《医疗损害责任解释》司法适用实证研究

衡敬之

2010年7月1日，我国《侵权责任法》第七章——“医疗损害责任”，首次将医疗纠纷纳入侵权责任法所规制的范畴内。随即，最高人民法院修改了《民事案由规定》，自此医疗纠纷民事案件被划分为两大类。①最高人民法院所发布的数据显示：仅2016年一年，全国范围内的人民法院受理医疗损害责任纠纷案件就达21480件，医疗损害责任纠纷诉讼已经成为医疗纠纷最主要的民事诉讼救济途径。[1]

2017年12月13日，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简作《医疗损害责任解释》）发布，其对《侵权责任法》第七章中司法适用争议较大的法条进行了阐明。本文旨在以《医疗损害责任解释》发布一年来已公开的部分医疗损害责任纠纷诉讼案例为样本，分析该解释的司法适用特征并提出相关制度完善的建议。

一、《医疗损害责任解释》内容概述

在《医疗损害责任解释》出台之前，有关《侵权责任法》“医疗损害责任”这一章节的争论就一直没有停息。在《侵权责任法》颁布实施后不久，艾尔肯教授就提出了“六个完善，三个增订，一个特殊立法”的修缮意见，其中“多家医疗机构共同侵权”“会诊责任分担”等建议非常具有前瞻性。[2]此外，更有学者提出极端的观点，认为应当废止《侵权责任法》第七章，不应将医疗事故处理纳入民事侵权领域。[3]因此，《医疗损害责任解释》的出台在一定程度上缓解了这些激烈的争论，及时确立了一些十分重要的医疗损害责任纠纷诉讼规则。

《医疗损害责任解释》全文共二十六条，其中涉及实质性内容的为前二十五条，第二十六条所主要规定的是解释溯及力问题。根据最高人民法院官方文件的说明，结合个人理解，笔者将解释的核心内容整理为下表1所示的七大方面。

表1 《医疗损害责任解释》核心内容主要条款分布

结合上表1，笔者认为此次最高人民法院出台《医疗损害责任解释》在一定程度上解决了《侵权责任法》原有法条的积弊，借助成熟的司法实践经验与卫生法学理论成果，对后续编撰《民法典》之“侵权责任编”的“医疗损害责任”这一章节，有着极好的示范作用，诚如学者所言，其效果不亚于一次立法。[4]

《医疗损害责任解释》中存在几大亮点：其一，明确了几类常见医疗损害责任纠纷中医患双方的举证责任，特别是首次通过“申请鉴定”的方式以缓解医患之间的证据偏在冲突；其二，首次细化医疗损害责任司法鉴定的程序②；其三，紧急医疗中如何判断“不能取得患者或近亲属意见”及紧急医疗处置不当的不利后果；其四，对故意生产、销售缺陷医疗产品的生产者、销售者可以主张两倍以下的惩罚性赔偿。不过，《医疗损害责任解释》具有哪些司法适用特征？存在哪些不足？可以怎么改善？这些问题都有必要通过司法案例实证分析加以进一步明确。

二、《医疗损害责任解释》司法适用实证分析

“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”这句法谚是美国大法官霍姆斯对于判例普通法系核心理念的经典总结。我国大陆地区虽然并非判例法法域，但从“两高”定期发布指导性案例来看，经典、规范、权威的司法案例具有普遍指导意义，可以作为法官的裁判参考，特别是涉及专业性问题与法律问题相互交叉的案件，比如专利权纠纷、股权纠纷、医疗损害责任纠纷等案件。

（一）样本采集与研究方法

本文以司法案例数据库检索的方式随机抽取已经公开的医疗损害责任纠纷诉讼案例，选取所涉及的数据库主要有“中国裁判文书网”（http://wenshu.court.gov.cn/）、“北大法意网”（http://www.lawyee.org/）以及“无讼网”（https://www.itslaw.com/bj）。

1.案例筛选方法。

首先，登陆“无讼网”和“北大法意网”官方网站，输入检索格式：“最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释”Or“医疗损害责任解释”And“一审”Or“二审”，并将检索的时间区间设置为“2017年12月14日至2018年12月14日”进行检索。然后，再登陆“中国裁判文书网”官方网站，获取检索案例的官方版文书。

2.研究方法。

（1）变量设定。在对所有裁判文书进行大致梳理之后，笔者结合对相关理论文献与判决书研读的情况，从判决书中提炼出一些关键要素，制定出“省份、医疗机构等级、纠纷科室、原告请求赔偿数额以及法院认定赔偿数额”等30余个变量。

（2）数据分析。在录入所有判决书变量的基础上，再运用SPSS21的统计分析功能对现有数据进行分析。

（二）实证分析结果

经过对下载文书的精读和整理，排除调解、撤诉的案件和医院责任、损害后果、索赔金额、赔偿金额等重要信息缺失的案件。笔者以《医疗损害责任解释》出台的时间点为基准，结合案件裁判时间节点，将案例划分为两大类：其一，一审就适用《医疗损害责任解释》的案例（以下简称“一审案例”），时间区间为2017年12月14日至2018年12月；其二，二审才适用《医疗损害责任解释》的案例（以下简称“二审案例”），此类案件的一审裁判发生于2017年12月14日之前，二审发生在2017年12月14日至2018年12月期间。

1.适用《医疗损害责任解释》案例的时空分布情况。

图1 适用《医疗损害责任解释》案件的地区分布③

图2 适用《医疗损害责任解释》案件的时间分布④

适用《医疗损害责任解释》案例的时间分布情况：自2017年12月14日《医疗损害责任解释》实施以来，全国共有28省（市、自治区）的人民法院判决引用解释相关条款；其中，东部地区包括江苏、安徽等10个省（市）共85个案例，中部地区包括河南、湖北7个省份共56个案例，西部地区多于中西部，而东部地区的江苏省、中部地区的河南省及西部地区的四川省为各个地区之首。

适用《医疗损害责任解释》案例的空间分布情况：自2017年12月14日至2018年12月14日，全国28省（市、自治区）法院判决适用解释的时间分布大致呈双峰状，在2018年2月份达到最低，2018年4月至2018年5月达到最高，整体上波动较大，2018年5月至2018年12月呈下降趋势。

2.案例适用《医疗损害责任解释》条文的分布情况。

表2 案例适用《医疗损害责任解释》条文分布

由表2的数据分布情况可知：自2017年12月14日至2018年12月14日期间，全国各级人民法院判决的案例适用解释的条文集中分布于“举证责任分配”“医疗损害鉴定程序”“综合判断过错原则”等条款。

通过将“法院裁判结果”“医疗机构责任构成情况”及“医疗责任鉴定结果”三个变量进行交叉统计分析，有62例被驳回诉讼请求的案例是因为“举证不能”使然，这62例“举证不能”案例中有42例“未委托鉴定”，13例“鉴定机构未接受委托”。由此，笔者发现法院判决存在一个“驳回推理公式”，即“举证责任分配+医疗损害鉴定程序+综合判断过错原则=驳回诉讼请求”，亦即多数患方的诉求“折戟”于举证不能；而举证不能，又多归因于鉴定——部分案例因为死亡患者（全部案例中，91例案例患者死亡，占比44.8%）未经过尸检而使得鉴定机构退案。

3.适用《医疗损害责任解释》案件的基本特征 。

本部分主要运用频数、百分比等描述性统计方法对适用《医疗损害责任解释》的203例案例的基本特征进行归纳总结。

（1）纠纷类型分布特征。根据杨立新教授的理论，《侵权责任法》第七章规定的医疗损害责任纠纷，可以划分为医疗技术损害责任纠纷、医疗伦理损害责任纠纷、医疗产品损害责任纠纷、医疗管理损害责任纠纷四大类。[5]

本次研究采集203例案例所涉及的纠纷范畴具体分布是：医疗技术损害责任纠纷184例，占比90.6%；医疗伦理损害责任纠纷10例，占比4.9%；医疗产品损害责任纠纷7例，占比3.5%；医疗管理损害责任纠纷2例，占比1.0%。可见，因为医疗技术所导致的损害责任纠纷仍然占绝大多数。

（2）纠纷科室分布特征。203例医疗损害责任纠纷案例涉及内科、外科、中医科等11个科室。其中，数量最多的是外科与内科，各达59例，占比29.1%；其次是妇产科与儿科各达23例，占比11.3%。但是，如果将外科案例的范围扩大为凡是涉及手术的案例，则外科应是发生医疗损害责任纠纷最常见的科室之一，主要是因为手术治疗本身所存在的高风险性。

（3）诊疗过错分布特征。203例医疗损害责任纠纷案例所涉及的诊疗过错行为，有手术或操作不当、用药错误、告知不当等9种。其中，数量最多的是手术或操作不当，达到103例，占比50.7%；其次是延误治疗，达到53例，占比26.1%；第三是用药错误，达到26例，占比12.8%。这一结果与纠纷科室分布情况基本一致；且由于涉及手术或操作的外科、骨科案例等占比较大，因此医疗损害责任纠纷诉讼也常常是由于医方手术或操作不当引起的。

（4）被告相关特征。

被告内部构成情况是，203例案例中，被告全部是医疗机构的为196例，占比96.6%；被告是医疗机构+血液中心的，仅有1例；被告是医疗机构+药品生产/销售企业或者医疗机构+保险公司的，各有3例。前三种被告构成是医疗损害责任纠纷的常见类型；而医疗机构+保险公司这一被告构成类型所主要涉及的，是医疗机构有购买医疗责任保险的情形。

被诉医疗机构的数量情况是，203例案例中，被诉医疗机构为1个的有171例，占比84.2%；被诉医疗机构为2个的，有27例；被诉医疗机构为3个的，有4例；被诉医疗机构为4个的，有1例。将“被告构成情况”与“被诉医疗机构数量”两个变量联合作交互分析，笔者发现：在196例全医疗机构为被告的案件中，只有32例属于多医疗机构侵权；并且，最终法院所认定的被告责任构成情况也主要是单一医疗机构责任，有120例，占比59.1%。

被诉医疗机构的等级情况是，203例案例中，被诉医疗机构的等级为二级以上的达到159例，占比78.4%；基层医疗机构仅26例，占比12.8%；还有少部分未评级医疗机构（主要是民营医疗机构）19例，占比9.4%。

（5）鉴定相关特征。如前所诉，医疗损害责任纠纷诉讼属于典型的专业问题与法律问题交叉的民事诉讼，鉴定意见便成为法官进行自由心证的重要证据。

医疗损害责任鉴定仍然存在“二元化”现象，但是正逐渐被稀释。在203例案例中，委托医疗损害司法鉴定的有146例，占比71.9%；委托医学会鉴定的仅30例，占比14.8%。鉴定的启动主要由原告方向法院申请（97例，占比47.8%），被告单方主动申请鉴定的情况较少见。鉴定意见所认定的责任比重集中于次要责任（20%～40%）、共同责任（40%～60%）。

此外，在203例案例中，仅仅有9例案例（占比4.4%）鉴定人出庭接受质证，其中2例为一审案例，7例为二审案例，120例案例（占比59.1%）鉴定人未出庭接受质证，其余74例案例（占比36.5%）未进行鉴定。

4.适用《医疗损害责任解释》案件的救济效果。

（1）获得诉讼救济的时间间隔。通过运用SPSS变量筛选功能，设定筛选条件为“如果法院支持的赔偿总额＞0元”，共计127例案例原告的诉讼请求获得了法院生效判决的支持。这127例案例“患者获得救济时间间隔”的平均值为2.44年，标准差为2.44年，最小值为0.4年，最大值为22.52年。以一个标准的民事案件审理期限为准，只有2.4%的案件达到6个月，17.3%的案例达到1年。因此，医疗损害责任纠纷案件的诉讼时间成本，在一定程度上仍然是影响此路径救济效果的主要因素之一。

（2）原告诉求获法院支持情况。

表3是对适用《医疗损害责任解释》的“一审案例”和“二审案例”中原告的两个重要诉求得到法院支持的对比情况。虽然两者样本量存在差异，但是两者的差异仍然具有一定的代表性。笔者通过将法院的认定结果与原告诉求相除，分别获得四个平均支持率：“一审责任比重平均支持率=0.38”与“二审责任比重平均支持率=0.26”；“一审赔偿平均支持率=0.34”与“二审赔偿平均支持率=0.25”。两个支持率都相差约0.1，间接反映了《医疗损害责任解释》实施后原告方寻求司法救济渐趋理性，使得一审案例原告上诉率维持在22%，最终仅有1例进行了部分改判。

表3 适用《医疗损害责任解释》案件原告诉求支持情况

（3）案件上诉的基本情况。

经笔者统计发现，在两大类案件中，一审案例共计123例，有27例提起上诉（6例由被告提起），26例被驳回上诉，唯一改判的1例却减少了一审判决的赔偿数额；二审案例共计80例，有67例驳回上诉，1例驳回全部诉讼请求，9例依法部分改判，3例依法全部改判。总体上，判决基本得到了医患双方的认可。

三、《医疗损害责任解释》司法适用的反思与对策

《医疗损害责任解释》的出台，是基于多年司法实践经验的积累及多方参与讨论的结果，其所解释的内容贴近医疗损害责任纠纷诉讼司法实践，增强了相关法条的可操作性。同时，这两百余例案例的司法实践特征也引发了我们对于医疗损害责任纠纷诉讼相关制度的反思。

（一）对“驳回推理公式”广泛应用的反思与对策

这一司法行为模式虽然符合所谓的“证据裁判”规则，但是也指向一个固有的问题，即面对医疗损害责任纠纷这类事实判断极具专业性的案件，单一法律专业背景的法官一旦远离鉴定意见，其事实判断力会受到一定限制，心证的自由性也会受到一定程度的约束。

笔者赞同这种严格遵循证明责任规则的做法，因为在这些因鉴定不能而导致最终败诉的案件中，绝大多数案例都归因于患方咎由自取：他们要么“坚决不进行尸检”，要么“阻挠鉴定的进行”，例如（2017）闽0526民初991号案。当然，也有少数几例案例，法官依据鉴定意见以外的其他证据作出医方有责的判决，比如（2017）鄂0102民初4397号案、（2016）桂0902民初1616号案和（2018）桂0422民初9号案。

笔者认为，提升审判庭医疗损害责任纠纷事实判断能力和增强患方参与医疗损害鉴定的积极性，是解决上述问题的关键措施，对此应对之策有三：其一，组建专业的医疗纠纷案件审判庭以提升法院应对此类专业案件的事实审查能力。比如，可以通过组建具备医学知识背景的陪审员库的方式以辅助法官进行专业事实判断，甚至对于重大、疑难的医疗损害责任纠纷诉讼可以组织专家论证会进行事实论证。其二，正确引导死亡患者家属配合死因鉴定，明确告知患方死因鉴定的重要性，并可对经济困难的患方提供司法鉴定法律援助、法律救济服务，以提升诉讼途径解决医疗纠纷的患方参与积极性。其三，加强对医方履行尸检告知义务的考察，对于未尽充分告知义务的医方，可以结合案件其他证据情况推定其责任。

（二）对医疗损害鉴定意见人较少出庭质证的反思与对策

“驳回推理公式”的广泛应用，反映出鉴定意见在医疗损害责任纠纷案件审判中的重要地位。为了防止鉴定意见主导法官裁判的情况出现，除了上述增强法官对医疗损害责任纠纷事实判断能力的措施外，充分利用鉴定意见质证程序也是保证法官裁判公正性的重要制度。

但是，由前面的实证分析结果可知，在这203例案例中，鉴定人出庭作证的不到5%。这些鉴定意见基本都得到了法院采纳，并在鉴定意见所给出的因果关系参与度范围内（包括全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者无因果关系）酌定医患双方的责任比例。此外，在这203例案例中，没有一个案例的当事人委托专家辅助人对鉴定意见发表意见，专家辅助人制度基本没有得到适用。

笔者认为，造成鉴定意见人出庭质证率低的主要原因有二：其一，鉴定意见的高认定率。在203例案例中，123例作出鉴定的案例中，104例作出了医疗机构承担10%以上的责任认定，且达到次要以上的为88例，占比44.3%。其二，当事人对鉴定意见存在异议时，多数选择申请重新鉴定。对此，除了加强对鉴定人不出庭的惩罚外，还应当增强当事人申请鉴定人出庭质证的积极性，可以采取的对策为：对申请重新鉴定加强审查，避免程序反复；同时，引导当事人申请鉴定人出庭质证，若经过质证发现鉴定意见确实存在问题时，可以允许重新鉴定。另外，司法行政部门与卫生健康行政部门可以在医疗损害鉴定专家库的基础上，设立医疗损害责任纠纷医疗专家辅助人库，并对申请专家辅助人的患方提供法律援助、法律救济服务。

（三）对医疗责任风险分担制度较少引入诉讼的反思与对策

医疗责任保险，是一种重要的医疗责任风险分担制度。《医疗纠纷预防和处理条例》第七条，首次明确医疗责任保险的法律地位，并将其与医疗意外险作为两项主推的医疗责任风险分担制度。

在203例案例中，笔者发现仅有3个案例涉及医疗责任保险，即（2018）皖0825民初1131号、(2017)渝0113民初14349号、（2017）川2021民初744号。对此，笔者以“医疗损害责任纠纷+医疗责任险”在无讼网进行扩大检索发现，已经公开的一审、二审案例共194例，总体上仍然属于少数（2017年法院作出判决的医疗损害责任纠纷案件为15850例），其中还有部分案例是医疗机构在医疗损害责任纠纷诉讼判决生效后基于保险合同向保险机构单独主张赔偿；在适用《医疗损害责任解释》的3例案例中，医疗责任保险公司均是以被告的方式出现，最终都承担了大部分乃至全部的赔偿责任，原告方也都对判决结果表示认可，均未上诉。

笔者认为，有必要在医疗损害责任纠纷诉讼中推广医疗责任保险分担制度，对此应对之策有三：其一，进一步完善我国的医疗责任保险制度，适时制定《医疗责任保险管理办法》等配套管理制度，鼓励医疗机构购买医疗责任险，对于高风险科室可推行强制责任保险制度，并作为年度考核的重要评价指标。其二，除了推广医疗责任保险应用于医疗纠纷人民调解等非诉讼纠纷解决外，还可以积极引导患方将承保机构列入被告或第三人，当出现医疗机构隐瞒或患者不明时，法官可以诉讼中予以释明。其三，探索患方作为医疗责任保险第三人直接请求保险公司进行医疗损害赔偿的可能性。

四、结语

《医疗损害责任解释》全文共二十六条，包含医疗损害责任纠纷诉讼七大核心内容。由于本次实证研究仅仅是对该解释实施一年的案例数据进行了统计分析，203例案例中并没有涉及“不能取得近亲属意见”等特殊条款，因此，实证分析结果对这一部分内容并没有参考价值。但是，这一年时间的案例数据，特别是2017年12月后首次适用《医疗损害责任解释》的“一审案例”，反映出该解释对于规范医疗损害责任纠纷诉讼程序的法律适用具有积极作用。当然，后续司法实践积累的经验将会为进一步完善医疗损害责任纠纷诉讼制度提供新的契机。

注释

①2011年2月28日，最高人民法院修改《民事案由规定》：在新设二级案由“侵权责任纠纷”下增设一个三级案由“351医疗损害责任纠纷”。现在医疗纠纷民事案由有两个，即“医疗损害责任纠纷”与“医疗服务合同纠纷”。

②医疗损害责任纠纷诉讼中，关键证据比如病历资料等常常掌握在医方，这种情况又称证据的偏在性。

③图片时间横轴为了便于统计将1月转化为0.08年，例如“2017.80”是指“2017年10月”，此图数据为一审案例于二审案例之和。

④部分案例在适用《医疗损害责任解释》时存在交叉并用，故合计结果超过案例数本身。