监护人不当财产管理行为的处理

朱 珠

（华东政法大学，上海 200042 ）

一、监护人抵押未成年人名下不动产的现行处理

（一）现行法律相关规定

目前关于监护人处分未成年人财产的规定主要是《民法总则》第三十五条规定，但由于该条款的部分要件涉及价值判断，且未有任何生效的法律文件对此做出解释，导致司法适用结果差距悬殊。

（二）各级法院相关判例结果梳理

1.抵押权有效设立。部分法院认为，监护人作为法定代理人以未成年子女名下房产设定抵押权，只要满足物权法规定并办理抵押登记，则抵押权有效设立，主要判决理由如下：（1）认为抵押行为属于法律规定的未成年人子女利益，但对于上述观点的具体细化也存在分歧。（2）父母享有法定代理权，因此该抵押行为并未损害未成年人利益，故抵押行为有效，抵押权设立。（3）认为《民法通则》第十八条并非属于效力性强制规定，而是对于监护人代理被监护人为财产管理行为的内部效力规定，不具有对外效力。监护人的超越代理权的行为不影响抵押的外部效力。最高法院在“黄韵妃与华夏银行股份有限公司深圳天安支行等一般担保合同纠纷”再审中亦采取此种观点，认为抵押合同有效。

2.抵押权未设立。做出此判决的原因主要有二，一是认为《民法通则》第十八条规定属于效力性强制规定，抵押合同无效，因此抵押权未设立。二是对交易第三人主观善意的否定，即认为抵押权人应当对抵押行为是否经过未成年人同意、是否会使未成年人获益负有审查义务，未履行该义务即非主观善意，因此抵押合同无效，抵押权未设立。

3.抵押权因无权代理而效力待定。监护人系为被监护之未成年人管理财产，二者之间的关系实际上是法定代理关系。因此，若监护人在实施法定代理行为过程中因为代理权行使本身的原因造成行为瑕疵应当构成无权代理。这类案件的裁判逻辑又分为两类，一是类似“郭庆与中国建设银行股份有限公司舟山城关支行抵押合同纠纷案”中裁判主文为代表，法院认为监护人对于涉及未成年人财产的处分应当由其全部法定代理人共同决定，否则即成立无权代理，无权代理的合同效力待定。另一种观点是认为监护人作为法定代理人代理未成年人做抵押房产的处分时超越了法律授予的代理权限，因此成立无权代理。这种观点实际上认为《民法总则》第三十五条属于对监护人法定代理权限的限制，因此当违反《民法总则》第三十五条时应当成立超越代理权范围的无权处分行为，无权处分行为效力待定。

（三）比较法规定

在比较法上，德国、法国等国家基本上都建立了未成年人财产的照顾权制度。该制度主要包含三部分：财产管理权、财产收益权、财产处分权。未成年人的财产抵押实际上涉及对未成年人财产处分权部分。在比较法的未成年人照顾制度上，财产的处分权是指未成年人的父母为了未成年人的利益和需要，享有处分未成年人财产的权利，但该权利不得非为子女的利益而行使。关于何谓“为子女的利益而行使”，各国均有严格的限制。例如，《德国民法典》第1641条、1643条、第1645条、第1646条规定：父母不得代理子女赠与……,父母代为子女拒绝遗赠以及放弃特留份额时，须经家庭法院批准……如果父母以子女的资金购置动产，则所有权随购置而移转予子女；如父母以子女对资金购置物上权利或仅以合同即可转让的其他权利，则权利也归子女。

日本民法总则未设置限制监护人权限的一般规定，而是在亲属篇设置了特别代理人制度（第826条）：针对行使亲权之父亲或母亲与子女利益相反的行为，行使亲权者应当为子女的利益请求家庭法院选任特别代理人。行使亲权者对数子女行使亲权的情形，就其中一人与其他子女利益相反的行为，为该方的利益，准用前款之规定。违背第286条的财产管理行为被认定为无权代理行为。日本有关法律规定，无权代理的合同效果不归属但可以追认或予以撤销，与我国类似。

二、抵押未成年人名下不动产行为效力分析

（一）是否为了未成年人的利益

1.认定标准概述。（1）债务的属性。一是债务应当合法有效。以未成年人名下之房产所为的抵押行为担保的债务应当为合法原因产生，非法债务当然排除在“为维护被监护人利益”之外。例如，监护人的赌债、购买违禁品等产生的债务应当排除。二是债务的产生与未成年人具有牵连性。一般而言，被担保的债务应当属于因未成年人的原因而产生或至少与未成年人之间具有一定的关联性，如为治疗未成年人的疾病必须借贷，或是因为未成年人之父母疾病。三是未成年人财产取得来源。未成年人取得财产多来自于继承及赠与行为，尤其是父母的赠与，即由父母出资购买房产后登记于未成年人名下。但司法实践中常常存在父母为逃避债务或风险，将自己所有的财产登记于未成年子女名下，最高法院在相关司法裁判中认为：父母在尚未归还他人借款之前将自己出资购买的房产登记在其未成年子女名下，损害了其债权人的利益，因此应当将该种财产认定为家庭财产。王泽鉴认为，父母赠与子女之财产也应当属于子女独立所有，但也主张不应当直接以此理由认定父母处分该财产即构成无效，否则有违常理且易导致欺诈，妨碍交易安全。对此我国台湾地区司法实务也将父母赠与子女房产的处分作为有效认定的例外。因此，在认定以未成年人名下房产抵押的效力问题时亦应当考虑未成年人取得房产的来源，区别处理，以避免以合法手段规避责任，导致与诚实信用原则相悖。（2）为了被监护人的利益。对于“为被监护人利益”这一要件的评价标准究竟是采取主观说判断还是采取客观说判断尚有疑惑。主观说是指在判断是否构成“为被监护人利益”仅需判定监护人设定抵押权当时的动机即可，只要主观上有该意思即应当属于对未成年人房产的适当处分。客观说则要求考量监护人处分行为的最终结果是否确实有利于被监护人。采取上述不同的标准直接导致认定结束的不同。对此我们认为应当结合二者，即只要监护人的行为形式上表现出或债券人有理由相信监护人处分未成年人房产的行为是为了被监护人的利益，如监护人向第三人表明借款用途是为未成年人出国留学或治病等。同时，监护人的行为符合社会一般理性人的思考。最后，处分该房产具有必要性且符合社会一般理念，则应当认定监护人的处分行为符合“为了被监护人的利益”。

（二）监护人抵押房产行为性质分析

1.监护人行为为无权代理。监护人行为性质的认定实际上涉及对《民法总则》第三十五条的理解。监护人处分监护人的财产应当属于法定代理权的行使。法定代理指代理权的内容与权限由法律明文规定。《民法总则》第三十四条规定被监护人的法定代理人代理被监护人实施民事法律行为是监护人的职责之一，且“监护人处分‘被监护人’的财产”的目的在于“为维护被监护人的利益”，由于未成年人财产独立属于未成年人所有，因此第三十五条结合第三十四条理解之后的含义应当是：监护人在作为代理人（法定）代理被监护人处分被监护人的财产时应当按照最有利于被监护人的原则，除为维护被监护人利益外，不得代理处分被监护人的财产。第三十四条属于授予监护人法定代理权的规定，而第三十五条则是对前一条文授予的法定代理权的代理范围以及代理权行使行为等的限制。

综上，《民法总则》第三十五条应当解释为法律对监护人的法定代理权的限制，因此监护人违反第三十五条的规定所为的房屋抵押行为为无权代理。

2.抵押行为为无权代理的法律效力。法定代理的无权代理对现有规定的参照适用。目前尚无对法定代理的无权代理法律后果的直接规定但是关于委托代理《民法总则》第一百七十一条做了详细规定，或许对法定代理具有参照适用的必要。

第一，委托代理成立无权代理的法律效果。根据《民法总则》第一百七十一条，无权代理行为效力待定，相对人在该行为被追认前可以催告或善意相对人享有撤销权。若代理行为最终违背追认，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其收到的损害请求行为人在履行利益的范围内赔偿。相对人对无权代理知道或应当知道的，相对人与行为人按照各自的过错承担责任。

第二，法定代理的无权代理参照适用的结果。由前文可知，无权代理的法律效果主要有催告权、撤销权的产生，请求行为人履行或损害赔偿这两项。催告权产生的前提是存在有权追认的主体，而关于未成年人房产抵押的情形，一般不存在这样的第三方主体，未成年人本身因为行为能力的限制亦无法追认，因此对于该后果，法定代理似乎无参照余地。对于撤销权，应当认可善意第三人有权予以撤销以维护自身的合法权益，故在此处可以参照。

除此之外的两项，善意相对人请求行为人履行或损害赔偿。由于财产属于未成年人所有，除非监护人嗣后取得权利否则即陷入履行不能。但是最终的履行结果（抵押权的否设立）乃是物权行为，抵押合同属于债权行为，不以处分权的拥有为前提，若无法实际履行即承担违约责任。因此在法定无权代理中可以参照适用该后果。但由于抵押权设定属于物权行为，而物权行为以处分权为前提，因此债权人最终未取得抵押权。

第三，法定代理无表见代理的参照适用。表见代理产生与有权代理同样的法律后果，对于表见代理应当严格认定。学术界一般认为，表见代理的成立要求被代理人与表见的权利外观应当具有牵连关系，仅于此才牺牲被代理人的利益，选择保护善意第三人的交易安全。但是法定代理中本身就包含一个价值取舍，即未成年利益优先于交易安全，且该立法就是基于未成年人年幼行事冲动或不妥帖，因此若在此适用表见代理则与立法目的相冲突。

三、结语

未成年人的监护人抵押未成年人名下房产的行为代理行为，该行为应当区别于监护人处分自己财产的直接处分行为。当监护人违反《民法总则》第三十五条的规定处分被监护的未成年人的财产时，实际上属于超越了法定的代理权限而为的行为，属于无权代理。虽然法律未明文规定法定代理的无权代理的法律效果，但可以参照委托代理进行处理。