《我国民法分则（草案）》合同编总则部分的修改建议

汪渊智

2018年9月5日，全国人大向全社会公布了《民法典各分编（草案）》（以下简称“《草案》”）并公开征求意见。该《草案》共6编1034个条文，其中合同编从第254条到第772条，共计519个条文，占到整个草案的1/2，足见其在我国未来民法典中的地位。《草案》合同编在内容上不仅完善了许多已有的制度，例如格式条款的效力、债权人代位权的客体、合同解除的异议期间等等，而且还有诸多创新，诸如增设了预约合同、纯粹利益第三人合同、情势变更、合伙合同、物业服务合同等。《草案》合同编最大的特色在于：一方面，由于未来民法典不设立债法总则，合同总则部分容纳了许多债的一般规定的内容，例如选择之债、多数人之债、债的保全、债的清偿等，从而使合同总则发挥债法总则的功能；另一方面，在合同分则中分设两章规定无因管理和不当得利。

《草案》合同编在来源上主要有3个方面，一是现行《合同法》的规定，二是最高人民法院有关合同法的司法解释，三是新创设的一些规定。本文仅就合同编总则部分的规定，按照上述3方面的来源进行评析，并提出相应修改建议，以供立法参考。

一、修正或删除所保留的现行法中的不合理规定

《草案》合同编第1章至第8章属于合同总则部分，共有131个条文，而现行《合同法》总则部分的条文是129个，两者在条文数量上大致相当，但在内容上草案保留了现行合同法80%左右的规定，这些保留下来的规定大多数是合理的，但也有一些规定存在问题，需要区别情况，正确处理。

1.修正原来不合理的规定

（1）要约邀请。《草案》第264条第1款规定了要约邀请①《草案》第264条第1款：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”，该条保留了现行《合同法》第15条第1款的规定。该条存在的问题是，错误地将要约邀请定性为意思表示。要约邀请也叫要约引诱，其本身并不发生法律上的效果②参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第175页。，一旦表述为“意思表示”就要产生意思表示的效力，并且要适用民法总则中关于意思表示的规定。所以，建议去掉“意思”二字，规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示。”

（2）预期违约。草案第317条、第318条、第353条、第368条规定了预期违约制度，其中前两个条文规定的是默示预期违约，来源于现行《合同法》第68条、第69条，后两个条文规定的是明示预期违约，来源于现行《合同法》第94条、第108条。明示预期违约，是当事人明确表示或者以其行为十分明确地表明，他将届期不履行合同义务。默示预期违约，是一方当事人虽然没有明确表示将不履行义务，但其行为及客观情况表明他将不履行合同义务。③参见李永军：《合同法原理》，中国人民公安大学出版社1999年版，第559页。这两种预期违约类型，在救济途径上是不同的。在明示预期违约情形下，由于违约已经确定，对于非违约方有两个救济途径，一是立即解除合同，并要求其承担违约责任；二是等到履行期届满，已经构成实际违约时，再要求其承担违约责任。在默示预期违约情形下，由于仅仅是推断他有可能不会履行合同，因此不能立即要求对方承担违约责任，而是采取两步走：第一步，先停止自己的履行，通知对方在一定期间内恢复履行能力，或者为将来的履行提供担保；第二步，在一定期间内，对方既未恢复履行能力，也未提供将来履行的担保，非违约方才能解除合同，并要求其承担违约责任。我国现行《合同法》关于明示预期违约与默示预期违约的界定不清楚，表现在第94条、第108条规定的“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务”一语，既可能是十分明确地表明将不履行合同义务，也可能只是推定他将来不履行合同义务，前者属于明示预期违约，后者应属于默示预期违约，并且与第68条第1款第4项的“有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”相重叠，这样一来，如果属于后者时，究竟应当适用第68条、第69条关于默示预期违约的规定，还是适用第94条、第108条关于明示预期违约的规定，不知所从。《草案》在保留上述4个条文时，并未消除这一问题。

因此，建议《草案》第353条第1款第2项、第368条中规定的违约行为明确限定于明示预期违约行为，具体修改方法是：A. 第318条最后一句话：“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，视为以自己的行为表明不履行合同义务。”建议恢复原来《合同法》第69条的表述：“中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”B. 第353条第1款第2项中“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”一语，建议修改为：“当事人一方明确表示或者以自己的行为显然表明不履行主要债务。”C. 第368条中“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务”一语，建议修改为：“当事人一方明确表示或者以自己的行为显然表明不履行合同义务。”

2.删除原来合理但现在已不合理的规定

（1）电报承诺生效的时间。《草案》第273条规定承袭现行《合同法》第24条①《草案》第273条：“要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真、电子邮件等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。”，规定了以电报的形式作出承诺的生效时间，但该条存在的问题是：第一，电报在目前已经很少使用，不具有普遍性，无需作出专门规定；第二，根据《草案》第260条第3款的规定②《草案》第260条第3款：“能够以电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等方式有形地表现所载内容,并可以随时调取查用的数据电文,视为书面形式。”，电报属于数据电文形式，可直接适用《民法总则》第137条的规定。基于上述理由，草案无需继续保留以电报作为承诺方式的规定，建议删除与电报有关的内容。

（2）根据国家指令性任务订立合同。《草案》第286条第1款规定了根据国家指令性任务订立合同的要求③《草案》第286条第1款：“国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、非法人组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”，该条来源于现行《合同法》第38条。在市场经济体制还没有全面确立的当时，《合同法》规定这样的条文有其现实意义，但时至今日，继续保留这一规定显然不合时宜：第一，市场经济背景下，根据指令性任务或者国家订货任务签订合同的情形很少，不具有普遍性；第二，即使在个别情况下需要签订该类合同时，也应当适用相关的法律法规规定，或者在相关的法律法规中进行规定为宜。所以，建议删除这一规定。

（3）国际货物买卖合同和技术进出口买卖合同的诉讼时效。《草案》第384条规定沿袭现行《合同法》第129条④《草案》第384条：“因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到损害以及义务人之日起计算。”，继续规定了国际货物买卖合同和技术进出口合同的诉讼时效为4年。《合同法》之所以如此规定，一方面是因为这两种合同较为复杂、涉及的标的额较大⑤参见胡康生：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第198页。，另一方面是鉴于当时《民法通则》规定的普通诉讼时效较其他国家的规定为短。但从我国目前情况来看，随着市场经济的迅猛发展，国内交易的复杂程度并不比涉外交易的复杂程度小，同时新颁布的《民法总则》在诉讼时效制度上有了很大变化，不仅延长诉讼时效期间为3年，而且在时效的中止、中断以及援用等方面有许多新规定，基本与其他国家的诉讼时效制度保持了一致，在此背景下，《草案》没有继续沿袭《合同法》规定的必要。更何况，如果继续保留这一规定，将会导致不公平，同样是涉外合同债权人，国际货物买卖合同和技术进出口合同的诉讼时效为4年，其他涉外合同的诉讼时效是3年，同样是合同债权人，涉外合同的诉讼时效是4年，国内合同的诉讼时效是3年，这种区别对待的规定，破坏了民法平等原则。基于上述原因，建议删除本条。

此外，《草案》还保留了现行《合同法》中无须作出明文规定的条文，例如，《草案》第322条规定⑥《草案》第322条：“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。”，当事人姓名、名称或者法定代表人、负责人等的变化，对合同义务的履行不产生影响。该条是将现行《合同法》第76条的规定直接保留下来的，目的是强调当事人因素的变化不影响合同的履行。事实上，如果承认民事主体如自然人、法人、非法人组织的独立地位，即使自然人的姓名、名称或者法人的法定代表人、负责人、承办人发生变动，也丝毫不能影响其作为合同当事人的地位，其在合同上的义务必须履行，这是不言自明的，无需作出明文规定，因此建议删除。

二、借鉴和吸收司法解释中的正确规定

《草案》合同编总则部分将最高人民法院有关合同法司法解释中行之有效的规定上升为立法，例如，《草案》第291条规定的悬赏合同是由最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》（以下简称“《合同法司法解释二》”）第3条上升而来，《草案》第285条关于最后签字盖章的地点为合同成立地点的规定采用了《合同法司法解释二》第4条，《草案》第287条关于预约合同的规定是采纳了《关于审理买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第2条的规定，《草案》第327条、第328条关于债权人的撤销权客体的规定是采纳了《合同法司法解释二》第18条、第19条的规定，《草案》第350条、第351条关于债的清偿抵充顺序的规定是采纳了《合同法司法解释二》第20条、第21条的规定，《草案》第361条关于提存成立的规定采纳了《合同法司法解释二》第25条的规定，等等。将这些规定上升为立法，完善了相关制度，无疑是正确的。但是，还有一些采纳司法解释的规定，需要仔细斟酌。

1.司法解释中适用于特定领域的规则不宜上升为合同法的一般规则。例如，《草案》第281条规定：“当事人一方在订立合同前向对方所作的允诺内容具体确定，对合同的订立有重大影响，对方有理由相信其为合同内容的，该允诺视为合同条款。”该条是关于订立合同前的允诺视为合同条款的规定，来源于最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第3条①《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第3条：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”，该司法解释适用的范围仅限于开发商卖房的情形，《草案》将该适用范围拓展到所有合同，成为合同法中的一般规定，是十分不妥当的。因为，第一，在合同签订过程中，无论双方当事人各自如何许诺，最终均以确定性的合同文本为准，即使该文本与之前双方合意的内容不一致，仍以该文本为准。任何一方当事人不能在正式文本签订后，再以缔约期间的允诺来推翻正式文本的内容，否则将会影响合同的严肃性，并徒增纠纷。第二，书面证据具有优先性，这是口头证据规则（parol evidence rule）的必然要求。所谓“口头证据”规则，是普通法上的实体法规则②参见杨帧：《英美契约法论》，北京大学出版社1997年版，第247页。，具体指当事人在合同签订之前或签订之时做出的任何承诺或允诺，在正式的书面合同签订之后，都不能作为推翻书面合同的理由，除非当事人事后重新协商修改合同。③参见高忠智：《美国合同法：口头证据规则——对我国合同解释的借鉴意义》，《环球法律评论》2008年第5期。根据这一规则，契约内容应通过书面契约来确定，除此之外的证据（如口头约定等）均应被排除，不允许当事人对书面合同提交其他外在的证据，尤其是口头证据，来质疑书面合同的效力或者内容。基于上述理由，订立合同前的允诺不能视为合同条款，即使在个别情形下可以作为合同内容的补充，也应当在相应的单行法上进行规定，草案不宜作一般规定。

2.司法解释中一些正确的规定应当直接上升为合同立法。例如，关于当事人未办理批准、登记等手续致使合同不生效的责任，《草案》第294条第2款规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续才生效的合同，如果当事人没有办理的，该合同不生效，但是不影响合同中履行报批、登记等义务条款以及相关条款的效力，对方可以请求未办理申请批准或者登记等手续的当事人承担违反该义务的责任。该条来源于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称“《合同法司法解释一》”）第9条①《合同法司法解释一》第9条：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”、《合同法司法解释二》第8条②《合同法司法解释二》第8条：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第(三)项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”，但对司法解释中当事人未办理批准、登记等手续致使合同不生效的责任规定进行了改造：一是规定合同不生效但不影响合同中履行报批、登记等义务条款以及相关条款的效力；二是规定有义务办理申请批准或者登记等手续的当事人未履行该义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。这一改造，存在以下问题：第一，未办理批准、登记等手续既然是法律、行政法规规定的义务，应属于法定义务，不因当事人的约定改变其义务的属性；第二，既是法律、行政法规规定的义务，不履行该项义务应承担何种责任，也应依该规定确定，至于因不履行该项义务导致合同不生效的责任，属于缔约上的过失责任，不属于违约责任。基于上述理由，《合同法司法解释二》第8条的规定是正确的。据此，可将《草案》第294条第2款修改为：“应当办理申请批准或者登记等手续的当事人未履行该义务的，对方可以请求其承担因过错致使合同未生效的责任。”

3.司法解释中的一些错误规定不宜上升为立法。例如，关于债权人行使代位权的效力，《草案》第326条规定了债权人行使代位权的法律效果③《草案》第326条：“人民法院或者仲裁机构认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与其相对人之间相应的权利义务关系终止。”，该条是将《合同法司法解释一》第20条直接上升而来，但却是错误的规定，建议删除，理由在于：第一，债权人行使代位权仅仅是为了保全债务人的财产，其行使的后果应当实行入库规则，如果允许债务人的相对人向债权人履行义务，无疑将代位权的行使等同于强制执行，有损其他债权人的利益，破坏了债权平等原则；第二，实行入库规则不会挫伤债权人行使代位权的积极性，因为如果债权的实现没有其他途径，不采取这一保全措施，自己的债权就更没有实现的可能；第三，在我国，债权人代位权只能通过诉讼或仲裁的途径行使，所以，代位权的实现一般都要强制执行，债权人接受相对人的履行后，在符合法定抵消情形时，可以行使法定抵消权，只有在不符合法定抵消情形时，才需要将财产转交债务人。

4.司法解释中只具有法官裁判案件的操作性的规定不宜上升为立法。例如，关于超越经营范围订立合同的效力，《草案》第297条④《草案》第297条：“当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照总则编第六章和本编的规定确定，不得仅以超越经营范围确认合同无效。”与《合同法司法解释一》第10条⑤《合同法司法解释一》第10条：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”基本一致。本条规定的目的在于，法院或仲裁机关不能仅以超越经营范围为由认定合同无效。其实，该条规定只具有操作意义，不属于裁判规范：第一，无效必须具有法定的理由，无论现行《合同法》还是本编，都没有将超越经营范围规定为无效的原因，因此超越经营范围不是认定合同无效的理由，此乃当然解释之结果；第二，部分特许经营的范围，相关法律已经做出了规定，如果这些规定属于强制性规定，则直接适用《民法总则》第153条①《民法总则》第153条：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”之规定即可解决。由此可见，本条没有必要规定，应予删除。

5.部分司法解释已不属于合同总则编的内容，无需上升为立法。例如，《草案》第295条规定，无权代理情形下，被代理人的履行行为或者接受履行的行为，视为对合同的追认。该条是《合同法司法解释二》第12条直接上升而来的，当时是针对现行《合同法》中关于无权代理之追认的规定（第47条、第48条）进行的解释，新颁布的《民法总则》对代理制度进行了全面规定，《草案》合同总则部分没有必要再对代理制度进行分散规定。又如，关于主合同解除后担保人的责任，《草案》第356条第3款②《草案》第356条第3款：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，但是担保合同另有约定的除外。”作出了与最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第10条完全相同的规定，但是由于《草案》关于担保制度的规定分设在两个地方，一是物的担保放在了物权编，二是人的担保即保证放在了合同分则的“保证合同”中，所以，上述条文在合同总则部分没有规定的必要，应删除。

三、创设科学合理的新规定

《草案》合同编总则部分除了保留现行《合同法》的规定、吸收司法解释的规定之外，还根据我国的实际、借鉴域外的相关制度，创设了许多新的规定。例如，《草案》为了保护弱者的利益，在第286条第3款规定了强制缔约的义务；为了解决未履行提示或说明义务对格式条款的效力影响问题，第288条规定该条款不产生效力；为了完善债的履行规则，在第4章“合同的履行”中规定了选择之债（第306条、第307条）、按份债务（第308条）、连带债务（第309条、第310条、第311条）、连带债权（第312条）；为了完善债的移转制度，第336条规定了债权数次让与时债权转移的效力，第344条规定了并存的债务承担；为了健全合同解除制度，第355条进一步明确了合同解除的时间。此外，第379条规定了债权人拒绝受领或者受领迟延的责任，第382条规定了违约损害赔偿中的过失相抵规则。上述新规定，对于完善我国合同法律制度，细化操作规则，无疑具有重要的作用。但是，也应当看到，总则部分新创设的一些规定，也存在诸多问题，需要进一步修改。

1.连带债务人的追偿。《草案》第310条第2款③《草案》第310条第2款：“实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，并相应地享有债权人的权利，但是不得损害债权人的利益。其他连带债务人可向该债务人主张对债权人享有的抗辩。”规定了承担债务超过自己份额的连带债务人，如何向其他连带债务人追偿的法律途径。应当说，连带债务人的追偿，可以是法律直接赋予其追偿权，也可以是法律允许承担了债务的连带债务人取代债权人的位置向其他债务人行使债权，二者选其一即可④参见郑玉波：《民法债编总论》（修订第2版），陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第405页。，但不能并存。但是，本条不仅赋予了连带债务人法定的追偿权，允许追偿权人就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，而且又允许连带债务人享有债权人的权利，对其他连带债务人行使债权人的债权，创设了双重求偿的路径。事实上，这一创新是多余的。因为，如果一方面赋予连带债务人追偿权，另一方面又允许连带债务人可以取代债权人的位置向其他债务人行使债权，不仅没有必要，而且会产生法律适用的矛盾和逻辑体系的混乱。因此，建议本条修改为：“实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿，也可以在求偿范围内承受债权人的权利，但是不得损害债权人的利益，其他连带债务人可向该债务人主张对债权人享有的抗辩。”

2.纯粹利益第三人的合同。《草案》第313条第2款①《草案》第313条第2款：“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期间内明确拒绝，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，第三人可以请求债务人承担违约责任；债务人可以向第三人主张其对债权人的抗辩。”规定了纯粹利益第三人的合同，但却创新了第三人可以请求债务人承担违约责任的规定。然而，这一创新是错误的，理由在于：第一，纯粹利益第三人合同中，第三人所取得的直接请求权，在本质上是一项债权，债权所具有的一般权能（例如请求履行、不履行时的损害赔偿以及申请强制执行等）同样具有，但由于第三人终非合同当事人，因此基于该合同由当事人享有的权利，例如违约责任请求权、合同解除权、合同撤销权等第三人无权行使②参见郑玉波：《民法债编总论》（修订第2版），陈荣隆修订，中国政法大学出版社2004年版，第360页。，只能由债权人主张；第二，纯粹利益第三人合同除了第三人取得了直接请求权外，与非纯粹利益第三人的合同无异，如果允许第三人向债务人请求承担违约责任，将会严重破坏合同的相对性，威胁债法制度存在的根基；第三，即使允许第三人向债务人行使违约责任请求权，但由于该第三人并未参与合同的签订与履行，无法得知违约原因及阻碍其行使权利的各种原因，致使其权利成为摆设；第四，第三人不能行使违约责任请求权，只能由债权人向债务人主张违约责任，但由于第三人享有履行利益，因此债权人不得请求债务人向自己实际履行，只能向债务人主张未向第三人履行给自己产生的损害赔偿责任。基于上述理由，建议本条修改为以下两款，第1款：“法律规定或者当事人约定第三人可以直接请求债务人向其履行债务，第三人未在合理期间内明确拒绝的，第三人可以请求债务人履行，债权人也可以请求债务人向第三人履行。”第2款：“第三人请求债务人履行债务的，债务人可以向第三人主张其对债权人的抗辩。债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定的，债权人有权请求债务人承担未向第三人履行所产生的损害赔偿责任。”

3.情势变更。《草案》第323条③《草案》第323条：“合同成立后，订立合同的基础发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以请求与对方重新协商;在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则确定变更或者解除合同。”规定了情势变更原则，是在借鉴《合同法司法解释二》第26条④《合同法司法解释二》第26条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”的基础上形成的。此外，第380条第3款又规定：“当事人一方因不可抗力致使继续履行合同对其明显不公平的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。”该条则是草案新创设的规定，但却与第323条产生了矛盾。依据第323条的规定，情势变更原则的适用明确排除了不可抗力，但是依据第383条第3款的规定，不可抗力也能产生与情势变更相同的法律效力，即也可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。换言之，在情势变更制度中，一方面排斥不可抗力，另一方面又包括不可抗力。很显然，这样的创新规定存在逻辑上的冲突。

上述冲突的根源在于未能正确厘清不可抗力与情势变更的关系，致使规则设计不科学、不合理。在大陆法上，情势变更与不可抗力是两个不同的法律事实，有严格的界限，法律效果也不一样。但是，英美法上并不区分情势变更与不可抗力，而是通过合同落空（frustration）制度①参见彭凤至：《情势变更原则之研究》，台北五南图书出版有限公司1986年版，第1-3页。，同时包括了大陆法上的情势变更和不可抗力，其法律后果一样，都可以请求变更或解除合同。我国有学者认为，不可抗力与情势变更并不冲突，如果因不可抗力导致合同基础情势发生变化的，同样能够产生情势变更的法律后果。具体而言，不可抗力的发生导致合同不能履行的，是合同解除的原因；不可抗力导致合同履行发生困难，如果继续按合同履行显失公平的，就产生了情势变更原则的适用问题。②参见崔建远：《合同法总论》（中卷），中国人民大学出版社2012年版，第13页。本文认为，这一观点是正确的。无论是因为不可抗力还是其他原因，只要导致合同存在的基础丧失，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，非违约方都可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。因此，我国民法典完全可以借鉴英美法的合同落空制度，将情势变更与不可抗力合并规定在一起，形成科学合理的新规定。具体建议如下：（1）合并上述两个条文的内容，使第323条的规定包括不可抗力在内，具体条文设计如下：“合同成立后，订立合同的基础发生了不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以请求与对方重新协商;在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同”；（2）删除第380条第3款。

4.节约资源、保护环境的义务。《草案》为了贯彻《民法总则》第9条绿色原则的精神，第330条第2款③《草案》第330条第2款：“当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密和节约资源、减少污染等义务。”在现行《合同法》第60条第2款关于附随义务规定的基础上，增加了节约资源、减少污染等义务。第348条④第348条：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚信原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务。”也在现行《合同法》第92条关于有后合同义务的基础上，增加了旧物回收等义务。此种创新科学合理吗？众所周知，债之关系在其发展过程中，除了当事人约定的给付义务外，尚会发生其他义务，主要有3个方面：一是当事人为缔结契约而接触、磋商过程时，发生各种说明、告知、保密、保护等义务，此为先合同义务，违反之者，应成立缔约上的过失责任；二是在债的履行过程中，为了使债权人的给付利益获得最大可能的满足，或者为了维护他方当事人人身或财产上的利益，发生的通知、协助、保密等义务，此为履行中的附随义务，违反之者，虽不得诉请履行，但可主张债务不履行的损害赔偿责任⑤参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第82-86页。；三是契约结束后，为了维护给付效果，或协助相对人处理契约终了的善后事务，当事人尚负有某种作为或不作为义务，此为后合同义务，违反之者，债权人可以请求承担债务不履行的责任。此3项义务，均是基于诚实信用原则而发生，目的是为了营造安全的、可靠的交易环境。但是，草案上述两个条文的规定，除了通知、协助、保密等义务外，还增加了节约资源、减少污染、旧物回收等义务，而这些义务并非是基于诚实信用原则而发生，该义务的履行也不是为了保护交易相对人的利益，而是为了维护公共生活环境或生态环境，更何况资源浪费、污染环境等问题，主要不是发生在交易环节，因而这些义务不能在债之关系的发展中产生，两者风马牛不相及。因此，建议删除有关节约资源、减少污染、旧物回收等义务的规定，如有需要，可单独规定为宜。

5.债权人撤销权制度中的代位权。根据《草案》第331条第2款的规定①《草案》第331条第2款：“债权人请求人民法院撤销债务人行为的，可同时依法以自己的名义代位行使债务人在其行为被撤销后对相对人所享有的权利。”，债权人行使撤销权后，可代位行使债务人对相对人所享有的追回财产的权利。这是《草案》在债权人的撤销权制度中新创设的规则。其实，这一创新是没有意义的。一方面，债权人的撤销权作为债的保全措施之一，其目的是为了保护债务人的信用财产，因此行使撤销权所追回的财产应实行入库规则；另一方面，债务人处分财产的行为被撤销后，如果相对人不履行返还财产的义务，只要具备了债权人代位权的行使条件，当然可以对相对人行使该项代位权，无需法律再行作出规定。因此，将债权人的代位权嵌入债权人的撤销权制度中是没有意义的，应予删除。

6.违约方的合同解除权。《草案》第353条第3款规定：“合同不能履行致使不能实现合同目的，解除权人不解除合同对对方明显不公平的，对方可以向人民法院或者仲裁机构请求解除合同，但是不影响其承担违约责任”。本条是为了打破合同僵局新创设的规定，出发点是对的，但存在问题：第一，合同不能履行的原因是多方面的，可能是非因双方当事人的原因，例如不可抗力，也可能是因为违约方的原因。如果是非因双方当事人的原因导致不能履行的，则存在行为违约的阻却性，任何一方当事人都有解除合同的权利；如果是因违约方的原因导致不能履行的，只有非违约方才享有合同解除权，违约方无权解除合同，否则将会鼓励违约解除、产生道德风险。②参见王利明：《合同编解除制度的完善》，《法学杂志》2018年第3期。第二，既是合同不能履行致使不能实现合同目的，说明该合同的继续存在已无意义，此时非违约方应该行使解除权而不行使，直到对违约方产生明显不公平时才行使，应属于滥用权利，可适用《民法总则》第132条禁止权利滥用的规定处理。基于上述原因的考虑，本文认为《草案》第353条第3款没有规定的必要，合同陷入僵局在我国法律上是有解决途径的。

综上所述，民法分则合同编的编纂，既要梳理、整合现行有关合同的法律法规，使我国的合同法律制度系统化、科学化，又需要着眼于我国新时代下的新目标、新转变、新方略，结合改革开放实践中出现的各种新情况、新问题，创设科学合理的新制度，以期更好地保护当事人的合法权益、有力地促进商品和要素的自由流动，进而实现公平交易，维护安全稳定的经济秩序。