法定犯时代背景下违法性认识必要说之提倡

舒登维 徐 前

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073）

一、问题的提出

案情简介：2016年8月，赵某某在天津市河北区一大街附近摆设射击摊位进行营利活动。同年10月中旬，民警巡查中查获赵某某摊位上枪支6把，后经鉴定属于刑法意义上的枪支。一审法院以非法持有枪支罪判处其有期徒刑3年6个月；二审改判为3年有期徒刑，缓刑3年。①

值得注意的是，在案件审理过程中，赵某某始终声称自己持有的是玩具枪而非真枪，其不具有违法性认识。本案可谓是近年来此类案件的一个缩影，②此类案件发生后，无论是专家学者，亦或是普通民众都或多或少对判决的结果提出了质疑。为什么会在此类案件中会发生争议呢？其理由无外乎行为人并无犯罪意图，对所实施的行为并不具备违法性认识，③却因客观行为符合刑法构成而被追究责任。近年来，有关违法性认识的案件层出不穷，一度成为了人们关注的焦点。我国刑法学界关于成立犯罪是否需要违法性认识众说纷纭，大致可以概括为违法性认识不要说（下文称不要说）、违法性认识必要说（下文称必要说）以及折中说三种观点。我国刑法通说为不要说，即“不知法不免责”，认为犯罪的成立不需要具备违法性认识，此种观点在司法实践中得到了很好的贯彻。但是，随着法治的发展，法定犯逐渐步入研究者的眼球。现行刑法已经超出杀人、盗窃等自然犯的核心领域，行政、环境犯罪等法定犯的立法激增。[1]储槐植教授曾提出，一个“法定犯时代”已经到来。[2]本文的基本观点是，随着法定犯时代的到来，认为成立犯罪不需要具备违法性认识的观点已然过时，相反，其应当成为犯罪故意的要件，且在追责时必须考量的因素，相较于不要说而言，必要说更具合理性，符合刑法理念和司法实践的要求。折中说作为不要说的延伸，区分标准不一且模糊。此外，违法性认识可能性说由于将具有违法性认识可能性与现实具有违法性认识等同视之，在一定程度上具有扩大处罚范围的嫌疑。因此，本文重点探讨违法性认识不要说与必要说。

二、违法性认识不要说重新审视

有关违法性认识，无论是在理论或在司法实践都占据着举足轻重的地位。违法性认识的有无，事关行为人是否成立犯罪。但由于违法性研究的落脚点是行为人主观意图，行为人在当时情况对法律是否知晓，该特点决定了这条路必将困难重重。一直以来，学术界对于违法性认识莫衷一是。目前，主要有违法性认识不要说与必要说。

作为通说的不要说，基于“知法推定”的前提，认为犯罪的成立不需要违法性认识，缺乏违法性认识，并不影响犯罪的成立，构成犯罪只需要行为人对犯罪事实具有认识即可。与之相对的则必要说从刑法谦抑性视角出发，认为在法定犯来临的21世纪，传统的不要说已经难以适应时代发展，犯罪的成立应将违法性认识考虑在内。

成立犯罪是否需要违法性认识，考察我国刑法典，可以发现刑法对此并没有明确规定，以至造成在审判实践几乎不予以考虑行为人的违法性认识，只要客观行为符合构成要件，即以犯罪处罚。但近几年的一些热点案例，对违法性认识的有无展开了激烈的争论，如“河南大学生掏鸟窝案”“深圳鹦鹉案”。因此，笔者认为有必要对不要说进行重新认识。

（一）违法性认识不要说的论证理由

坚持犯罪的成立不以违法性认识为必要的学者，主要基于以下理由：

首先，不要说主张，在认定行为人是否构成犯罪时，只要求行为人对行为的社会危害性具有认识，当行为与法律规定相违背构成犯罪，不要求对行为的违法性具有特别的认识。这在很大程度上是由于该观点认为违法性认识与社会危害性认识具有同一性。如劳东燕教授曾指出,单一社会分工背景下，法律和道德伦理具有高度重合性。[3]由此可见，由于基于特定的社会背景，法律与伦理某种程度上具有一致性，认识法律也并非难事，从而有利于认识到行为的违法性。此外，在过去，由于自然犯占据绝对优势地位，往往社会危害性在一定程度上象征着行为的违法性。

其次，不要说之所以长期以来在我国能得到坚守，其中一个重要原因就是打击犯罪，防止犯罪分子以不知法为借口逃避刑事处罚。如高铭暄、马克昌教授认为，要求所有人了解刑法条文是不合理、不现实的，在一些偏远山区，由于教育的落后，还存在大量文盲和法盲，一旦肯定缺乏违法性认识阻却犯罪，将会放纵不知法者。[4]基于预防犯罪的考量，导致实践中将一些不具备违法性认识的行为归入到犯罪中予以处理。

最后，公共政策与刑事政策的使然。构成犯罪不需要违法性认识是刑事政策的内在要求。公民知法守法是一项基本义务，法律经过制定和实施后就推定每个正常的公民已知悉法律或大致了解法律，加之普法以及媒体宣传，公民更应当知晓法律。如张明楷教授认为主要存在以下原因：第一，公共政策与公共利益的需要；第二，有利于刑法的有效实施；第三，法秩序的优先性，当个人认识与社会大众相冲突时，法律应当居于优先位置。[5]国家在立法时就已经提前预设了公民守法的前提地位，公民应当尽自己努力去认识法律。因此，在违背守法义务、国家法律与个人知法义务冲突时，法律应居于优先地位，违法犯罪行为就应当受到法律的惩处。

（二）违法性认识不要说之反思

虽然不要说具有一系列理论支撑以及司法实践的认同。但随着时代的更迭，社会的进步以及频频修法，不要说已逐渐难适应社会发展。主要有以下几点理由：

1.法定犯时代的来临使违法性不要说面临巨大冲击

其一，域外历史之考察。追溯历史可以发现，古代的法律并不以违法性认识为归责要素。“违法性认识不要说”是对罗马法中“不知法者不赦”这一古老谚语的坚守。在罗马时代，主张违法性不要说并不奇怪，这与当时的社会环境以及人们的观念意识密不可分。在当时，犯罪意图被确定为归责要素不久，要求成立犯罪具备违法性认识是不可能的。其次，从当时的犯罪行为来看，几乎所有的犯罪行为都具备侵权性质，两者之间没有严格的界分，不同于现在一些犯罪的危害性不是十分明确。此外，罗马法中，无论是公法还是私法规定的犯罪，几乎都属于自然犯，法定犯是之后逐渐增加的。种种原因表明，在当时的时代背景下，违法性认识不要说确实具有赖以生存的土壤，该观念得以坚持也具有一定的必然性。

其二，从我国清末时期开启现代法制进程来看，我国的刑法典以及修正案无一例外规定将不得因不知法而免除责任。可见，主张不要说的观点在我国已是由来已久。虽然该条款在1979年刑法以及之后的刑法典和修正案中已被删除，但此种理念却得到了刑法通说的传承。④从一些热点案件的判决来看，大部分不知法者都被予以处罚，可见审判实践对该种立场予以了认可并贯彻。

其三，回顾我国刑事立法，可以发现过去一段时间里，刑事立法经历了从无法律到自然犯时代，进而转变到法定犯时代的历史变迁。1979年《刑法典》的条文数量只有192条，该部刑法条文的绝大多数都是人身和财产犯罪等一些具有“自然犯”性质的条文；1997年《刑法典》条文数量增加到452条。对比发现，不仅是数量的骤增和条文的细化，而且涉及经济秩序等领域的法定犯数量明显增多。之后出台的《刑法修正案》，大部分增改的条文都聚集在市场经济秩序、社会管理及生态环境等法定犯领域中。法律是顺应时代发展的，随着社会发展的车轮不断地向前推进，现行《刑法》已从传统的杀人、盗窃犯罪等过渡到行政犯罪、环境犯罪等，突破传统刑法的自然犯领域，转而进入到法定犯领域。法定犯时代的来临，给不要说带来了如下影响：

一方面，随着大批突破传统自然犯领域、普通人难以知晓的法定犯的不断涌现，修法增法频率加快，必然会导致“法盲”的增多。传统社会，只要对犯罪事实具有认识，便可推定具备违法性认识。但时代在变化，法律也不断复杂化，现如今，某些情形下，即便是专业的法律人士对于法律的理解尚不明确，普通民众凭借自己的生活常识就更难得知。因此，法定犯的增多，法盲也将随之增加。

另一方面，舆情审判与司法独立的冲突。近些年来，一些具有轰动影响的案件中，经常会出现被告人不知道法律的内容，以不知或不认为自己行为是犯罪等辩护理由，如文章开头的“赵某某案”等，这一系列案件都让公众认为行为人无犯罪意图、行为不构成犯罪，亦或换成自己也会同样做，由此对法院所做的判决产生了强烈的不满和抵抗情绪。与之相对，作为国家公权力行使机关的法院在该类案件中往往不顾被告人“不认为自己有罪”的辩解，在判决书中更是无相关说理或不屑回应而直接得出有罪结论，导致司法判决与民众的正义直觉相违背。法律的适用严重与国民的预测可能性相背反，在一个国家这是十分可怕的，不仅会严重损害国民对法的感情，降低守法水平，而且会让国家公信力大打折扣，进而损害司法权威，造成法治水平下降。

综上所述，时代的变化必然带来传统理论或观念的不适应，基于法定犯时代背景，违法性认识不要说赖以生存的社会环境以及立法基础已经发生变化。如果固守传统对待自然犯那种理念，不考虑行为人所处的环境、受教育程度、认知法律可能性等必将导致公民权利的受损。随着自然犯占绝对比重的时代慢慢过去，因此，“不知法不免责”的传统理念应当摒弃。

2.不利于保障人权

不知法者不免责，从表面上看，似乎充满了合理性，有利于惩治不善于知法之人。但仔细分析可以发现，该观点难以经受拷问，行为人为什么不知道法律？不知道法律的后果全部要归于行为人吗？国家难道就没有义务、没有责任吗？笔者认为当前继续坚持不要说将不利于人权保障，理由如下：

第一，刑法作为最严厉的法律，在赋予公民守法义务时，就应尽到让公民知法的责任，告知公民刑法的具体内容，尤其是那些与公民生活紧密相关的条文，以便公民提前知法，不至于连自己行为为什么构成犯罪全然不知。公民不知法，自身确实是有很大的责任。但知法的客观条件不存在时，对于无法得知法律内容的公民来说，将认为合法的行为纳入到违法犯罪中，无疑会难以接受，必将造成不满以及权利的受损，损害了国民预测可能性。

第二，权利和义务分配的不对等性，严重使公民权利受到不公正对待。违法性认识不要说，在一定程度上可以说是以国家权威主义支撑，行为人是否知法在所不问，只要客观上符合犯罪构成，即以犯罪论处。陈兴良教授认为，这一思维模式是建立在“人人都当知法”的当然推断基础上的，这是一种将不知法所造成不良后果的风险全部推给个人的“国家权威主义”体现。[6]国家这种义务分配，可以说是一种不正当的风险分配方式，因为其将风险全部施加给了公民，回避了其应当承担的风险。[7]分析发现，作为国家权威主义体现的违法性认识不要说，没有合理分配不知法的风险，强行向公民施加了绝对的知法义务，将一切不利后果完全归于行为人。因此，如果继续坚持该说，必然会对公民的人权造成损害，违背设立的初衷。

3.违法性认识不要说存在自相矛盾之处

不要说观点内部存在缺陷和自相矛盾之处。一方面，该说基于知法推定的前提，认为通常情况下只要行为人认识到行为的社会危害性，就不能单纯依据不知法而免除刑事责任；另一方面，司法实践中存在例外情形，此时没有认识到违法性就可以推定无社会危害性认识，由此排除故意，进而阻却责任。例如，某种行为一向是被允许的，但是后来因为各种条件的变化，法律将其规定为犯罪行为，行为人基于特定原因并没有认识到行为的违法性，此时，就不能认为行为人存在违反法律的故意，当然也就不能对其进行归责。

通过分析，传统的不要说一方面主张犯罪的成立不需要对违法具有认识；另一方面又承认存在例外，即在特殊情形下需要考虑和评价行为人是否具备违法性认识，如果不具备违法性认识，则排除故意犯罪，很明显这种观点实际上又回到了违法性认识必要说的观点，从侧面上肯定了违法性认识必要说的合理性。对此，陈兴良教授指出，既然传统刑法理论认为成立犯罪故意并不要求行为人具有违法性认识，但为什么在行为人确实没有违法性认识时又不认为具有犯罪故意？[8]可见，不要说在肯定成立犯罪不需要违法性的同时又承认例外情形，观点上存在自相矛盾之处，具有难以贯彻的缺陷，其说服力较弱。

4.规范层面与证明层面混为一谈，逻辑上难以自洽

不要说反对必要说的一个重要观点，即若承认需要具备违法性认识，将会导致证明难题。如王志远教授指出，在当下由于人类认知能力有限，若被告人辩解没有违法性认识，根据排除合理怀疑的证明标准，可能只有作出无罪判决。[9]从证明视角而言，由于违法性认识属于人的主观意图，当前的司法实践来确证的确存在一定的困难，但若以对法律的无知作为有效否定犯罪的理由，那么“法庭将陷入无法解决关于被告人对法律认知程度这个问题的绝望中”。[10]此观点看似有理，但细致分析，会发现存在逻辑颠倒之嫌。理由如下：

首先，该观点逻辑顺序不清。必要说是存在论问题，而如何认定则属于证明层面的问题，此处的逻辑顺序应当先有存在然后才能有认定，也即“存在论”先于“证明论”。首先要明确的是行为是否构成犯罪，而不是如何去证明和追责，证明问题是后于成立犯罪问题讨论的，也即意味着只有成立犯罪才会讨论追责以及如何证明，不成立犯罪也就没有必要去考虑证明。

其次，证明困难不是违法性认识所独有的难题。证明困难并非是违法性认识问题所独有，只要涉及行为人主观意图，都会面临此等难题。显然，如果以证明困难否认违法性，那么其它一些关于主观意图证明困难的理论，如事实认识以及社会危害性认识都应当否定。但事实并非如此，作为考察行为人主观方面的重要因素，如事实认识在实践中显然需要予以考虑。同样，虽然违法性认识证明困难，但也不应排除。

最后，虽然证明确实是司法实践的一个难题，但不能因为证明难就否认该理论的合理性。对于证明问题并非不可解决，根据行为人自身情况考察是否在当时的情形下能否认识到行为的违法性，综合所处的环境、文化程度、了解法律的方式、途径等因素，如果有认识的可能，当然行为人的行为就构成犯罪。同样，行为人也可以提出证据证明其在当时的情况确实无法认识到行为的违法性，再由法官进行裁量。与其说证明难，倒不如说是违法性认识不要说反对必要说强行找的理由。

综上所述，违法性认识的一系列观点都难以站住脚，难以应对法定犯时代的各种复杂问题。刑法理论与司法实践应当与时俱进，认识到违法性认识的重要性，承认该说也必将成为一种趋势。

三、违法性认识必要说之肯定

（一）与罪行法定原则的要求相契合

罪刑法定原则是现代法治国家的根本准则，无法律明文规定不成立犯罪，同样也就不能处罚。罪刑法定原则的确定性指引着公民行为，同时刑法条文的明确有利于公民的预测可能性和期待。

第一，刑法的明确性要求。自贝卡利亚提出刑法的明确性思想以来，明确性就成为刑法立法的重要价值目标以及衡量刑法的重要参考标准，明确性对于保障公民权利具有重要意义。具体来说，刑事立法应当秉持制定的法律都是十分明确的，而不是模棱两可。目前，违法性认识在刑法中并没有予以规定，将违法性认识纳入到刑法中，将更有利于公民知法守法，从而更好地保护权利。

第二，根据预测可能性原理，实施了符合构成要件的行为，但如果不具备违法性认识或者违法性认识可能性，就应当可以肯定行为人不具备故意，进而就不能进行归责。当公民不了解或者无法了解自己行为违法性时，亦或通过努力将违法行为当成合法行为时，行为人也就无法认识到自己行为违反法律规定，无法做出正确的行为。例如，在《刑法修正案（九）》之后，甲代替同学乙参加四级考试，以为不构成刑法上的犯罪行为，只是触犯学校的规章制度。事实上《刑法修正案（九）》已将代替法律规定的国家考试的行为纳入到犯罪，甲的行为已然触犯刑法。笔者认为，对于此类行为不应得出行为人有罪的结论，而应当结合其知法条件等因素进行综合判断。刑法作为最严厉的法律，不仅是惩罚法，同时也应当是保障法。在依法治国的背景下，不能使公民稍不留神就成立犯罪，否则将会导致国民行为的萎靡。

妥当的做法是在法律条文的出台后，普法工作也应当同步进行，媒介利用各种信息尽可能将法条内容传递给公民，只有在公民确实知道或者具备知道的可能性时才能追究刑事责任，否则，不顾行为人认识能力、认识条件一味地追究刑事责任，只会让民众产生抵触。因此，构成犯罪需要具备违法性认识，符合罪刑法定的要求。

（二）有利于责任主义原则的贯彻

责任主义的贯彻，承认违法性认识必不可少。责任主义原则要求责任的施加必须在行为人对实施的行为具有“可谴责的心理”，即将主观罪过作为成立犯罪的前提，从而避免“结果归责”。但大部分学者认为纳入违法性认识，将纵容不知法者。当然，这种担忧是可以理解的，但为了惩罚行为人不考虑行为人主观意图这是值得商榷的，具有为惩罚而惩罚之嫌疑。如刑事古典学派大师吉米·边沁认为，对不知法者施加刑罚是无效的，并质疑在不知法的时候，人们如何去守法呢？[11]

费尔巴哈是最早提出故意中应当包含对违法性的认识，这一立场是从道义责任论的角度出发的。[12]道义责任论认为基于自由意志而实行的行为，自然就应当受到道义上的谴责，进而承担刑事责任。申言之，归责的原因就是行为人意识到行为违背法律规定、不被法律所允许而仍然实施。不仅如此，在一些反面表述中，如“欠缺违法性认识阻却责任”，都反映了责任主义所起的强大支撑作用。冯军教授则认为，只有在违法性认识支配下的行为，才能对人进行谴责。[13]可见，刑法难以期待行为人在未认识到行为违法性时而选择放弃该行为。

责任是在违法性认识的基础上所产生的，当行为人无法认识到行为的合法与非法时，我们就不可期待其实施合法行为，进而也就难以归责。不要说作为“知法推定”延伸，没有考虑行为人的实际情况以及主观意图而一律推定知法，导致无违法性人认识的行为人获罪，违背了罪责相适应。相反，必要说就不存在这样的问题，更符合责任主义的要求。

（三）顺应刑罚轻刑化理念

当前，轻刑化是世界的主流，大多数国家逐渐取消重刑走向轻刑化。刑罚轻刑化指刑罚处罚本身的轻缓化，它体现了刑罚发展的趋势。如前所述，我国刑事立法增加了一系列法定犯，在一定意义上其实就是刑罚的扩张，为了反制这种扩张，就需要运用轻型化刑罚理念，具体做法就是认定法定犯时纳入违法性认识的考量。

刑罚轻缓化是刑罚的人道主义的一种表现。人道主义作为一种社会思潮，其突出人的主体地位，即以人为本，尊重人的基本权利，关心人的心理感受和幸福。刑罚的人道主义不仅体现为如何满足被害人的原始报复心理和通过刑事的、民事的方式来补偿被害人因犯罪行为而遭受的损失，更体现为把犯罪人作为人来看待，而不仅是犯罪的客体，尊重其作为社会成员所应该享受的基本权利，在对其施以刑罚时，方式要文明、宽容。刑罚轻缓化不仅包括重罪轻判、轻罪轻罚，而且还包括对犯罪人适用缓刑等非刑罚措施，强调不给犯罪人施加过多的痛苦。对不知法的行为人考虑其违法性认识，考虑当时行为人主观心态是极其重要的，同时也是对其基本权利的尊重。

总之，在对犯罪人判处自由刑时要充分考虑犯罪人的具体情况。具体而言，在处理涉及违法性认识相关案件时，应从行为人当时的情况出发，结合行为人的实际情况来进行判断，而不应对违法性认识一律不予以考虑，本着打击犯罪、遏制犯罪和改造、教育犯罪人的目的，各种措施要综合应用，对严重的犯罪要重点打击，而对轻微犯罪要作轻缓化处理，如果确实行为人无法认识到自身行为的违法性，应予以无罪处理。

（四）国外刑法理论对于违法性认识必要说的肯定

虽然照搬国外理论并不可取，但是借鉴、学习国外刑法理论、司法实践对我国刑法的发展必不可少。理由如下：

其一，德国作为大陆法系的代表，刑法理论居于世界前沿，对其它国家刑法产生了很大的影响，其刑法典第17条确认了违法性认识的地位。⑤在德国，当存在违法性认识错误，根据是否可避免，能够阻却责任或减轻刑罚。德国学者耶赛克曾言，有责的行为主体是能够认识到自身行为是被法律禁止。[14]由此可见，德国对于违法性认识作出了详细地规定，当无法避免禁止错误时，就应阻却责任；对于可避免的禁止错误，则减轻责任。

其二，在违法性认识上相对来说较为保守的日本，与德国对待此问题的态度并不相同，根据其刑法典第38条规定，⑥认为缺乏违法性认识并不阻却责任，只有当无违法性认识且具有相当理由才能免除刑罚。从现在的日本刑法学界来看，只有极少数人赞成不要说。从司法实践看，目前也有以具有相当理由的违法性误信而否定了犯罪成立的判例。[15]需要注意的是，日本刑法学界还有将自然犯和法定犯区别对待的情形，其认为自然犯由于行为本身恶，只需要存在对构成要件事实有认识即可，不需要具备违法性认识；而法定犯从其行为本身难以看出恶，只有认识到行为违法性后才能表现出反社会性质，因此，需要具备违法性认识。

此外，法国、西班牙、韩国等国家的刑法，都明文规定了不知法或者存法律认识错误时，如有正当理由或不可避免，行为人免除或减轻责任。即使是在英美法系国家，相关判例也对“不知法不免责”传统理念予以例外承认和肯定甚至予以扩大，如“文化辩护 ”（Culture Defense）。[16]

可以看出，当今走在大陆法系前沿的国家都肯定了违法性认识的刑法地位观点，即便没有完全采取的也是认识到了该理论的重要性。以上国家在刑法条文以及审判实践对违法性认识所采取的立场，也是随着时代的变化、社会的需要而逐渐重视。同样，我国刑法经历了一个历史变迁，法律条文、社会环境也在发生翻天覆地的变化，不应再墨守成规，而应借鉴国外刑法理论，完善我国违法性认识问题的不足。

四、违法性认识必要说适用标准界定

既然肯定了违法性认识必要说的理论地位，接下来该说实践中的判断标准的问题。这也是不要说反对必要说的一个重要原因，即一律的“不知法不免责”难以成立。是否所有主张违法性认识错误的都能适用违法性认识必要说而予以减轻或者免除行为人的刑事责任，显然不是如此。为了破解不要说对于证明难以及必要说的更好适用，笔者认为有必要对其具体适用标准予以界定。在具体探讨之前，笔者认为判断前提应是以“行为人为主、兼顾一般人”。因为仅从其中一方来看，不可避免存在片面性，若以行为人为主进行判断，主观因素太大，不可避免会导致鼓励人们不去知法。若以一般人为主，也会导致出现很多不合理的现象，进而难以达到预期的保护目的。在确定判断前提后，就需要考察具体情形下行为人和一般人是否具备知法的条件。笔者提倡客观与主观双层次进行检验的标准，具体如下：

（一）是否具备影响知法的客观障碍

行为人要认识到自己的行为合法与否，这就需要行为人存在认识法律的机会，即客观上不存在知法的障碍。由于信息社会的飞速发展，大多数情形下，行为人并不会存在认识障碍。但在这些情形下将会导致行为人在个案中难以有思考自己行为合法与否的机会，即在以下情形中行为人是存在认识法律的障碍。1.反复实施，在一个地方得到大家认可的行为。这种行为往往是一个地方的风俗习惯，例如，在一些少数民族地区可以使用自制的枪支。2.法律的瑕疵、模糊甚至相互混淆。公民具有知法的义务，但其前提是法律已制定良好且应当是清晰的。若法律本身相互含糊不清或者相互矛盾，那么必然会影响公民正确的判断，尤其带来的知法义务也就理所应当予以免除。3.地域以及通讯等因素的障碍。现代社会是一个信息传递十分便捷的社会，对于大多数人而言知法并不是十分困难，但是对于生活在一些贫困地区的老人而言，由于信息传递渠道的不畅通，很难知道随意采摘的兰草属于国家的保护植物之列。以上三种只是影响知法客观障碍的几种较为典型的情况，在实践中必然会出现形形色色影响知法的客观障碍，但无疑应当进行严格把握。若存在此类障碍，在进行定罪时必然需要考虑行为人的违法性认识。

（二）是否存在消除主观疑虑的障碍

当行为人不存在客观上的知法障碍时，即使行为人没有现实地认识到行为的违法性，但至少意味着行为人能对自己的行为产生知法的疑虑，那么此时就需要行为人继续进行审查，作出自己的努力去知晓、认识法律以消除主观疑虑。如果行为人在此时并没有去作出知法的努力，那么此种情形也就不属于消除疑虑存在障碍，应认为具备违法性认识，同样也就不用考虑违法性认识进行出罪的辩护事由。在有条件的情况下，行为人通常可以向相关主管权威机关进行咨询，由于权威机关代表的是国家公权力，其作出的解释或者建议必然值得信赖，即使是错误的，由于不能期待行为人选择更多的方式来消除疑虑，后果就不应由行为人承担。此处需要说明的是针对向律师、学者等专业人士的意见咨询而导致没有违法性认识能否进行免责。张明楷教授认为，由于律师、学者等专家，不属于对法规解释、运用负有责任的司法工作人员，如果允许信赖而实施行为，势必损害法秩序的统一性。[17]的确，由于此类人群往往只能代表个人，而且由于对法律的理解很多时候并不相同，有效性肯定不能和公权力机关相比较，只能作为建议进行考虑。由于目前我国公权力机关咨询做得不够到位，很多时候行为人根本无法到相关部门进行咨询。在行为人没有条件向公权力机关咨询时，只能通过自己查阅或向专业人士咨询陷入错误，此时也应当予以考量。因此，在行为人有机会、有条件向公权力机关进行咨询时，应尽可能避免向私人进行咨询，从而彻底的消除疑虑。

（三）小结及案例的回应

通过以上分析并经过排列组合，我们可以发现一共存在三种情形。第一种情形，客观上存在知法的障碍，此时无需再考虑行为人主观如何，因为在此种情形下主观上是不可能再去为认识法律而努力；第二种情形，客观上存在认识法律的机会，也就意味着行为人在一定程度上产生疑虑，但行为人并没有进一步为认识法律而做出自己的努力，那么此时行为人应当还是具备违法性认识的；第三种情形，客观上存在认识法律的机会，但行为人经过最大努力还是未能查明，此种情形也应属于难以避免。针对第一种和第三种情形，也就是本文违法性认识必要说所提倡适用的情形，在此两种情形下进行适用，既能免除违法性认识不要说的后顾之忧，又能更好地保障真正不知法者的合法权益。

前文所述，开篇中赵某某案应当考虑其欠缺违法性认识而进行出罪。其一，赵某某为谋生而选择摆射击摊进行挣钱，而在此之前他人也同样摆射击摊且相安无事，加之摆摊设计在我国的许多城市都是随处可见的娱乐方式，很难让人怀疑此种行为能触犯到刑法。其二，虽然，其射击摊中的6把气枪被认定为枪支，但据专家预测，枪口比动能为1.8焦耳/平方厘米的气枪只会对人体最薄弱的眼睛造成损伤，对其他部位基本上不会造成破损。[18]此标准表明，赵某某摆摊所用枪支危害并没有那么大，这想必也是其未能认识到触犯法律的重要原因，因为在一般人眼里，枪支是具有重大损伤力的物品。其三，从一般人的视角而言，没有人会认为赵某某所摆气枪属于枪支，这也是当时引起社会热议的原因。综上所述，虽然赵某某没有尽自己努力去咨询或者其它途径了解法律，但并非是由于其不愿，而是缺少产生行为违法的疑虑。因此，由于客观障碍，其对自己行为的违法性并没有认知，应当以不具违法性认识而予以出罪。

结语

法律是时代的产物，应当回应时代发展。正如美国著名法学家奥利弗·温德尔·霍姆斯所言，一部法律，如果惩罚社会一般人都不认为有过错的行为，该法律就太苛刻了。[19]现代社会是一个法治社会，如果一种理论的施行遭到普通公民的强烈反应，我们应当反思。同样，违法性认识问题是不断地发展，应当根据社会的变化做出相应的调整，现如今不要说已经失去了其赖以存在的基础，应由违法性认识不要说过渡到违法性认识必要说，这样既有利于保障公民人权，而且也能更好地维护司法权威。

此外，在依法治国的大背景下，将违法性认识纳入到刑法中，既符合法治大环境，同时也能体现法治社会的基本理念。法律需要被公众信仰，当然，信仰的前提是公民能事先知法，或者具备知法的可能性，方能再守法。否则，追究公民责任就违反法治的基本原则。国家应在一项法律颁布或出台后多方利用各种媒体进行宣传，为公民创造知法的前提条件；作为公民不能懈于知法，相反，应尽自己最大努力去了解和认识法，尤其是处于怀疑状态时，就更应当通过各种途径打消疑虑，做好公民知法义务。将不知法的责任由传统的全部由公民个人承担转向国家与个人分担，从而最大化地实现法治社会公平理念！

注释

①天津妇女赵春华非法持枪案，载法制网，http://www.legaldaily.com.cn/zt/content/2018-01/24/content_7456124.htm?node=90845，最后访问时间：2019年3月20日。

②此类案件指：行为人并没有违法性认识，但由于客观行为符合法律规定而被追责。典型案例包括深圳鹦鹉案、河南村民抓癞蛤蟆案以及河南村民非法采伐兰草案等。

③所谓的违法性认识，是指行为人对所实施的行为是否被刑法所许可的认识。

④违法性认识通说的经典表述为:“犯罪的成立原则上无需违法性认识，但当一种行为一向不为刑法所禁止，后在某个特殊时期或某种特定情况下被规定为犯罪，而行为人对此缺乏了解时，可以例外地排除犯罪故意。”

⑤《德国刑法典》第17条规定：“ 若行为人实施行为时，未能认识到行为的不法，若该认识错误无法避免，则不成立罪责。若行为人可以避免该认识错误，则可以根据第49条第1款减轻处罚。”

⑥《日本刑法典》第38条第3款规定：“即使不知法律，也不能据此认为没有犯罪的意思。但是，可以根据情节减轻刑罚。”