两种方式向第三人主张权利的都会被认定为“怠于行使”，明确了债务人如何主动及时行使对第三人权利的有效途径，为债权人债权的最终实现提供了充分的法律保障。

4.债权人有保全债权的必要性

债权人保全债权的必要性是指债权人债权的实现有因债务人不主动行使其权利而受到侵害的现实危险时得以自己的名义代位行使债务人权利以保护债权的必要性。对债权人是否有必要保全债权的判断应当以债务人不主动行使其对第三人的权利能否导致债权人债权的实现受到侵害为直接标准。债权人债权是否受到侵害应当以债务人有无清偿能力为实质要件，即债务人的履行已处于迟延状态时，又不主动行使对第三人享有的权利从而导致无力清偿其对债权人的到期债务就直接侵害了债权人的债权。

5.债务人的债权不具有人身专属性

具有人身专属性的债权是指权利的取得基于债务人的人格利益和特定身份且与债务人自身密不可分的债权。法律规定这些权利只能由债务人本人行使，原因在于这些权利中，有些属于身份权，其行使会导致当事人之间的身份关系发生变化;还有些属于人格权，其与权利主体的人格利益密切相关;另外一些权利关系到权利人的生存及基本生活问题，为了保障基本人权，对权利的行使只能专属于债务人。

（二）代位权的行使客体

代位权的行使客体即债权人行使代位权所指向的对象。依据一般法理，代位权的制度设计是为了保持债务人清偿债务的经济基础，因此代位权的客体应该是债务人享有的具有财产性质的权利。

1.债权。债权作为代位权的客体在理论上并无过多限制，包括因各种原因产生的债权。但我国法律规定可以代位行使的债权仅限于金錢债权而不包括实物债权，其他国家和地区的立法中则没有这样的限制，只要非专属于债务人的债权均可以由债权人代位行使。

2.物权及物权请求权。物权是权利人对客体物的支配权，这种支配权一般不能代位行使，如物的所有权人对物是否出租的支配。但对于担保物权，由于其功能在于通过实现担保物的潜在价值以保全债权，如果债务人怠于行使其担保物权，将无法充分彻底地实现担保物的全部价值从而不当地减少了债务人用以担保债务清偿的责任财产。鉴于此法律允许债权人对担保物权行使代位权。另外，对于物权受到不法侵害时产生的停止侵害、消除危险、排除妨害、恢复原状等物权请求权法律也应当允许成为代位权行使的对象。

3.形成权。债权人可以代位行使的形成权限于与债务人责任财产关联紧密或以取得财产为目的的形成权，如合同一方当事人根本性违约时对方当事人享有的合同解除权、可撤销合同的当事人享有的合同撤销权和双务合同中当事人享有的债务抵销权等。只有当债务人怠于行使其形成权减少了其财产数额并危害到债权的实现时，法律才允许债权人代位行使形成权。

4.保存行为。保存行为是指债权人通过申报破产债权、中断时效和申请登记等方式保存债务人权利的行为，保存行为作为代位权行使的客体无需满足债务人迟延履行到期债务的要件。这是因为保存行为若不及时行使，债务人的权利很有可能丧失，当债务人迟延履行时，债权人就失去了行使代位权的可能，所以法律特别将保存行为规定为代位权行使客体的例外。

（三）代位权的行使方式

代位权的行使方式是指债权人行使代位权需要满足的程序要件，主要包括径行和诉讼两种方式。径行方式是指债权人不通过提起诉讼的方式行使代位权，而直接向第三人主张权利的一种代位权行使的方式。采用径行方式行使代位权能够减轻当事人行使权利的成本，使代位权制度得到更多债权人的认可，也给债权人提供一种新的保护自身权利和经济利益的途径。采用径行方式行使代位权可以更好地适应市场经济条件下市场对提高交易效率与维护交易安全的需求。而通过诉讼方式行使代位权，是我国与世界上大多数国家和地区目前采取的方式，我国法律明文规定代位权的行使方式仅限诉讼方式。债权人通过提起诉讼的方式行使代位权不仅能够保证在所有债权人之间公平合理地分配代位行使债务人权利所得到的权益，而且还能够有效防止债权人滥用代位权而造成财产流转关系的混乱与无序。但采用诉讼方式也存在一定缺陷，这样既费时又费力，无形中增加了债权人维护自身权益的成本，因此许多人因为怕麻烦而放弃行使代位权。

三、代位权的效力

（一）代位权取得权益的归属

代位权取得权益的归属，是指债权人行使代位权所产生效果的归属，即债权人行使代位权后取得财产的分配问题，目前学界对此主要有两种观点：

1.入库规则说。这是传统代位权理论采用的学说。其主要内容是债权人代位行使债务人权利所取得的财产原本就属于债务人，即代位权的行使效果应当归属于债务人。债权人代位行使债务人权利所取得的财产应当在并入债务人的财产范畴之后根据清偿顺序用债务人的全部财产向所有债权人进行清偿。入库规则说主要以债的平等性以及合同的相对性原则作为其理论依据，即除合同当事人以外的任何第三人均不享有合同权利和义务。债权人虽然是为保全自己的债权而行使代位权，但债权人取得第三人的财产后并不能直接得到清偿，而应当将所取得的财产先归属于债务人，即先“入库”，然后再和其他债权人一起把“入库”的财产按顺序平等受偿。根据入库规则说，代位权的行使必须通过保全债务人担保其对全体债权人共同债务的责任财产来实现债权人自己的债权。

2.优先受偿说。该观点认为，代位权行使的效果直接归属于行使代位权的债权人，即代位权人，其有权从取得的第三人财产中优先受偿。入库规则说将债权人行使代位权取得的财产在全体债权人之间平等分配是不公平的。这种允许其他债权人共享代位权人行使代位权取得的成果的“搭便车”行为会严重打击行使代位权的债权人的积极性，从而严重地阻碍代位权制度发挥保全债权的功能。因此我国有关代位权制度的立法中采纳了优先受偿说的观点。在优先受偿规则指导下，代位权制度是一种债权人可以直接实现债权的制度，符合市场经济对效率的追求，本质上也与法律对实质公平的要求相吻合。

（二）代位权对当事人的效力

1. 对债权人的效力

我国《合同法解释一》第20条规定：债权人成立代位权之后即由第三人向其清偿债务，同时消灭了债权人、债务人与第三人相互之间相应的债权债务关系。这一法律规定突破了传统民法理论的入库规则，从法律上赋予代位权人可以优先获得清偿的权利，即债权人行使代位权产生了由第三人直接向其清偿的效果。此时，其他债权人只能就债务人的剩余债权提起代位权诉讼，而不能与行使代位权的债权人平等受偿。但如果代位权人败诉，其他债权人依然可重新对债务人的同一债权提起代位权诉讼。我国法律的相关规定有利于唤起债权人积极行使权利的意识，提高经济活动的效率，符合法律对公平、正义的追求，但是在一定程度上损害了其他债权人的利益。

2. 对债务人的效力

债权人行使代位权可以对债务人产生五种法律效力，即：（1）债务人不得再做出妨碍或损害代位权行使的行为，如不得让与、抛弃、免除其对第三人的债权;（2）债务人对第三人的权利主张要受到一定限制，即债务人仅能主张债权人行使代位权的数额范围以外的部分权利而不能不当处分行使代位权的数额范围以内的部分;（3）债务人若对代位权诉讼的判决结果持有异议，只能通过提起上诉来寻求救济;（4）债权人胜诉后由第三人替代债务人直接向债权人清偿债务，同时债权人、债务人与第三人相互之间相应的债权债务关系自动消灭，但债务人仍有权向第三人主张他们双方之间尚未清偿的债权;（5）因债权人与债务人之间的债权债务关系未到期或者不合法而导致代位权诉讼败诉时，不影响债务人与第三人的权利义务关系，债务人仍可向第三人主张权利。

3. 对第三人的效力

第三人（即次债务人）作为债务人的债务人，无论谁对其主张权利，都不会对其法律地位和经济利益产生影响。无论债务人自己行使对第三人的权利还是债权人以自己名义代位行使债务人权利时，第三人都应当向他们清偿债务。二者行使权利的主体不同，但产生的法律后果相同，即第三人既清偿了债务也消灭了与债务人之间存在的债权债务关系。债权人以自己名义替代債务人对第三人行使权利时，第三人对债权人享有其可对债务人主张的一切抗辩，如同时履行的抗辩、抵销的抗辩、诉讼时效抗辩等，但该抗辩权要求在代位权行使之前就已经存在。此外，债权人行使代位权之前，第三人主动履行债务的行为必须经过债务人同意。若取得债务人同意，则履行有效，相应的债权债务关系予以消灭;若未取得债务人同意，那么第三人对债权人主动履行债务的行为不会对债务人产生任何法律效力，债务人仍然可以向第三人主张债权，债权人则构成不当得利。

四、我国代位权制度的完善

（一）纳入民法典

目前我国正在积极推动民法典的制定，在立法上可以参考大陆法系各国的通行做法，在民法典合同编的总则部分将代位权制度规定为债的保全制度的组成部分，拓宽其适用对象，使其既能适用于基于合同行为产生的债权，还能适用于债法中基于无因管理、不当得利、侵权行为等产生的债权。这样能更有效地使代位权制度的适用范围更加多元化，也能为代位权的行使提供更充分的法律保障，从而更好地适应社会经济的进步与发展，充分发挥代位权制度保全债权的作用。

（二）放宽代位权的成立要件

为了进一步完善我国的代位权制度要适当放宽代位权的成立要件，主要包括以下三项措施：一要要求债权人进行催告。债权人在行使代位权之前，应履行催告通知债务人的义务，正式要求债务人在特定期限内清偿债务。期限经过后而债务人仍未能清偿的，构成怠于行使，债权人才成立代位权。二要有条件地将怠于申请执行纳入怠于行使的范畴。当债务人通过仲裁或诉讼的方式向第三人主张债权，并且获得了有可供执行内容的生效法律文书时，如果第三人不主动执行，而债务人在合理期限内未能申请对第三人财产的强制执行，导致债权人的债权受到损害。债务人这种怠于申请执行的行为也应当纳入怠于行使的范畴，法律也应当允许债权人行使代位权。三要增加例外规定。应当增加对代位权的成立要件中债权人的债权已到期这一要件的例外规定，即增加债权人对保存行为的代位，允许债权人在债权未到期的情形下代位行使保存行为。

（三）扩大代位权的客体范围

在我国现有立法中，代位权行使的客体仅限为金钱债权，过度限制代位权行使客体的做法客观上削弱了代位权制度功能的发挥。因此有必要适当扩大债权人可以代位行使的客体范围，其中应当包括但不限于债权（包括基于合同行为产生的债权和非基于合同行为产生的债权）、物权及物权请求权（如担保物权、请求占有人返还原物之权、请求侵权人恢复物的原有状态之权、请求行为人排除对物的利用的妨害之权等）、形成权（包括合同一方当事人根本性违约时对方当事人享有的合同解除权、双务合同中当事人享有的债务抵销权、可撤销或可变更合同的当事人享有的合同撤销权和变更权等）、诉讼法上的权利（如申请财产保全、申请强制执行等诉讼权利）以及以保存债务人权利为目的的保存行为。

（四）增加代位权的行使方式

根据我国现有立法规定，代位权只能通过诉讼方式行使而不能以径行方式行使。这种规定不利于实现代位权保障债权的目的，也不符合意思自治原则和诉讼经济的要求。因此，应当适当增加代位权行使的方式，允许债权人通过多元化的方式行使代位权，如规定债权人行使代位权既可以通过诉讼方式，也可以通过径行方式直接行使，还可以通过仲裁方式。这样更加尊重债权人的意思自治，为债权人行使代位权，保障自身债权提供更多的选择，有利于充分发挥代位权制度保全债权的法律功能，更有利于减少诉讼、节约司法资源和提高社会效率、降低维权成本。

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