未成年被追诉人法定代理人在场制度的困境及对策分析——基于《刑事诉讼法解释》的修改

陈梦鸽

（中国人民公安大学 法学院，北京 100038）

在《刑事诉讼法》制定之初，未成年被追诉人法定代理人（以下简称“法定代理人”）在场权就被纳入其中。该制度设立的目的首先在于保障未成年被追诉人的诉讼权利，解决侦查、审查起诉、审判阶段未成年被追诉人面临的特有问题，符合实体正义与程序正义并存的理念。其次，法定代理人在场对公安司法人员的履职行为予以监督，最大限度地避免对未成年被追诉人的威胁、恐吓等行为，防范冤假错案的发生。但是制度并非至善至美，问题随着时间的推进随之而来。2021 年最高人民法院出台《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）规定：“讯问未成年人，其法定代理人或合适未成年人不在场的，被告人供述不得作为定案的根据。”该条款的修改将法定代理人在场制度再次拉入学界视野。

本文在剖析法定代理人制度困境的基础上，进行成因辨析，期望找到解决问题的合适答案。本文的实证资料来源于对S 省J 市Y 县公安局、检察院以及法院的实地走访调研。S 省J 市Y 县对未成年被追诉人的司法权益保护处在全国中等水平，与我国大多数省份所处的水平与阶段相似，具有一定的代表性。访谈对象包括公安机关、检察院、法院中曾办理过未成年刑事案件的工作人员，未成年人被追诉人本人、法定代理人及其部分辩护律师等。访谈对象的选择主要基于：首先，确保访谈对象覆盖刑事诉讼的全阶段。侦查、审查起诉、审判阶段的主导机关不同，对法定代理人在场的赋权与限制存在差异性。其次，受访对象的多元性。除却公安司法机关的工作人员，受访对象涵盖未成年人及其法定代理人。从法定代理人的角度了解其对该制度的优劣评价及参与情况，以此分析制度是否虚置。再者，因所选区域较小，尽可能穷尽该区域内未成年人案件中相关人员的访谈，以确保对法定代理人在场有较全面的认识。资料收集时间集中于2021 年5 月至7 月。访谈主要是通过开放式问题的沟通交流，了解整个刑事诉讼阶段法定代理人在场制度的不完善之处。

一、未成年被追诉人法定代理人在场制度的困境

未成年被追诉人法定代理人在场制度的发展历经了从“可以通知到场”到“应当通知到场”到“不到场未成年被追诉人供述、辩解排除”的过程。法定代理人在场权的不断完善，是对未成年人问题的聚焦关注，也是刑事司法的进步。从实践看，法律虽赋予法定代理人一定的诉讼权利，但配套制度却不甚完善，最终影响了该制度的发挥。

（一）法定代理人在场的“名”与“实”：权利保障者与权力合法性见证人悖离

刑事诉讼立法中对法定代理人的规定主要体现在其有权申请回避，申请变更强制措施，享有独立的上诉权，讯问、审判时在场权等。这些诉讼权利的赋予，体现出法定代理人制度设置的目的，即对未成年被追诉人权利的补充加强，积极履行法律规定的权利，实现对未成年人合法权益的初步保护。但从实践看，法定代理人在场存在名不副实的现象。

法定代理概念的首次提出源于民法，是以亲权或监护权为基础设置，其基于某种血缘关系或亲缘关系的存在而存在。随着刑事法中引入这一概念，其对法定代理人的立场归属更倾向于依法保障未成年人的人身、财产、诉讼权利等合法权益［1］。在法律层面来看，法定代理人的“名”为未成年人的权利保障者，即站在未成年人一方，参与诉讼活动，实现与控方的有效对抗。2021年《解释》将讯问时法定代理人不在场作为被告人供述不得为定案根据的情形之一，更进一步突出刑事法中法定代理人在场的作用。

法定代理人在刑事诉讼过程中对未成年被追诉人的帮助不可或缺。虽然法定代理人享有的诉讼权利远远小于未成年人本人及辩护律师等，但从诉讼职能出发，作为协助被追诉人一方的诉讼参与人，其仍属于广义的辩护职能范畴，具体而言，在实体上法定代理人能为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护。如在审判阶段的补充陈述，积极争取轻罪轻刑处理。在程序上，帮助被追诉人正确行使诉讼权利。如权利受到侵犯或剥夺时，提出意见或控告。无论从实体法还是程序法角度，法定代理人都是基于维护未成年犯罪嫌疑人、被告人合法权益而存在。

在司法实践中，法定代理人却从辩护职能的积极履行者沦为公安司法机关权力行使合法性的见证者。为了安抚未成年人的情绪使案件得以顺利解决，法律赋予法定代理人在场权，保障未成年被追诉人供述的自愿性和合法性。可惜的是，法定代理人权利保障功能异化为“走过场”。法定代理人无需实质性地参与案件的审理过程，只在讯问或审判时在场以证明不存在刑讯逼供、威胁引诱等现象。法定代理人申请变更强制措施、独立上诉均是以了解案件情况为前提，但其是否享有阅卷权、会见权等基本诉讼权利，立法未做明确规定。因此，在实践中，法定代理人制度往往被虚置，无法起到有效的权利保障作用，而是沦为公安司法机关办案程序合法性的见证人。

（二）法定代理人在场的“大作用”与“少权利”：功能与权利的悖离

虽然《刑事诉讼法》未对法定代理人制度进行明确的性质定位，但其在未成年人刑事案件诉讼程序中发挥着重要作用。具体来说，法定代理人的功能主要有以下几个方面：其一，为未成年被追诉人申请回避、申请变更强制措施等提供程序性法律帮助；其二，见证对未成年被追诉人的讯问、审判过程；其三，在审判阶段，进行最后的补充陈述。对于心智尚未成熟或缺乏一定知识和社会经验的未成年人来说，法定代理人的存在仿佛是一剂“定心丸”，其更能作出理性的程序与实体选择，保障未成年人正确认罪认罚，获得从轻处理，此是法定代理人“大作用”的体现。然而，法定代理人是否能够真正地实现立法期望、发挥应有的作用，仍需要实质性的诉讼权利加以支持。如在认罪认罚案件中，控诉方不仅需要与未成年人、辩护律师、值班律师进行沟通，还需要与法定代理人沟通交流，保障法定代理人充分了解案件情况，以最大限度维护未成年被追诉人的合法权益。但我国立法中法定代理人的实体性权利较少，缺少明确的会见、阅卷权等，无法提供更强有力的权利保障。法定代理人所要发挥的重要作用与实质性权利匮乏不可避免地使其在很多案件中仅仅是“参与见证”，无法真正表达对案件的看法与处理意见，与立法初衷相差甚远。

二、未成年被追诉人法定代理人在场制度困境的成因辨析

未成年法定代理人制度体现了对未成年人的司法保护，其是我国刑事诉讼特别程序的重要组成部分。然而，如上文所述，法定代理人在实践过程中也陷入了困境，出现悖离现象。深究根源主要在于法定代理人角色定位、在场权性质及诉讼行为效力等方面存在歧义。

（一）角色定位交织：权利保障者与权力合法性见证者

随着未成年人犯罪在刑事犯罪中占比增加，如何在追究犯罪的同时贯彻教育、感化、挽救的方针，是立法和实践面临的一大困境。而解决这一问题的关键就是要做到惩罚与保障的衡平。“权利保障者”是法定代理人在场制度预设时被寄予的期待，也是其角色存在的意义前提。然而，在实际运行中，法定代理人在场制度却被赋予“功利性”色彩，成为公安司法机关讯问、审判合法性的背书人，在2021年《解释》修改后更能凸显这一现象。

在涉及未成年人的司法活动中，由于其心理承受能力弱，容易受到伤害，往往存在畏惧心理，在此过程中更应予以保障其合法权益，否则极易出现刑讯逼供、诱供等违法行为，未成年犯罪嫌疑人、被告人会沦为诉讼客体。就该层面上，法定代理人的作用在于与被追诉人一同与控方展开平等对抗，通过有效的权利保护，确保刑事诉讼顺利进行。同时，法律赋予法定代理人另一隐含作用，即在讯问、审判时提出意见权，及核对笔录权。《解释》又进一步规定，讯问、审判时法定代理人不在场的，直接将被追诉人的供述辩解予以排除。因此，未成年被追诉人的供述辩解最终是否能作为定案根据，法定代理人在场与否是关键。

由于法定代理人明示的诉讼权利有限，且未能得到实质性的履行，其权利保障者的作用并未充分发挥。但讯问、审判时在场不需要太多的配套制度、权利予以加持。除此之外，为了使未成年的供述、辩解能被审判机关作为定案根据，促使法定代理人在场也受到公安机关、检察院的推崇。种种原因导致法定代理人在很大程度上成为公安司法机关权力行使合法性的见证人，而非未成年被追诉人的权利保障人。

（二）法定代理人在场制度虚置的本源：在场的权利属性

在我国，法定代理人在场通常被视为法定代理人的一项诉讼权利，权利属性显著，在立法规定上，《刑事诉讼法》第二百八十一条规定，法定代理人在讯问、审判时应当在场，并可代为行使未成年被追诉人的诉讼权利。检察机关制式的《未成年犯罪嫌疑人法定代理人诉讼权利义务告知书》中，更是将法定代理人在场明确规定在诉讼权利项下。

将法定代理人在场归为权利，以权利的赋予带动在场行为的履行，有利于提高其参与诉讼的积极性。但若法定代理人在场仅具有权利属性，则会造成司法实践中权利被任意放弃的乱象。如法定代理人因路途遥远拒不到场；因未成年人难管教声称断绝亲子关系拒不到场等。在《解释》修改前，法定代理人缺席，公安司法机关可以通知其他合适成年人在场。法定代理人相较于合适成年人而言，其属于第一顺位在场人。且其中关键一点在于，法定代理人是否在场对采纳未成年被追诉人的供述、辩解并未产生实质性的影响［2］。《解释》修改后，法定代理人不在场，未成年被追诉人的供述辩解不得作为定案根据。该规定存在一种隐患，即法定代理人放弃权利后，讯问、审判时公安司法机关通知其他合适成年人到场，法定代理人以此为理由要求排除有罪供述，造成程序倒流的可能。法定代理人对在场权的放弃已成为该制度虚置最根本的原因之一。

（三）法定代理人在场后诉讼权利的虚置：辩护律师存在的挤压

法律援助制度是我国刑事司法制度的组成部分，特定范围内的犯罪嫌疑人、被告人有权依据该制度获得有效的帮助。2012 年《刑事诉讼法》将未委托辩护人的未成年被追诉人纳入法定指定辩护范围。2018 年新增值班律师制度以实现刑事案件辩护全覆盖。

应当说，法定代理人在场制度与法律援助制度、值班律师制度有一定差异，具有存在空间。第一，设立初衷不同。法定代理人在场是基于亲权、监护权等建立，不仅仅局限在“代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利”，还在于稳定未成年人的情绪，积极实现教育、挽救感化的方针政策。而辩护律师、值班律师的设立初衷是利用其所拥有的专业法律知识，维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益，尽可能达到控辩平等对抗的局面。第二，与当事人之间的紧密关系不同。法定代理人基于法定关系参与到刑事诉讼中，与未成年被追诉人形成一种紧密的诉讼关系。法定代理人在场是未成年人享有的一项固有的诉讼权利，有且仅有其不能到场或为共犯的情形下才可由其他合适成年人在场。而辩护律师为未成年被追诉人提供的法律辩护大多是一种阶段性的服务，例如侦查阶段、审查起诉阶段，且辩护律师是可以进行更换的。第三，诉讼权利的享有不同。在刑事诉讼中，法定代理人具有独立的地位，可当然地参加刑事诉讼，享有独立上诉权等。反观辩护律师虽会全方位地维护未成年被追诉人的程序性权利和实体性权利，甚至可以独立发表辩护意见，但有一些实体性的权利仍不可与法定代理人相比。

然而，在司法实践中，法定代理人的诉讼权利与辩护律师的辩护权利仍有很大程度的重合。如两者均有权申请回避、变更强制措施、代为申诉控告等。在一些特殊的诉讼权利方面，法定代理人缺少法律规定的会见权、阅卷权等实质权利。与辩护律师享有的诉讼权利相比，法律对法定代理人的诉讼权利规定较少。很多法定代理人文化程度不高，法律知识欠缺，往往听取辩护律师对案件的意见，将权利交由辩护律师代为行使，自己则消极参加诉讼［3］。因此，辩护律师的诉讼行为严重挤压了法定代理人行使权利的空间。

三、未成年被追诉人法定代理人在场制度的体系化改革

（一）角色定位的明晰：权利保障者

尽管立法期望与实践中对法定代理人在场制度的角色定位认识存在歧义，但不能否认法定代理人在刑事诉讼中为被追诉人一方，履行的是辩护职能。同时《解释》也规定法定代理人在场情形下对犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解的可采性问题，意味着法定代理人对讯问、审判合法性的见证功能，加之具体诉讼权利等不明确使其从权利保障者沦为权力合法性的见证者。

在角色定位存在交织的情况下，法律应当从两个方面予以明确：首先，明确法定代理人履行的是辩护职能，其是未成年被追诉人合法权益的捍卫者。虽然法定代理人有权在场监督公安机关的履职行为，具有见证功能，但此种见证功能是基于辩护职能所延伸出的内容，监督见证功能的根本目的是保障未成年被追诉人的合法权益不受侵犯。其次，为了使法定代理人充分发挥作用，真正保障未成年被追诉人的权益，应当丰富其诉讼权利。如公安司法机关切实履行告知义务，保障其权利知情权，辩护律师可普及相应的法律知识供法定代理人参加诉讼时使用。

（二）在场的本质：权利属性为本源，带有义务属性

在我国，法定代理人在刑事诉讼中不仅能够享有诉讼权利，甚至这些诉讼权利能够对案件的定罪量刑产生实质性影响。前文所述，法定代理人在场制度对于法定代理人来说究竟是权利还是义务存在不同的认识。刑事案件中的法定代理人制度是从民事案件中发展而来。在民事案件中，法定代理人参与诉讼是基于监护职责。“监护并不是一种权利，而是一种职责。”［4］因此，法定代理人在场名义上为“权利”，实质上带有义务属性。《联合国未成年刑事司法最低限度标准规则（北京规则）》第十五条第二款规定，父母或监护人为了少年的利益有权参与诉讼，这种权利是对青少年一般的心理和感情上的援助。虽在域外国家，未成年被追诉人的法定代理人参与诉讼的方式不同，但根本目的都是基于未成年被追诉人合法权益的尊重与保护［5］。

法律规定公民享有一定权利，必须履行相应的义务。既然法定代理人在场带有义务属性，则必须要履行。为了使该制度有效贯彻落实，充分保障未成年被追诉人合法权益，法定代理人无正当理由怠于行使或不恰当行使的，需要承担相应的法律责任。

（三）诉讼权利的厘清：与辩护律师权利的分工合作

在未成年刑事司法案件中，辩护律师固然发挥着重大作用，但不能据此否认法定代理人的功能。法定代理人与辩护律师互相配合，与公安司法机关展开平等对抗，从心理角度、法律角度共同发力，保障正确的定罪量刑。

《刑事诉讼法》明确法定代理人相关的诉讼权利。为落实这些权利需要解决以下几方面的问题：一是明确公安司法机关的职责。《刑事诉讼法》及相关法律未规定公安司法机关应当为法定代理人行使权利提供便利，具体的规则较为模糊。对此，公安机关、检察机关等可以出台相关的规范性文件，将为法定代理人行使权利提供便利上升为法律规定。二是改变现有的被辩护律师挤压的局面。因为辩护律师的存在，法定代理人往往依赖于辩护律师的专业知识，在辩护律师行使诉讼权利、表达辩护意见时很难独立思考以及提出建设性的意见。为解决该问题，可以在辩护律师与法定代理人之间进行分工。例如法定代理人可以在申请回避、申请变更强制措施等程序性权利的行使方面咨询辩护律师，由辩护律师进行法律普及。在实体性权利方面，法定代理人仍可独立行使，如在审判的最后阶段独立进行补充陈述。

首先，法定代理人主要从心理角度以及未成年被追诉人以往行为角度发挥权利保障等功能。其一，心理角度。法定代理人在场与辩护律师在场的作用方向截然不同。法定代理人因与未成年被追诉人存在亲密关系，从亲情关怀的角度来讲，他们更希望未成年被追诉人未涉罪或涉罪后主动认罪认罚，争取从宽处理。法定代理人在场可配合公安司法人员开展教育劝说工作，消除未成年人的抵触情绪。而辩护律师则可站在法律的立场，基于未成年被追诉人的“认罪”“认罚”等行为与公安司法机关进行协商。其二，以往行为角度。《刑事诉讼法》规定，公安司法机关办理未成年人案件，可对未成年人进行社会调查，以全面了解其品行。在后续改革过程中，相关规范性文件中规定，法定代理人有权向法院如实提供未成年人的一贯表现、性格特征等情况，使法院对未成年被告人有较为全面的了解。而辩护律师作为刑事案件发生后才得以接触未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼参与人，对未成年被追诉人的了解欠缺，因此两者可以相互结合。

其次，法定代理人必备的诉讼权利。其一，合理设定法定代理人的阅卷权。法定代理人行使非法证据排除申请权、独立的上诉权、补充陈述权；且检察机关在审查起诉阶段，应当听取法定代理人的意见。法定代理人这些权利的行使均以了解案件事实为前提，在未成年刑事案件中，法定代理人具有双重身份，既是法定代理人又是辩护人［6］。《刑事诉讼法》第四十条规定，其他辩护人在满足条件时，可以查询、复制、摘抄案卷材料。因此，立法应当明确法定代理人的阅卷权。其二，有限制的会见权。会见权是刑事诉讼中实现其他诉讼权利的基础。会见权不同于在场权，两者最大的区别是会见权具有主动性，而在场权具有被动性。法定代理人通过主动会见，可以稳定未成年被追诉人的情绪，了解案件情况，对查明案件事实具有重要意义。但基于法定代理人与未成年人之间的亲缘关系，必须对会见权进行限制。如为避免串供、毁灭证据等扰乱司法活动的行为，可以将法定代理人的会见权时间限制在审查起诉之后。在侦查阶段，可在侦查人员在场的情况下了解案件等。

（四）“便利”之举：公安司法机关的权利保障

法定代理人在场制度的完善，重点由两部分组成：其一，法定代理人本身的诉讼权利、辩护维度等方面。其二，公安司法机关对该制度贯彻落实提供的“便利之举”。法定代理人在场制度的虚置，很大一部分原因在于公安司法机关的不重视、不积极履责。因此，有必要对公安司法机关的职责行为进行严格规制。

第一，权利告知义务的积极履行。根据规定，公安司法机关具有通知到场的义务。有义务必然对应有义务不履行时的责任承担，但立法并未明晰公安司法机关的对应责任。法定代理人权利的行使以知晓权利为基础，在司法实践中，公安司法机关往往通过发放权利告知卡或告知书的方式履行义务，如制式的《未成年犯罪嫌疑人法定代理人诉讼权利义务告知书》，且无需回执，对法定代理人是否真正知悉其诉讼权利，公安司法机关的告知义务是否真正落实有待考证。法定代理人不在场的，供述和辩解不得作为定案根据的规定，更是对公安司法机关的告知义务提出新的要求。在制度完善时，不妨将权利义务告知书的签收回执，作为衡量公安司法机关义务履行的标准之一。这一方面，可以确保法定代理人权利义务的知晓；另一方面法定代理人若不出席可以签署权利放弃书，以便公安司法机关通知其他合适成年人在场，确保讯问、审判程序的合法及未成年人供述、辩解的可采性。

第二，未成年人刑事案件由专门机构或团队负责。未成年群体的特殊性要求侦查人员、检察人员及审判人员具有相关的心理学、社会学等方面的知识。专门机构在处理未成年人案件上积累大量实践经验，对法定代理人在场及其他诉讼权利了解较为透彻，能携手法定代理人更好地教育、感化、挽救未成年被追诉人［7］。