1998年-2018年我国医师权利研究综述*

史淑叶 王佩 王秀娟 赵敏

一、研究目的及方法

（一）研究目的

本文通过对我国医师相关权利的文献进行筛选、研读、数据分析、归纳整合，探求学界对医师权利研究之历程与内容，以及学者对医师权利的争议所在，以期能为医师权利之深入研究提供有效的参考。

（二）数据来源

1.检索依据

我国《执业医师法》对医师权利的相关内容规定得比较笼统，学者们对医师所享有的权利也是众说纷纭。学者王和平在其所著的《医师的权利和义务》（2012年中国协和医科大学出版）一书中将医师所享有的权利分为22种，笔者分别以此22种权利为主题在中国知网（CNKI）数据库检索；其中，对医师非基于职业所享有的权利以“人格权”“求偿权”“名誉权”“生命健康权”等为主题进行检索，对医师基于职业所享有的权利以“医师诊疗权”“医师处方权”等为主题检索，另以“诊疗权”“拒诊权”“特殊干预权”“医师权利”为主题检索，共得到期刊论文204篇。

2.排除标准。

对所检索的文献逐一研读，并按照以下标准排除：重复的；仅提供收录不提供下载的；仅刊载法条的；卫生部门做的批复文件；无作者的；仅以一部分医师为主体而非广义医师为主体的；因题目中含有与检索词条部分重合而被检索出来，但不是以检索词为主要内容的。

（三）研究方法

本文主要采用文献分析法。首先，从中国知网检索系统导出符合要求的文献，运用EXCEL2010，对文献题目、发表时间、作者及文献来源进行统计。其次，将检索到的文献分别以主题、时间为标准归类获取初步数据。最后，根据主题分类对文献内容作具体分析研究。

二、我国医师权利研究成果概述

（一）医师权利研究的内容

表 医师权利研究的内容

从表中可看出，学界对医师单个权利的研究主要以医师基于职业身份所享有的权利为主；虽然医师以救死扶伤、维护患者生命健康为宗旨，但由于医疗行为具有风险性，所以学者们更关注易与患者权益发生冲突的医师权利，如特殊干预权、紧急救治权、强制治疗权等，而对于医师可获利性的权利则探讨较少，这也从侧面反映出，学界比较强调医师与诊疗行为相关的权利，忽视医师人身权利方面的研究。

经过研读、分析文献研究的内容，本文将现有研究内容，划分为医师权利概述研究，医师特殊干预权、紧急救治权、强制治疗权权研究，医师诊疗权研究，医师处方权研究，医师拒诊权研究五大类。

（二）我国医师权利研究发展趋势

笔者按时间顺序，对1998年-2018年这20年间有关“医师权利”研究的文献进行梳理，得出我国医师权利研究的发展趋势（详见图1）。从图中我们可以看出：1998年-2005年之间，学界对医师权利的研究限于概述性的研究，主要研究医师与诊疗行为相关的权利，强调医师应以患者生命健康为第一要义；从2006年至2016年，医师权利研究总体呈现上升趋势，在这十年学界对医师的权利研究更为多元化，而2017年至2018年有所下降。2007年“李丽云事件”后，对医师权利研究的文献逐年增多，特别是规制医师执业权利的研究，从多方面和多角度研究医师在具体诊疗过程中应当如何行使某些权利，如对危急病人的紧急治疗权和特殊干预权等。

图1

三、我国医师权利研究内容概况

（一）医师权利的概述性研究

关于医师权利的概括性研究范围包括医师权利的有关基本概念、权利类型及相关立法保护，此方向的主要代表作者有刘鑫、李武等。

1.医师权利内容的研究。

医师到底享有什么权利、权利类型有哪些，学者们众说纷纭。经过统计、分析，发现学界普遍认同医师享有：诊断权、治疗权、医学处置权、疾病调查权、处方权、证明权、特殊干预权等基本执业权利（详见图2）。也有学者认为医师还享有死亡确认权、终止治疗权。[1]还有学者认为医疗行为豁免权也是医师基本执业权利的一种。[2]医师作为公民和劳动者的人格尊严与安全、执业条件保障权、医学研究权、获得报酬权、参与民主管理权等相关权利，在学界被学者们一致认可。

图2

2．医师权利易被侵犯的原因研究。

关于医师权利易被侵犯的原因，学者主要从立法、执法、守法、社会四个方面来进行分析。

立法方面，学者普遍认为医师权利得不到保障的主要原因，是相关立法不完善、法律文件层次低、法律约束力不够、立法主体多缺乏统一性、立法滞后、缺乏预见性，及有关医师权利用语笼统含糊、抽象等。[3]医师行使医疗权时因为立法不明确，缺乏行为依据，行医时顾忌甚多，会导致医师执业活动中不能很好地履行义务而处于被动地位，这尤其体现在医师的告知义务中。同时，由于缺乏侵犯医疗权所应承担法律责任的明确规定，医师的权利无法得到有效保障。

执法方面，学者们认为政府执法部门权责不清，卫生行政部门和公安机关对医疗场所的恶性暴力事件相互推脱，是导致医师权利易被侵犯的主要原因；执法部门对弱者的偏袒，也导致执法行为的不公正。[4]

守法方面，有学者通过解析医患权利义务的一致性来分析暴力伤医的现象，认为医师权利易被侵犯的原因是患者未能有效地配合实现医疗权。有的学者认为，医疗机构也有不可推卸的责任，这主要体现在工作场所的安全得不到保障、劳动休息得不到保障、人格尊严不受尊重、工作申诉得不到公平对待；[5]而就医师自身而言，法律意识淡薄，缺乏权利保护意识也是重要的原因，如有时也会因工作粗疏、诊疗不规范、病案记录不全、服务态度不佳、尊重患者权益不够等原因而引起纠纷。[6]

社会方面的主要因素在于媒体舆论。作为社会信息的传播主力，其在报道医疗相关事件时常以患者为主视角，偏袒患者自然会导致公众忽视医师权利。也有学者认为医疗资源分配不均也会使医师难以自主行使医疗权。[7]

3.保障医师权利的途径研究。

学者普遍认为保护医师权利的主要途径是完善法律相关规定。有的学者认为，应从明确和完善医师执业权利的内容、扩大医师豁免权的范围、明确患者的义务、完善医师的救济方式等角度保障医师权利。[8]也有学者通过研究英国、美国、德国、日本等国的法条及我国香港、台湾地区有关医师权利的规定，主张除了修订《执业医师法》以完善医师基本权利外，还可以设立医师之新的派生权利与救济权利的法条。[9]

有的学者认为完善医疗风险责任保险制是保障医师权利的重要手段。[10]此外还有学者提出要增加医师权利，完善医师薪酬制度。[11]

有的学者主张维护医师权利应从医院开始，医疗机构必须依法治理医院，医务人员必须依法行医。[12]

其他有关保障医师权利的措施，还有强化医师、患者法律意识，健全医师培训制度，培养专业人才，合理配置医疗资源，媒体积极创造宽松和谐的医疗环境等。

（二）医师具体权利的研究

1.医师特殊干预权、紧急救治权、强制治疗权研究。

医师的特殊干预权、紧急救治权与强制治疗权，常被学者们赋以相似的涵义进行研究，且被学界普遍认为是与医师的告知说明义务以及患者及其患者家属的知情同意权所对立的医师权利。当前对此三种权利的定义众说纷纭，但均是以《中华人民共和国侵权责任法》第五十六条之规定为依据。学者普遍认为，此条规定所表达的内涵，为允许医生在紧急情况或特殊情况下可以在没有得到患者或者近亲属同意的情况下进行治疗；[13]有学者将此种情形称为“默示同意”。[14]关于患者知情同意权与医师特殊干预权之冲突，学者间存在不同的观点，有学者提出，一般情况，医师的诊疗行为需建立在医师如实充分告知患者相关情况并征得患者同意的基础上，但在特殊情况下按此程序会导致严重后果，这就需要限制患者的自主权利来实现执业医师对患者应尽之义务和对患者权益负责之目的；[15]而“特殊情况”，主要指执业医师在患者无行为能力，或虽具有相应行为能力却已陷于表意不能的困境，或已陷于意识不清乃至无意识的状态、又无法取得其他有知情同意权之人的同意，且患者之生命、健康面临危急迫切之重大危险的情况下，从最大化维护患者利益出发所施行的治疗行为。[16]也有学者对此持不同观点，认为医疗过程应坚持“以人为本”的原则，最重要的是保证患者的生命健康，建立良好的医患关系，维护正常的医疗秩序，所以患者知情同意权的维护和保障应该得到社会的充分重视。[17]对于医患权利冲突的解决，学者普遍认为想要最大程度地维护和保障病患的利益，最终建立和谐的医患关系和良好的医疗管理秩序，需要协调医方强制干预权和患方知情同意权之间的关系，需要法律的监管和维护。[18]目前针对特殊干预权的立法不够明确并可操作性不足，也没有清楚界定“特殊干预权”的内涵与外延，未赋予医师明确的职权及免责条款，因此无论在医学实践上还是司法实践上均无从行使特殊干预权。[19]

2.医师诊疗权研究。

以“诊疗权”为主题的有效文献有13篇。学界多以医师的诊疗权和患者的知情同意权入手对诊疗权进行研究。杨自根认为医患矛盾的本质是医师和患者的权利发生了冲突，两种权利在目的上具有一致性，但当患者知情不同意时，二者必然发生冲突。[20]诊疗权是一种可以使医师和患者双方均受益的权利，诊疗权和知情权在本质上均有使患者达到最佳治疗效果的目的；但实践却表明,医患之间常常会因各种原因作出不同的甚至截然相反的选择,权利本质的一致性并没有达到理想的目的,反而产生了新的医患纠纷。[21]而究其原因，立法的不完善是其中之一——立法对这两种权利缺乏系统且具体的规定,导致在医疗实务中两种权利发生冲突时，无法正确地适用相关法律来解决纠纷。保持医患之间的良好沟通、建立医患之间的信任当然在维护医患关系中会起到良好的作用，但究其根本是要做到有法可依；且现实中存在对知情权夸大的解释和引导，忽视医师的独立诊疗权,导致医师诊疗权的行使存在一定的误区。因此,在医患相互尊重、信任及理解的基础上,在法律规定逐渐完善的前提下,医师诊疗权和患者知情权的冲突会减少，并会在实践中逐步达到和谐统一。[22]

3.医师处方权研究。

医师处方权是贯穿医务工作者整个执业过程中的关键性权利，学者大多围绕《处方管理条例》进行具体解释和研究。关于处方权的争议主要在其“法律属性”，比如，医师处方权是否是一种权力？如果是，是公权力还是私权力？持“私权力”观点的学者认为,医生的处方权是医生行医权的一部分,医生的行医权是通过参加考试、并经注册、聘用而获得的,是属医生“私权力”的范畴。[23]持“公权力”观点的学者认为,国有医院是由政府权力分化而来,其初期建设是由国家出资支持的，医师处方权的行使应当看作公务行为。[24]而其他学者则认为，在处方未开之前,该权利属是医院的管理范畴，是一种公权；而处方一经医师根据自己的专业知识、业务水平、病人的具体病情开出后,则不具公权性质。[25]

同时，我国法律对医师的处方权作了明确的限制，医师的处方权必须在其执业类别、执业范围内行使，不得超越其注册范围，但有关执业医师类别的划分众说纷纭。有学者认为至今都无法清楚界定“执业类别”与“执业范围”的确切含义和相互关系,即“不同临床类别”并无明确清晰的“相应的执业范围”，因此从业人员无法依法行医，管理者无法有效监管。[26]有学者认为根据《执业医师法》以及卫生部相关规定等，临床、中医、口腔、公共卫生这四大类执业医师应限定在各自的执业范围内享有处方权。[27]也有学者认为虽然执业类别有四大类，但是依逻辑而言，此分类存在很大的缺陷，其划分根据不统一。执业类别不同不仅意味着专科差异及诊疗方法的不同，而且也为医师的处方权范围划定了一个基本的界限，只是这一界限除个别问题外大都不够明确,需要进一步细化。[28]

4.医师拒诊权研究。

（1）医师是否享有拒诊权问题概述

近年来伤医事件频发，使得医师在履行对患者的诊疗义务过程中不能有效地维护自己的权益，甚至生命安全受到威胁。对此，陆续有医师近年表示要行使拒诊权，这也引发了学界对医生是否享有拒诊权的争论。有的学者以拒诊权不符合法律依据及伦理依据为由，认为医师不得拒绝为患者提供诊疗服务。[29]另有一部分学者认为医师若不能保障基本的生命安全，是不能进行诊疗服务的。[30]

（2）拒诊权产生的原因分析

学者认为，医师做出拒诊行为除了医师层面、患者层面、制度层面、媒体层面的原因，还可以更具体地分为以下六种情况：患者不配合治疗时，医生人身权利遭受威胁或不法侵害时，医生的人格尊严遭受侮辱时，患者及其家属违反院纪院规且不听劝阻时，患者欠费或拒付费用时，或者起诉该医生时。[31]有观点认为，医疗行为是一种特殊的民事法律行为，“凡是法律没有明文禁止的均可为”这一民法的基本原则，也应当作为医师在拒绝诊疗时的法理依据或理论基础，故当出现上述情况时，医师可以拒绝治疗患者；只是在具体实施时，还是应当结合自身所处的情况及医师所应当履行的义务进行综合考量。[32]

（3）拒诊权的对象研究

在“马瑞雪医师事件”中，有公众和学者对医师拒诊的对象表示质疑，认为此事件中“被拒绝的绝对不是抓伤医生的女子，而是患病的小朋友”。[33]确实如此，更多时候行使暴力的主体是患者家属而不是患者本人，医师在作出拒诊决定时应该考虑到患者对行使暴力的家属持支持意见还是反对意见。[34]

四、总结

通过分析现有关于医师权利的相关文献，可以看出我国医师权利保障的现状极其严峻，重点体现在以下三个方面：

第一，目前我国对医师权利研究重心主要在医师的诊疗性权利方面，而对医师人身权利的研究较少。这一现象在医患矛盾日趋恶化的情况下也并没有得到改善。社会倾向于从医学伦理角度出发更多关注医师与诊疗行为相关的权利，要求医师无论在何种情况下都要以患者的权益优先，甚至遭受医疗暴力行为时也应如此。对于如何保障医师治疗权，特别是医师特殊干预权的行使研究不足。

第二，从上述医师特殊干预权、紧急救治权、强制治疗权的研究分析可知，我国目前的立法现状已经不能应对医疗暴力和医患纠纷的挑战，医师权利保障的缺失已严重影响到医师行使治疗权的行使。尽管《执业医师法》对医师在执业过程中所享有的权利义务已作出规定，但对于危急情况的处理规定依旧模糊不清，需要补充与完善。对于医师在何种情况下能够行使特殊干预权并未作出明确的规定或解释，这个问题也逐渐成为社会关注的焦点。

第三，社会及媒体在出现医疗暴力或医疗纠纷事件时未给出正确的导向，出现以偏概全或“一边倒”的情况，影响大众心理，不利于建立和谐的医患关系以及保障患者的权益。

综上所述，医师权利的研究应该更深入、明确；对于一些法律规定不清、边界模糊的权利，如强制治疗权、特殊干预权等，应进行更系统的立法及司法研究；对于存在争议性的权利，如拒诊权，应保持严谨、审慎的态度；同时，在医师诊疗相关权利方面，应该立足于立法及司法层面的研究，加强保障机制的研究。