预约合同制度探析

马丽艳

（兰州大学 法学院，甘肃 兰州730000）

近几年来各大电商频繁发起预售活动，其目的是一方面为商家抢占商机，留足时间配给库存，另一方面为消费者提供折扣优惠，保证其能买到热销商品。预售的本质是使商家与消费者之间签订一份预约合同，消费者交纳定金预约合同即成立，并督促消费者在规定期限内支付商品尾款订立买卖合同，进而商家发货使得该买卖合同得以履行。我国预约合同法律制度的建立缓慢而艰难：最高人民法院历经近十年司法探索，在明晰预约与本约关系的基础上颁布了预约合同违约责任的一般性宣言，正式赋予其独立之地位；《民法典·合同编》通过革新立法技术和语言使得预约合同制度趋于完善，但面对司法实践中诸多预约合同纠纷，进一步探析预约合同的特性及违约救济等问题实有必要。

一、预约合同独立之必要性

（一）预约合同内涵及形成动机

预约与本约是一组相对应的概念，预约是约定当事人在一定期间内订立合同（本约）的合同，其含义有两层解读：第一，预约合同施加给当事人签订本约的合同义务［1］；第二，当事人受预约合同拘束，不得再进入与本约合同属性相同的其他合同之中。预约合同的构成要件包括：明确承诺缔结本约的合意以及确定的预约内容［2］。

相较于本约合同明确直接规定合同标的、当事人权利义务和违约责任等核心条款，预约合同因仅靠笼统性规定使当事人被拘束而饱受质疑，但必须承认预约合同是订约不成熟期间可作的性价比最优选择之一，其功能和目的不能为本约合同所取代。之所以会有订约不成熟期间存在，其原因可分为两种：其一，碍于客观未决事项的存在暂时无法订立本约；其二，当事人尚无法在主观意图上达成一致而暂时不想订立本约。因此，当事人订立预约合同的目的因其动机不同呈现各异：或是因为尚未具备成立本约的法定要件（如未取得商品房预售许可证），但为巩固阶段性的交涉磋商成果、稳定交易机会而达成的约束性条款，或是为阻却订立本约的进度，为再行观望考量留足缓冲时间而作出的折衷选择［3］。无论如何，订立预约合同都是服务于合同当事人追求最优商业机遇和最大化商业利润的终极目的。

（二）预约合同与本约合同

因存在先前的预约合同，后签订的直接明确约定合同核心内容的合同被称为本约合同。就二者之间关系的讨论主要有三种观点：其一，“合同更新说”，即认为虽预约合同是独立于本约合同而存在的，但签订本约合同实质上形成合同更新［4］；其二，“同一合同说”，即认为预约合同与本约合同实际为同一合同，预约合同不存在独立之地位；其三，“两个合同说”，即肯定预约合同独立之地位，承认本约是在预约的框架之外新签订的契约。预约合同是建立在其具有独立地位前提之下的，“同一合同说”仅看到预约合同与本约合同具有内在牵连性，即预约合同旨在督促双方当事人签订本约合同，其内容可被本约合同吸收而转化为本约合同的内容，但忽略了二者的根本差异：一方面，二者本质不同，预约合同是为承诺缔结本约达成的合意，本约合同是为双方承诺给付和对待给付达成的合意；另一方面，二者的效力不同，预约合同赋予当事人缔结本约的请求权，本约合同则赋予当事人履行本约的请求权。所以，切不可将二者混为一谈。“合同更新说”则是陷入订立预约合同必然会订立本约合同的误区，实际上二者的逻辑关系既非充分也非必要，订立预约合同不是订立本约合同的前置程序，预约合同项下的缔结本约的义务并不当然会被履行，仅有预约合同而无本约合同司空见惯，“更新说”难以立足。以上两种观点都是没有正视预约合同独立之地位而形成的片面认识，“两个合同说”才是正解，其理论缘由在于，预约合同与本约合同的成立生效必须有时间差，且本约合同签订后，预约合同即告终止，二者不能并存，而且预约合同和本约合同施加给当事人的拘束力是不同的，从意思自治角度来看，必须肯定预约合同的独立性。

（三）预约合同与订约意向书

受司法解释的影响，在交易实践中预约合同常被冠以认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等名目，造成只要以此类名称命名即可被认定是预约合同的错误引导。其实，订约意向书本质上仅为记载和表达当事人交易意愿的书面文件，如“因甲方意欲购买乙方开发的商品房，乙方诚挚邀请甲方前来商谈”等，与预约合同确有相似之处：二者均成立在本约合同订立之前，且都表达当事人的交易意愿，但二者有本质区别，且该区别是订约意向书构成预约合同的必要条件。

第一，单方意愿与双方合意。订约意向书是一方当事人在接触谈判过程中主观意愿的表达和记载，仅表明其有继续磋商的意图，至于另一方当事人有何回应在所不问，因此订约意向书并不属于合同范畴。但预约合同之所以能够被划归为合同类别中，其重点在于包含了当事人所达成的合意，即在约定时间到来时订立本约合同，进一步形成特定合同关系。

第二，意思表示的拘束力程度。订约意向书并不包含将来可能订立的本约合同内容，其只起到表达将来合作意愿的作用，且多采用“再行考虑”等模棱两可的词语削弱其拘束力，当事人只要不违背诚信原则合理磋商即可；预约合同是当事人达成的具有强制拘束力的合意，故当事人应当妥善地履行预约合同确定的义务——订立本约合同，且一旦违反该义务须应承担相应违约责任。

第三，设定的义务及救济方式。在预约合同效力问题讨论中，有“缔约说”和“磋商说”两种论断，即预约合同项下的义务究竟属于“缔约义务”还是“磋商义务”？王泽鉴明言“预约亦系一种契约，而以订立本约为其债务的内容”［5］，“缔约说”已被广泛认可，其理由在于：预约合同的内容中包含了将来可能订立的本约合同内容的条款，因此施加给当事人的必须是订立本约合同的义务，如果仅是磋商义务，预约合同的内容将仍处在不确定状态，订立本约合同的希望更加渺茫；而订约意向书本身并不具有法律拘束力，继续磋商很难对当事人形成严格约束，遑论是否会形成统一磋商结果。预约合同当事人一旦违反缔结本约的义务须承担相应的违约责任，而订约意向书不是合同，若有违善意磋商则只能追究其缔约过失责任。

第四，签订本约的时间。预约合同中为落实缔约义务必然会明确约定签订本约合同的条件或期限，如商品房预售合同中多以开发商取得商品房预售许可证为条件成就，而互联网电商以约定支付尾款期限到来为签订本约合同的时间，如果预约合同仅规定当事人有订立本约合同的义务但未规定应何时订立本约合同，则该合同义务设定并不周延，进而影响预约合同效力。订约意向书并不包含未来将签订本约合同的意思表示，所以对何时订立合同并无强制性要求。

（四）预约合同与定金规则

在司法实践中，预约合同除包含签订本约合同的义务外，往往会涉及定金条款，该定金具有立约定金和违约定金的双重属性：定金交付一方通过给付定金为履行预约合同义务提供担保，而接收定金一方的接收行为也表明其愿意受预约合同拘束；定金条款的另一效力在于明确本约合同不能签订时的争议解决方式，若因不可归责于当事人的原因致使本约合同未能签订，接收定金的一方负有返还定金的义务；若因可归责于当事人的原因致使本约合同未能签订，适用定金罚则，即给付定金一方违约的，无权主张返还，接收定金一方违约的，双倍返还。预约合同吸收定金规则本无可挑剔，但在商品房交易市场中存有隐患：比起房屋总价款，买房人给付的定金是小数目，双倍返还定金比起持续上涨的房价更是不值一提，低廉的违约成本给售房人提供撕毁预约合同的可趁之机，此类投机行为将严重损害商品房预售市场的秩序。因此，在售房人恶意毁约时违约救济不能囿于定金规则的限制，主张实际履行或履行利益赔偿才能切实保障买房人的权益。

二、我国预约合同现状梳理

（一）立法现状

2003年《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条（商品房预售中适用定金规则）、第5条（商品房认购协议可被认定为商品房买卖合同的条件）以及2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条明确我国司法实践中审理预约合同纠纷的法律适用问题，其中《买卖合同司法解释》第2条通过正式承认“预约”为法律术语、预约本质上是当事人所达成的合意、预约具有独立于本约之地位、违反预约须承担违约责任等，构建起我国预约合同制度的基本框架，不仅丰富了我国合同的类型，且为统一司法实践中解决预约合同争议提供了直接的法律依据。当前我国《民法典》编纂工作正在进行中，根据审议稿可知将来《民法典·合同编》规定的预约合同条文如下：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预定书、意向书等，构成预约合同。当事人一方不履行预约合同约定的订立合同义务的，对方可以请求其承担预约合同的违约责任。”与《买卖合同司法解释》第2条相比，有四处修改，且笔者认为该修改均较为合理。

第一，改正了司法解释存在的认购书等即为预约合同的歧义，正确定义了预约合同概念。如前文所述，司法解释的表述容易造成当事人签订的认购书等即为预约合同的错误理解［6］，容易使预约合同与订约意向书混为一谈。审议稿条文在修改歧义基础上正确定义预约合同概念，即有将来订立本约合同约定的认购书等才能被称为预约合同。

第二，取消列举备忘录为典型预约合同类型。司法解释列举的典型预约合同类型有五种，而审议稿删除了备忘录，原因在于：相较于认购书、订购书、预定书、意向书可直观从字面解读出当事人具有订约意向，备忘录的内涵与外延均过大，不能从字面含义上理解为具有订约意向的书面表达和记载。删除备忘录列举正是因为将其与认购书等并列不恰当；当然此举并不能被片面理解为，以备忘录命名的书面文件绝不能构成预约合同，因为只要备忘录中包含当事人订立本约合同的合意且预约的内容能够确定，该备忘录也应当被当作预约合同看待。

第三，扩大预约合同的适用范围，不再局限于买卖合同关系中。从2003年的司法解释到2012年的司法解释，预约合同的适用范围从商品房买卖关系扩大到买卖关系，此次审议稿将其适用范围再次扩大，不再局限于买卖关系，而是适用于所有的合同关系中。虽然实践中涉及预约合同的案件仍集中于买卖合同关系中，但这一修改有助于让预约合同有机会进入其他合同关系领域，发挥预约合同的优势作用，为将来新出现的合同关系提供法律依据，显示出《民法典》的前瞻性。

第四，删除解除预约合同的规定。司法解释“请求其承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿”的表述，使得“承担违约责任”和“要求解除合同并主张损害赔偿”形成二者仅可择一的逻辑关系，易造成主张损害赔偿须以解除合同为前提的理解误区。实际上，损害赔偿既可与解除合同并用，也可在未解除合同的场合主张。合同未违约方因对方的违约行为，既获得主张损害赔偿的权利，也获得将其自身从合同义务中解放出来的权利。《审议稿》仅简洁规定违反预约合同须承担违约责任，已经囊括了各种责任承担形式，况且也未排除当事人享有解除预约合同的权利，当事人仍可依据第353条（即《合同法》94条）解除预约合同。总之，修改后的《审议稿》条文在形式上更加简练，在内容上与其他条文相呼应，加强《合同编》内在的逻辑一致性。

（二）司法实践现状

1.合同性质为预约或本约的争议

虽然理论上已充分厘清预约合同和本约合同，且司法解释明确承认预约合同独立之地位，但因为《商品房买卖合同司法解释》第5条有规定，商品房买卖预约合同约定了必要条款，出卖人已经收受购房款，预约合同应当认定为商品房买卖合同之情形，所以司法实践中常有关于合同性质为预约或事本约的争议。如陈尔聪案①中，一审法院认为陈尔聪与开发商签订的《商品房买卖意购协议书》及后续《补充协议》性质为预约合同；二审法院根据陈尔聪新提交的其已经交纳部分购房款且开发商接收的证据作出指正：因商品房预约合同满足《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的必备内容，且陈尔聪已部分实际履行，所以双方签订的《商品房买卖意购协议书》及《补充协议》为商品房买卖合同，开发商应当根据该合同履行卖房义务。关于判断合同性质为预约抑或是本约，司法实践经历了“名为预约，实为本约”，“预约转化为本约”到“初步协议为预约，因实际履行成立本约”的认识转化过程［7］，形成较为正确的理解：不能将具备实质要件的预约直接定性为本约，也不能认为实际履行使得预约转化为本约，而是应区别对待初步协议与实际履行，初步协议为预约合同，实际履行导致本约合同成立，初步协议中包含有本约合同的必备内容并不当然导致其性质发生变化。

2.预约合同项下义务性质争议

上文已经指明，理论上预约合同项下的义务应该为缔约义务而不是磋商义务，但实践中仍存有争议。敬梅芳案②中一审法院认为双方签订的《缴款确认书》为预约合同，双方负有将来订立购房合同的磋商义务。合同签订后只要双方有过磋商行为且开发商未拒绝签订购房合同，便未违反磋商义务，双方订立买卖合同的基础未丧失，故敬梅芳主张解除预约合同的诉请因无依据而被驳回；二审法院则认为开发商取得商品房预售许可证后双方签订买卖合同的条件已成就，但双方经过几次磋商始终未能达成一致，本着合同自由原则，既然缔结本约合同的目的不能达成，预约合同可以被解除。实践中还有易混淆的情形：因预约合同中明确约定“对其他未决事项，双方应进一步磋商确定”，认为预约合同的义务仅为磋商，只要当事人有过磋商行为即不构成违约，以此理由抗辩属于偷换概念。为彻底消除此类纠纷，应认清缔约义务和磋商义务二者之间是包含与被包含的关系，当事人进行善意磋商是其履行缔约义务的内容之一，只有当事人进行了善意磋商且无其他可归责于自身的、致使本约未订立的理由才能证明其未违反缔约义务。

3.预约合同中定金规则适用争议

张远新案③中法院认为预约合同因违反行政法的强制性规定而被解除，致使双方未能签订本约合同的原因是不可归责于任何一方的行政处罚，且被告在解除合同后立即归还了原告给付的诚意金，所以原告主张的溢价损失并无依据。该案适用《商品房买卖合同司法解释》第4条中因不可归责于双方的原因导致本约合同未成立的，返还定金即可的规定，但其他涉及定金争议案件需综合考量处理。程某案④中法院认为当事人未对预约违约金进行约定，适用定金罚则难以弥补预约违约损失，预约违约责任范围应当以守约方丧失的另行订约的机会损失酌定，所以预约合同违约损害赔偿范围的确定不能局限于定金规则，要充分考虑守约方的损害大小、违约方的过错程度等。

4.合同中优先协商条款性质争议

优先协商条款又称独占协商条款，表现为诸如“甲方将来出卖其他房屋时，应优先与乙方协商”的表述，属于主合同的附加条款，若违背该约定是否应按照主合同的违约责任条款处理存有争议，其关键问题在于对该优先协商条款的定性。如蒋春玲案⑤中，三方达成《补充协议》是为终止之前签订的《出版合作协议书》及授权书，妥善安排合同终止后的相关事宜，并在最后一条“其他事项”中约定“甲方新创作的作品在同等出版合作条件下，丙方有优先签约的权利”。一审法院认为蒋春玲违背该优先签约条款，应按照《补充协议》承担相应违约责任。二审法院则认可蒋春玲的上诉理由：该优先协商条款从缔结目的、名称及位置都能说明其是独立于《补充协议》其他条款而存在的，不应适用《补充协议》的违约责任条款；该条款是当事人为新作品出版订立的预约合同，因不可归责于蒋春玲的缘由导致预约合同义务未被履行，蒋春玲不构成违约。

5.预约合同义务设定不周延争议

前文已讨论了预约合同与订约意向书的区别之一在于预约合同会明确订立本约的时间，或为某条件成就或为某期限到来，如果只约定预约合同当事人有订立本约之义务而未明确订立本约的时间，则该合同内容并不确定，合同效力存疑。张龙江案⑥即是如此，法院认为《认购协议书》中对开发商何时交房无约定，既无约定则认为未设定相关合同义务，故谈不上违约责任。

6.预约合同违约责任处理争议

在实践中因预约合同多包含定金条款，所以违约责任多按照定金规则处理；但当事人没有约定定金时，围绕当事人的诉讼请求，法院判决在回答预约合同能否被继续履行、如何计算损害赔偿范围时出现分歧。

其一，预约合同能否被继续履行，即是否支持强制缔结本约。受《买卖合同司法解释》的影响，司法实践中法院依意思自治原则做出不支持继续履行预约合同义务的判决为多数，如宝莲城公司案⑦等；但仍有不同意见，如在山东菱重机电设备公司案⑧中，最高人民法院认为预约合同的目的在于订立本约合同，若不能保证签订本约，预约合同制度将失去意义，更有引发道德风险的危机。综合来看，法院是否支持继续履行预约合同取决于法官自由裁量，同一地区法院在同一时间段内甚至会做出结果完全不同的判决。

其二，损害赔偿范围如何确定。损害赔偿是大多数合同违约后最有效、最直接的救济方式，预约合同也不例外。但因预约合同项下为缔约义务，其违约损害赔偿范围无统一计算标准，法官裁量各异：段建民案⑨中采取参照利息计算方式，陈荣根案⑩中采取以开发商因违约实际获得的差价利益计算，程某某案中按照机会损失酌定。总之，司法判决的损害赔偿计算标准在赔偿非违约方履行利益或信赖利益之间取舍不定。

司法实践中出现的上述关于预约合同纠纷的争议，或是因部分法官法律理解偏差导致，已由二审程序得以纠正，或是因司法解释规定有疏漏，给予法官较大限度的自由裁量权，形成同案不同判的现状。因此，设置明确的预约合同违约救济制度着实必要，而当前《民法典》编纂便是大好机遇。

三、完善我国预约合同制度的思考

我国预约合同制度的修改重心应放在矛盾最突出的违约救济规定上，即以约定制和法定制双轨道构建预约合同违约责任体系，完善下列违约责任承担方式：支付定金或违约金、继续履行、解除合同、损害赔偿。

（一）支付定金或违约金

作为独立的合同类型，预约合同当事人可依据意思自治原则，在预约合同中设置定金或违约金条款，预先约定合同违约救济方式。但是，预约合同中的定金条款在适用《合同法》关于定金责任的规定时有例外。因为预约合同的标的为签订本约合同，而订立预约合同时尚不能完全确定本约合同的金额，所以预约合同的定金数额应当不受《担保法》关于定金数额不得超过主合同标的额20%的限制，而是以约定为准。违约金条款则要严格遵循《合同法》及司法解释的规定，当对违约金数额有争议时，由法官在实际损失的基础上酌定。当事人在预约合同中约定的定金或违约金条款具有优先效力，与损害赔偿不能并用。

（二）继续履行

预约合同违约后，非违约方能否主张继续履行这一问题十分复杂，《买卖合同司法解释》和《合同编》审议稿均回避了该问题，学理及国外立法持不同观点。司法解释和审议稿实际是以迂回策略肯定预约合同能够被实际履行。司法解释与审议稿均规定违反预约合同义务的应当承担违约责任，而“违约责任”是一个上位概念，它包括继续履行这一履约方式。德国与我国台湾地区的法理都认为，预约合同非违约方可以请求人民法院要求违约方作出订立本约的意思表示，违约方不作出该意思表示的，视同自判决确定时已为意思表示。本约成立以后，守约方可以请求其履行本约。以合同自由原则为不履行预约合同义务的抗辩理由是对该原则的错误理解，因预约合同是当事人自由合意的结果，若无其他因素介入，当事人恪守合意是诚信交易的必然要求，并无损其自由意志，且从其他国家（地区）的经验来看，预约合同的继续履行甚至不需要违约方的配合，因为本约合同的要素可以通过对预约合同内容的解读及合同解释规则等予以完善，继续履行预约合同，订立并履行本约合同的障碍并不大，因此预约合同可被继续履行是毋庸置疑的。但是，法律之所以规定多种违约责任承担形式，是赋予守约方选择最佳方式弥补损失的权利。守约方选择继续履行合同时应当考虑经济成本，若继续履行预约合同意味着较高财富损失或浪费，应当改选其他救济方式，否则法官可以通过诚信原则对其加以限制，防止权利滥用。

（三）解除合同

传统法理上合同解除权是制度层面的设计，不是典型的责任承担形式，但因常与违约救济相捆绑出现，便有了救济违约的属性，所以将解除合同归为违约责任承担形式队列未尝不可。一般而言，当事人提出解除合同的，属于违约损害较为严重致使合同目的无法实现，故倾向于先解除合同关系，再主张损害赔偿。《合同编》审议稿287条在《买卖合同司法解释》第2条基础上删除“解除预约合同并主张损害赔偿”的表述，并不是否认预约合同可适用法定解除权的规定，而是默认解除合同已隶属于违约责任承担方式范畴，当具备法定解除条件时，当事人可以自由选择是否解除预约合同。相比于《合同法》关于法定解除权的规定，《合同编》审议稿第353条有所创新：合同目的不能实现时，有解除权的一方当事人不行使解除权，有滥用权利致使显失公平的，对方可请求法院或仲裁机构解除合同，即赋予合同违约方提出合同解除的权利。该条款目前仍有较大争议，但在预约合同关系中留有违约方可解除合同的余地，是与守约方主张继续履行相对应的，即当守约方坚持继续履行预约合同而不顾及产生较大数额经济利益损失时，违约方提出解除合同可及时止损，况且最终是否解除预约合同的决定权在法院或仲裁机构。

（四）损害赔偿

损害赔偿是指，赔偿义务人应填补权利人所受之损害以至于如同合同被履行然［8］。预约合同违约损害计算应当以何种利益为标准，有以下两种讨论。

第一，按合同的履行利益计算预约合同的损害赔偿数额。合同的履行利益具体是指，如果预约合同被当事人完全履行，即本约合同成立，那么债权人在履行本约时所获得利益即为履行利益。因此，违反预约合同的损害赔偿必须要依照本约合同的履行利益确定。这种思路的弊端在于，预约合同是否违约与本约合同的履行利益多寡之间并不存在相当的因果关系，预约合同的损害赔偿不同于本约合同的损害赔偿，且本约合同尚未成立导致债权人尚未取得实际履行利益，故以本约合同的实际履行利益计算预约合同的损害赔偿额，是不合理的。

第二，按合同的信赖利益计算预约合同的损害赔偿数额。合同的信赖利益具体是指，预约合同中的未违约当事人因为信赖预约合同的有效履行而遭受到的损害利益。但是，以信赖利益计算预约合同的损害赔偿额是因为，坚持以履行利益为标准会导致举证困难（预约合同的未违约方需要证明本约合同的实际履行利益，否则法院难以支持其诉请），以信赖利益为基准只是履行利益的替代。以信赖利益计算预约合同的损害赔偿额也没有充足的法理依据。因为预约合同的损害赔偿毕竟不同于本约合同的损害赔偿，所以在计算预约合同的损害赔偿数额时，可以参照本约合同的履行利益，但其损害赔偿范围一定要小于本约的损害赔偿范围。预约合同的损害赔偿范围之所以要被限缩，是因为守约方可以选择与他人订立合同以减轻损失，或者守约方不必再履行本约合同属于其消极获益（不必再支付对价）。故建议《民法典·合同编》的预约合同规定，可以增加预约合同的违约损害赔偿数额须低于本约合同履行利益的表述。

注释：

①陈尔聪案：北海市中级人民法院（2014）北民一初字第15号；广西壮族自治区高级人民法院（2015）桂民终字第10号。

②敬梅芳案：防城港市中级人民法院（2015）防市民三初字第7号；广西壮族自治区高级人民法院（2015）桂民终241号。

③张远新案：北海市中级人民法院（2015）北民一终字第34号。

④程某某案：贵州省高级人民法院（2016）赣民再46号。

⑤蒋春玲案：广西壮族自治区高级人民法院（2014）桂民三终字第132号。

⑥张龙江案：北海市海城区人民法院（2017）桂0502民初2608号；北海市中级人民法院（2018）桂05民终666号。

⑦宝莲城公司案：琼海市中级人民法院（2015）琼海民二初字第50号。

⑧山东菱重机电公司案：最高人民法院（2013）民申字第1715号。

⑨段建民案：乌鲁木齐市中级人民法院（2018）新01民终356号。

⑩陈荣根案：无锡市中级人民法院（2012）锡民终字第0024号。