不动产抵押权善意取得争议问题研究

王 晶

（中央财经大学 法学院，北京100000）

一、问题的提出

善意取得制度是现代民法为了保护交易安全而拟制的重要的物权取得制度之一，是在对物权人和第三人利益保护及社会交易稳定安全的重要性进行衡量和价值判断的基础上，法律拟制的一项重要的制度。《物权法》第一百零六条①是物权法对于动产和不动产善意取得的法律规定，无权处分的情形下，只有满足以下三个条件时才能适用善意取得制度，受让人得以取得该无权处分之物：（1）受让人是善意的；（2）合理的对价；（3）不动产已办理了登记，动产已经交付。但是对于抵押权的善意取得，仅在最高人民法院的答复②中有涉及“抵押权的实现是物权变更的原因和方式之一，同样可以适用善意取得制度”，但答复的效力仅及于个案，不具有普遍的约束力，司法实践中没有统一的标准，法官通常根据案件具体情况进行衡量和价值判断，法官的自由裁量权在判断抵押权的善意取得时尤为重要，司法判例中也体现出不同的价值倾向。这与物权法设立善意取得制度以保护交易安全的立法目的相违背，已经威胁到交易安全，增加了抵押权人的调查义务负担，本文旨在通过对司法实践中不动产抵押权的类型进行分析，以梳理出一条更为清晰的裁判依据，该制度还有待在将来的司法解释中予以明确。

二、不动产抵押权善意取得的构成要件分析

由于抵押权的实现是物权变更的原因和方式之一，那么物权善意取得的构成要件就可以有条件地适用于抵押权善意取得的构成要件，其中抵押权的生效以不动产登记为前提，不动产的善意取得以办理了不动产抵押登记为构成要件，故抵押权的善意取得当然应以办理了不动产抵押登记为构成要件，抵押登记具有公示公信力，且登记这一法律行为在司法实践中不存在争议，故在此不再累述，仅列出其他三个要件进行讨论。

（一）无权处分的认定

不动产物权的转移以登记为构成要件，这是由于不动产往往交易价格较高，法律对买受人购买行为的小心谨慎提出了更高的要求。这就将不动产无权处分行为的范围缩小了，由于办理登记时买受人有理由信赖不动产登记簿上的物权所有人为真实权利人，所以无权处分的情况仅可能出现在不动产登记簿登记错误的情形下。其中又分为两种情况：（1）不动产抵押权设立时不动产登记簿物权人登记错误，将不动产错误登记在他人名下或者不动产是共有的仅登记了部分物权人，此时不动产登记簿上的物权人将真实权利人的不动产设立了抵押，构成无权处分；（2）不动产抵押权设立或者转让时不动产登记簿未登记抵押权，物权人将本应有第一顺位抵押权的抵押物抵押给第三人时，此时抵押物具有权利瑕疵，抵押权人的利益不能得到应有的保护，物权人的行为构成无权处分。

（二）抵押权人善意的认定

通过对大量司法实践案例的分析，将实践中善意认定的分歧归纳为以下两点。

第一，普通债权人是否负有超越不动产登记簿的核实审查义务。在德国法上，不动产受让人只需要了解不动产登记簿上的内容，对登记簿以外的内容不具有审查义务③。而在我国的司法实践中存在两种观点：（1）普通债权人应当进行实地调查，通过实地调查亲自核实该不动产的真实权利人及是否存在权利瑕疵；（2）普通债权人可以信赖不动产登记簿上的信息，只要不动产登记簿上不存在预告登记、异议登记、查封登记，普通债权人就可以推定该抵押物不存在权利瑕疵，就推定其在办理抵押权登记时是善意的。以上两种观点，笔者更赞同第二个观点，国家规定了不动产登记制度，其目的就是为了简化交易程序，减轻买受人或抵押权人的审查调查义务，节约交易成本，同时由专门的国家机关来对物权是否存在权利瑕疵进行调查核实，最终做到以国家公信力来维护交易安全。进行实地调查走访是不动产登记机关的法定职责，若不动产登记簿出现登记错误等情况是不动产登记机关没有掌握的，那将这种义务转移给买受人或抵押权人是不合理的。

第二，银行等金融机构是否负有超越不动产登记簿的审查义务。根据《商业银行法》第36条④，金融机构在办理抵押贷款业务时有严格的审批流程，一方面，法律已经对金融机构的审查义务提出了更高的要求，另一方面相较于普通债权人，金融机构具有更强的调查能力和信息获取能力，在办理抵押登记时具有优势地位，所以金融机构理应比普通债权人负有更重的调查义务。即只要金融机构按照法律规定或者行业规定对抵押贷款的流程进行了审批，就推定其是善意的，即使事后发现证明材料是伪造的，也不影响金融机构进行抵押登记时是善意的认定［1］。

（三）债权人是否支付了合理对价或履行了主要义务的认定

通过检索大量的案例，总结出学理上以及司法实践中存在两种观点。一种是肯定说，物权的善意取得以支付了合理对价为重要的构成要件之一，法律不保护无偿的以及明显低于市场价格的交易，而在抵押权的善意取得中，抵押合同作为从合同从属于主合同，应当以主合同义务的履行代替支付合理对价作为抵押权善意取得的前提条件［2］。另一种是否定说，认为抵押合同与借款合同设立目的不同，有时还存在合同当事人不同的情形，抵押合同以设定抵押权和质权等担保物权为合同目的，本身并不存在合理对价的问题［3］，抵押权善意取得不应以借款义务的履行为前提条件。

笔者支持否定说，其一物权的善意取得之所以要求支付合理对价，是因为在物权转让中存在价格这一重要的合同因素，转让合同可以是有偿的也可以是无常的，价格可能高于市场价格也可能低于市场价格，而物权善意取得制度只保护基础交易安全，对于无偿取得物权的受让人，即使不适用善意取得制度其利益也未受到损失，只是回归到无偿受让前的状态而已。而抵押合同不同，抵押合同具有单务、无偿的特点，抵押权的生效和对抗善意第三人均不以支付合理价格为要件，也不以履行了主合同的主要义务为构成要件，抵押合同本身也不存在价格条款，只要抵押权合法设立并办理了抵押登记就能适用善意取得制度。其二，主合同义务的履行也并不是抵押合同的合理对价，抵押合同和主合同还是分属于不同的法律关系，不可混为一谈，一概而论。抵押合同作为无偿合同，本身难以定义合理的价格，抵押物的价格有时高于担保债权，有时低于担保债权，两者不构成对等关系。同时也不同于物权交易价格，具有较为确定的市场价格作为参考，主合同的履行与否与抵押权善意取得的判断并不存在直接、必然的联系。

三、借名登记出名人抵押不动产

鉴于房屋限购等国家政策的影响，我国司法实践中借名登记购买房屋，而后由于房价上涨而引起的房屋确权纠纷的现象非常普遍，而对于出名人处分不动产的行为在司法实践中也出现两种截然相反的观点。究其根源，主要是由于在借名登记中出名人与借名人之间谁是真实权利人的问题上存在分歧，如果出名人为真实权利人，则抵押行为是有权处分行为，不存在第三人善意取得抵押权的情形，而主张借名人是真实权利人则可能适用不动产抵押权的善意取得。司法实践中有一小部分人主张出名人为不动产真实权利人，该种观点是基于不动产登记簿公示公信力的效力，认为出名人与借名人之间对于借名买卖的约定仅是一种债权债务关系，若承认借名人的真实权利人地位，则意味着出卖人与借名人之间无需办理不动产抵押登记，即实现了不动产物权在二者之间的转移，这与不动产物权转移以登记为构成要件的法律规定相背离，违背了不动产物权公示公信原则［4］。大部分司法判例中认可借名人为真实权利人，借名人实际占有、使用、收益该不动产，构成事实上的真实权利人，而不动产登记簿的记载使出名人成为法律上的真实权利人。不可否认，大部分借名登记都损害了社会公共利益，通过借名合同来规避法律、政策，如借名购买经济适用房，构成无效合同［5］。

笔者认为，判断借名登记出名人抵押不动产能否适用不动产抵押权的善意取得制度首先应当判断借名合同是否损害了社会公共利益。在规避限购、限贷，不具有购买资格而购买经济适用房等损害社会公共利益时，借名合同因损害社会公共利益而无效。在借名合同未损害公共利益，而物权归属发生争议时，法院应当首先调查物权变动发生的原因，即借名人与出卖人签订的买卖合同，判决确认不动产真实权利人为借名人，借名人依据判决变更不动产登记，变更后借款人才在法律和事实上成为不动产唯一的所有人。但在确权判决之前，借名合同不能直接肯定借名人的真实权利人地位，第三人基于对不动产登记簿的信任而与出名人办理抵押登记，仍能善意取得不动产抵押权。

四、冒名处分人抵押不动产

冒名处分通常表现为冒名人持有被冒名人的身份证件以及不动产权属证明等等，通过伪造权利人的签名或证件骗取第三人的信任，将不属于自己的不动产抵押给第三人，从而骗取贷款。司法实践中将冒名处分的行为性质分别定义为无权处分和无权代理。其中，认为属于无权处分的一方主张冒名处分是冒名人与第三人之间发生的法律行为，是冒名人对于不属于他的不动产进行处分的法律行为，因此构成无权处分，在冒名人形成了足以使理性第三人相信的权利外观时可以适用善意取得制度。无权代理一方以德国学者的观点为理论基础，德国学者主要在代理制度章节对冒名行为的效果展开论述。梅迪库斯认为：“由于冒名行为的利益状况在很大程度上类似于无权代理，若冒名行为未经名义载体的同意，在法律效果上应准用无权代理的规定。一方面，冒名行为不能够直接归属于其名义载体，因为名义载体并未授予行为人实施该项行为；另一方面，由于行为人援用的是名义载体，因此应当由名义载体来做出决定。如果名义载体拒绝追认，相对人有权通过使行为人依据第179条承担责任而得到补偿。”［6］

笔者认为，冒名处分应当归属于无权代理，无权处分要求以自己的名义作出处分行为，而无权代理则是以代理人的名义作出处分行为，仅从这一点便可以看出冒名处分更加接近于无权代理。前文提到，抵押权善意取得的无权处分仅仅发生于不动产登记簿登记错误的情形下，而在冒名处分中不动产登记簿权属登记未发生错误，第三人对于登记簿公示公信力的信赖未发生错误，而是对冒名处分人的身份认识发生了错误，两种错误性质截然不同，故冒名处分决不能适用善意取得制度。因此，当冒名人抵押被冒名人的不动产时，抵押行为归属于无权代理，抵押合同因无权代理而无效，抵押行为也无效。但若被冒名人对于冒名人形成权利外观的事实有过错，任何一个理性的人对于该权利外观均会产生信赖，此时可以适用表见代理制度，抵押合同因表见代理而有效，抵押权在办理抵押登记后取得。

五、登记名义共有人抵押不动产

不动产抵押权善意取得中还有一类较为特殊的情况，即不动产归共有人共有而不动产登记簿仅登记了一名共有人的情况。理论界也存在着两种观点，一种认为登记名义共有人抵押不动产是无权处分的行为，《物权法》第97条明确规定了共有人处分共有物，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。登记名义共有人未经其他共有人同意擅自抵押共有物侵害了其他共有人的物权，对其他共有人构成无权处分。另一种观点认为属于有权处分行为，原因在于使第三人对登记名义共有人产生信赖的是不动产登记簿的登记记载，基于不动产登记簿的公示公信力应当保护善意第三人的合理信赖利益，登记名义共有人作为登记簿上唯一权利人办理抵押登记当然构成有权处分，善意第三人根据有效的抵押合同及办理登记取得抵押权［7］。

笔者认为，登记名义人抵押不动产应当属于无权处分，虽然不动产登记簿上仅记载了一名共有人，但这不能改变不动产的共有性质，根据《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第5条的规定⑤，法院用善意取得制度来保护善意第三人的信赖利益及交易安全，据此可以推定出其默认登记名义人抵押不动产的行为为无权处分，无权处分才能适用善意取得制度。

六、结论

当今社会经济飞速发展，各种融资贷款项目层出不穷，抵押权作为担保之王，在各种融资项目中担任重要且不可或缺的作用，以保障债权人的利益。物权善意取得制度应当适用于抵押权，以使善意取得制度的目的得到最大程度的实现，使交易安全得到最大程度的保护。本文以不动产抵押权的善意取得为着眼点，分析了不动产抵押权善意取得的几个条件，得出：需要办理抵押登记，需要有无权处分的抵押行为，需要抵押权人为善意，不需要支付合理对价或履行合同义务。此外还对实践中与不动产抵押善意取得存在关联的借名处分、冒名处分和登记名义共有人处分行为的性质进行了分析，借名行为需要先判断是否有损社会公共利益，有则无效，无则抵押人有可能善意取得；在冒名行为属于无权代理，抵押合同因无权代理而无效；登记名义共有人抵押不动产属于无权处分，能适用善意取得制度。

注释：

①无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。

②参见2011年12月13日最高人民法院行政审判庭《关于其他财产共有人起诉期限计算以及对抵押权人是否适用善意取得问题的答复》（〔2011〕行他字第75号）。

③Vgl.Staudinger／Gursky.§892，Rn11.

④商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。经商业银行审查、评估，确认借款人资信良好，确能偿还贷款的，可以不提供担保。

⑤出卖人将登记在其个人名下的法定共有房屋，未经占份额2／3以上的按份共有人或全体共同共有人同意，擅自以自己名义转让给他人，买受人为善意的，可以认定房屋买卖合同有效。买受人符合《物权法》第106条第一款规定的善意取得构成要件，办理了房屋所有权转移登记，其他共有人要求追回该房屋的，不予支持。