关于完善我国临终关怀法律制度的几点思考

杨璟歆 刘毅

随着物质生活的日益丰富、生活水平的逐渐提高，以及人口老龄化的加剧，我国公众对临终关怀的需求日渐增长。但我国临终关怀相关法律制度缺失、法律体系不健全，不利于我国临终关怀事业的发展。

一、我国临终关怀发展概况

根据世界卫生组织的定义，“临终关怀”是指一门临床学科，它通过早期识别、积极评估、控制疼痛和治疗其他痛苦症状，包括躯体、社会心理和宗教的（心灵的）困扰，来预防和缓解身心痛苦，从而改善面临威胁生命疾病的临终者和其亲人的生命质量。[1]

我国临终关怀事业起步较晚，源于20世纪80年代天津医学院临终关怀研究中心的建立。该研究中心成立后，整合全国及世界各地的专家学者资源，共同开展研究与实践，促进了我国临终关怀事业的发展。之后，我国临终关怀事业的发展大致经历了三个阶段：一是理论引进，研究起步阶段；二是宣传普及和专业培训阶段；三是临床实践中全面发展阶段。[2]

2018年11月3-4日，上海玉佛禅寺举办了“生死学与生命关怀”国际学术论坛。根据该论坛所提供的实际数据显示，与发达国家、地区对晚期癌症病人的临终关怀服务覆盖率均在80%以上相比，我国社会实际覆盖率仅为10%；上海作为发展较快的一线城市，已经拥有18家临终关怀机构，但是使用率还不到40%。[3]因此，笔者认为，我国临终关怀仍处于初步发展的阶段。

二、我国临终关怀立法现状

在我国，所谓“临终关怀”，还被称为“安宁疗护”或“舒缓疗护”。笔者通过北大法宝，输入以上三个关键词，分别从国家层面和地方层面对我国临终关怀立法情况进行了搜索、收集和整理。

（一）国家层面

据笔者统计，截至目前，我国尚未针对临终关怀（或安宁疗护、舒缓疗护，下同）进行国家层面的专门性立法，关于临终关怀的相关法律规制主要散见于各法律文件中——涉及临终关怀的法律文件，从数量上看，仅有15部；从性质上看，仅有《中华人民共和国老年人权益保障法（2018修正）》（以下简作《老年人权益保障法》）1部为法律（狭义），其他皆为规范性文件（详见下表）。

除现行法律文件外，还有《基本医疗卫生与健康促进法（草案二次审议稿）》的第一章（总则）第十一条，明确规定了各级各类医疗卫生机构应当为公民提供安宁疗护等全方位全周期的医疗卫生服务。

（二）地方层面

截至目前，我国在地方层面也无专门针对临终关怀的立法，涉及临终关怀相关内容的主要是一些省（自治区、直辖市）所颁布实施的《某省老年人权益保障条例》或《某省养老服务条例》。据笔者统计，全国共颁布实施有15个省此类条例，而条例中关于临终关怀的内容，主要是提倡鼓励设立安宁疗护中心。以2018年10月颁布实施的《四川省老年人权益保障条例（2018修订）》为例，其仅在第四章第四十六条第二款规定：“鼓励有条件的医疗机构和养老机构设立安宁疗护中心，为生命末期老年患者提供临终关怀服务。”

表 我国临终关怀相关立法情况（国家层面）一览表

此外，有2部地方规范性文件对临终关怀进行了规制，分别是《青岛市人民政府办公厅转发市民政局、市卫生计生委关于大力发展临终关怀事业的意见的通知》和《上海市卫生局关于下发上海市社区卫生服务中心舒缓疗护（临终关怀）科基本标准的通知（2012修改）》。前者将临终关怀事业纳入医疗卫生和养老服务业重点发展领域，并提出落实临终关怀的保障措施；后者较为详细地规定了上海市社区卫生服务中心临终关怀科的设置标准。

三、我国临终关怀立法中存在的问题

虽然现有法律法规在一定程度上满足了部分民众对于临终关怀服务的需求，缓解了我国临终关怀供需不平衡的矛盾，但是我国尚未制定独立明确的临终关怀法，临终关怀在法律制度层面还有空缺。[4]具体来说，我国临终关怀相关立法有以下不足：

（一）法律体系不健全

法律体系是由各部法律组建起来的，但我国临终关怀相关立法处于缺失状态。从国家层面来看，我国没有颁布实施起统领作用的规制临终关怀的独立专门法律（狭义）甚至行政法规或部门规章。现有的涉及临终关怀的15部法律文件，除《国家卫生计生委关于印发安宁疗护中心基本标准和管理规范（试行）的通知》《国家卫生计生委办公厅关于印发安宁疗护实践指南（试行）的通知》两部规范性文件对临终关怀某方面进行了较详细规制外，其他法律文件皆仅是在一两句话中有所提及。从内容上看，一是重复——大多是鼓励医疗机构或养老机构开展临终关怀服务；二是缺乏强制性和约束力——大多是鼓励性政策，无硬性要求，权责不明晰。从地方层面来看，全国仅有《青岛市人民政府办公厅转发市民政局、市卫生计生委关于大力发展临终关怀事业的意见的通知》对临终关怀作出了较全面的规制，但其仅是地方立法的一个尝试，未在全国范围内得以推广，未形成统一共识。故从地方层面来看，临终关怀相关立法亟须加强。

（二）内容不完整

我国《老年人权益保障法》虽规定了要对老年人开展临终关怀服务，但何为“老年人”？“临终”的标准是什么？在该法及其他法律文件中都找不到明确的答案，笔者所能查到的也只是专家学者根据临床经验以及比较国外的案例作出的相关界定。

除基本概念界定缺失外，在具体内容上，如临终关怀机构的主体和服务对象、临终关怀服务机构的设立条件及人员配置、临终关怀服务的操作规范、临终关怀各方主体法律责任和监督管理机制等方面，都没有相关法律法规对其进行明确的规定。这使得临终关怀机构及其医务人员在提供临终关怀服务时无法律条文可依、监管缺位，机构设置、人员配置甚至操作规范都具有随意性，不利于患者的疗护和我国临终关怀事业的健康发展。

（三）法律效力低

如前所述，我国涉及临终关怀的相关文件，从国家层面来看仅有1部为法律（狭义），其他皆为规范性文件；从地方层面来看，各省一级颁布实施的《某省老年人权益保障条例》或《某省养老服务条例》虽属地方性法规，但其关于临终关怀的相关规定过于简单、原则、宏大且不具有强制性，故在法律指引方面的作用不大；而无论国家层面还是地方层面，为数不多的对临终关怀进行详细规制的文件，则都只属于规范性文件，其位阶低，且由于我国临终关怀专门法空位，致其缺乏制定的依据，权威性受到质疑。

（四）立法观念和立法技术有待提高

临终关怀的对象特殊，设备与人员要求更具专业性，但是，我国现行法律并没有专门针对临终关怀机构、人员、操作规范等进行规制，而是按照普通标准统一进行规范，这有悖于立法科学性原则。从现有立法状况来看，我国临终关怀相关立法严重缺失，立法步伐明显滞后，缺少前瞻性、统筹性和规划性；同时，临终关怀的多数文件都是制定于临终关怀事业发展初期，缺乏经验和基础，大多采取“宜粗不宜细”的立法原则，虽然具有较强的适应性和灵活性，但操作性不强、推动力不足。

四、完善我国临终关怀法律制度的建议

（一）完善法律体系、提高法律位阶

尽管目前我国没有独立的法律对临终关怀进行专门的规制，但是就“基本医疗卫生与健康促进法（草案二次审议稿）”立法草案来看，国家已经重视相关法律制度的建设。法律体系的完善需要部门法的支撑，我国临终关怀相关立法处于严重缺位状态，因此，笔者认为，规范临终关怀紧迫又可行的现实路径是：在国家层面，先由国务院制定《临终关怀医疗条例》，就临终关怀的具体制度和内容作出详细的规定，同时，加快《临终关怀法》制定的进程；在地方层面，各地政府结合本地实际制定临终关怀地方性法规、规章等，为国家立法提供有益经验和参考；最终，形成以《临终关怀法》为统领，以《临终关怀医疗条例》为主体，以地方人大和地方政府规定的法规、规章为补充的完整的临终关怀法律体系。在制度建设过程中，以法律替代政策、以“硬法”替代“软件”，提高法律位阶，保证临终关怀制度的权威性和长效性。

（二）完善制度内容、增强法规可操作性

笔者建议，临终关怀法律规范的基本内容应包括以下几个方面：总则，包括立法宗旨、基本原则，以及“临终”等基本概念的界定；临终关怀服务对象的范围；临终关怀机构设立条件及其人员配置；临终关怀各相关利益主体的权利、义务；临终关怀医疗操作规范要求；部门职责；法律责任，等等。

对于这些内容，法律应作出细致的规定，以便于相关主体遵照执行。如“临终关怀所服务的对象”，可借鉴美国相关制度规定，将其确定为“生命处于终末期的患者，也就是经主治医生或提供照顾的临终关怀计划的医疗负责人确定生存期为六个月以内的临终患者”。[5]又如对于是否实施心肺复苏，可借鉴我国台湾地区的相关规定，即不实施心肺复苏，需满足两个条件：一是应由二位医师诊断确为末期病人；二是应有意愿人签署之意愿书（未成年人签署意愿书时，应得其法定代理人之同意）。[6]同时，对何为意愿人、最近亲属的范围、最近亲属意思表示不一致时等涉及的关键性内容，进行详细的规制。

（三）注重理论研究、提高立法技术

法律制度的建设，应有法学理论的支撑。由于我国临终关怀起步较迟，国内关于临终关怀的研究又主要集中在医学领域，致使在临终关怀的法制化、规范化建设及其法学理论支撑等方面缺乏应有研究。鉴此，笔者呼吁，我国法学界尤其是医事法学的专家和学者，应借鉴发达国家和地区的相关立法经验和理论成果，加强对临终关怀的理论研究，用理论指导我国立法实践，探索制定符合我国实际、具有中国特色的临终关怀法律制度。

同时，应通过立法技术水平的提高，增强立法的实际有效性、改善立法质量。具体而言，在临终关怀立法过程中，既要注意临终关怀专门法各层级之间的统一协调，又要注意专门法与其他相关法律法规如《医疗机构管理条例》之间的统一协调；既要严谨一致，又要明确易懂；既要结构完整，又要形式规范；既要内容完整，又要程序合法。