转化犯的立法价值与反思

史艳红

（山西广播电视大学,山西 太原 046000）

转化犯是我国刑法学界的首创，是我国刑事立法中的独特制度，已经为刑法学界广泛接受，在我国刑事立法中有其重要地位和不容忽视的价值，转化犯立法有其不容忽视的价值，同时也有值得反思的地方。

一、转化犯的基本概念和特征

（一）转化犯的基本概念 转化犯是指行为人在实施某一犯罪过程中或实施某一犯罪之后，由于特定事实因素的出现（包括主观故意内容的变化和客观行为方式的变化）犯罪行为性质发生了变化，构成另外一种犯罪，刑法规定以新构成的罪定罪处罚的犯罪形态。一般情况下，某人的行为如果符合某一犯罪构成要件，便构成该种犯罪，此罪和彼罪的区别用犯罪构成理论就能很容易分辨出来，但影响犯罪构成的主客观因素是复杂多变的，有时会出现交叉、包容、不容易分辨等情形，此罪和彼罪并不容易被区分，甚至出现此罪转化为彼罪的情形，这便是转化犯。

（二）转化犯的特征 转化犯的特征是准确把握转化犯的前提，转化犯一直是我国刑法学界研究的热点，通过多年的研究，已经取得较丰厚的成果，但关于转化犯的代表性观点就有十种之多，这里对众多观点作一梳理。

1.转化犯是罪质的转化。转化犯是罪与罪之间的转化，而且转化后的犯罪重于转化前的犯罪，转化后的法定刑自然重于转化前的法定刑，这样在一定程度上避免了重罪轻罚，体现了刑法的罪责刑相适应原则和法律的公平。[1]

2.转化犯必须具备转化的前提。转化犯之所以发生转化，很重要的前提是主观故意内容的转化，其次还有客观行为方式的转化。随着转化条件的产生，如果只是出现较前罪更为严重的犯罪结果，犯罪的主观条件和其他法定条件都未发生转化（即没有发生质的变化），这样的犯罪不属于转化犯。例如刑法第238条第2款的前半部分，如果在非法拘禁的过程中致人重伤、死亡的（排除使用暴力），只是处3年到10年有期徒刑或10年以上有期徒刑，罪名不变，还是非常拘禁罪。致人重伤是在非法拘禁过程中，由于捆绑过紧、对人虐待或长期囚禁导致受害人身体受到重大损害；致人死亡是非法拘禁过程中由于捆绑过紧，用东西塞住嘴等致人窒息等。因此在非法拘禁过程中致人重伤、死亡的，行为人主观上仍然是非法拘禁的故意，重伤、死亡的结果是行为人过失所致。所以，如果主观故意内容没有发生改变，当发生了较基本犯罪结果更为严重的结果时，只加重法定刑处罚，不改变罪名。

3.转化犯具有法定性，必须有刑法明文规定。在刑法中的表述为“犯××罪的，依照本法第××条处罚或从重处罚”。但并不是所有这样表述的都是转化犯，比如刑法第272条第二款，国有公司、企业等人员有前款行为的，依照本法第384条的规定定罪处罚。272条规定就不属于转化犯的规定。我国刑法中有此种表述的有十多条，属于转化犯的只有八条，分别为：238条第2款、241条第5款、247条、248条、253条第2款、269条、292条第2款、333条第2款。其中第238条、第247条、第248条、第292条是关于转化型故意杀人罪的规定。转化犯的法定性可以避免无端扩大转化犯的适用范围和无端适用重型，一定程度上体现了刑罚的轻型化和谦抑性。

4.转化犯属于罪数的范畴。转化犯是在前罪的基础上转化而成，是在前后两个犯罪故意和两个犯罪行为的支配下形成的，也就是说转化犯触犯了两个罪名，属于罪数的范畴。在犯罪行为实施的过程中，由于转化条件的出现，后罪的犯罪构成已经不能被前罪包容，前后两个行为分别构成两种不同的犯罪，且后罪与前罪存在非常紧密的连续性，后罪明显重于前罪。

二、转化犯立法的必要性和价值

（一）转化犯立法的必要性 对于转化犯立法，有不同的观点，有人认为现有刑法可以解释转化犯现象，再加上转化犯立法有客观归罪之嫌，因此，对转化犯立法没有必要。但在具体犯罪中由于行为人主、客观因素的变化，出现比前罪更为严重的前罪所不能包容的犯罪，在现有刑法条文中又找不到更为合理的对此类犯罪进行规范的条文，这时，转化犯立法就显得尤为重要。

1.转化犯立法是为了保护重要法益。刑法中一些犯罪，他们侵犯的直接客体不是人的生命权，但与生命权密切相关。例如聚众斗殴罪侵犯的客体是正常的社会秩序，非法拘禁罪侵犯的客体是人身自由权，但这两罪侵犯的对象是人的身体，在这两个罪中，经常会出现受害人重伤或死亡的结果。对于常出现的重伤或死亡结果的暴力犯罪，法律特别拟制了故意伤害罪和故意杀人罪。而有些暴力犯罪，像寻衅滋事罪、强迫交易罪如果出现重伤、死亡结果，法律就没有类似的规定，这类犯罪行为的暴力程度明显轻于上述几类犯罪，所侵犯的客体性质与人身权性质相差也非常大，出现重伤、死亡的几率较低，因此没有设为拟制罪名的必要。所以，刑法中拟制类犯罪的规定保护了人的生命权这一重要法益。

2.转化犯立法解决了司法中的难题。司法实践中存在对行为人主观方面认定不清的问题，转化犯立法提高了司法机关的工作效率。上文多处已提及，在此不再赘述。

3.结果加重犯不能取代转化犯。有学者认为，结果加重犯可以取代转化犯，对转化犯的立法完全没有必要。结果加重犯和转化犯有各自不同的价值。从立法解释的角度来看待结果加重犯和转化犯的立法价值就会发现，两者的共同之处都是为了体现刑法的罪责刑相适应原则，同时两者都节约了司法资源，便于司法人员操作，但两者也有本质不同[2]：第一，结果加重犯是在同一犯罪构成要件内出现了重结果，只是犯罪的量的积累，犯罪性质未发生改变，因此对结果加重犯的处罚只是法定刑的加重，不改变罪名；而转化犯是罪质的转化，发生转化后的犯罪与前罪的犯罪性质截然不同，是罪与罪之间的转化，而且是轻罪向重罪的转化。第二，结果加重犯中行为人的主观故意内容未发生变化，犯罪目的也未发生变化，只是对重结果加重处罚；转化犯是由于行为人主观故意内容的变化以及引起的行为方式的变化或出现法定条件时行为发生转化被认定为转化犯的，对转化犯的处罚不仅加重处罚，罪名也发生改变。虽然结果加重犯和转化犯都有更严重的犯罪结果发生，但转化犯之所以要加重处罚是因为主客观因素的变化导致犯罪性质的变化，前罪的犯罪构成已经不能包容后罪的犯罪构成，后罪和前罪相比，性质不同且更为严重。刑法第238条第2款分两种情况：一种是非法拘禁中致人重伤、死亡的，依照结果加重犯的处罚原则进行处罚，处罚时不改变罪名，只对结果进行加重处罚。另外一种是在非法拘禁过程中使用暴力致人伤残、死亡的，依照 234条故意伤害罪和232条故意杀人罪定罪处罚。处罚时之所以改变罪名是因为在非法拘禁过程中，行为人的主观故意内容发生转变，由非法拘禁转变为故意伤害或故意杀人，随着主观故意内容的转变，行为也转变为故意伤害或故意杀人，先前的非法拘禁罪已经不能包容转化后的犯罪。所以转化犯的处罚不仅加重了法定刑，也改变了罪名。第三，转化犯的设立解决了罪数问题，而结果加重犯的设立解决的是一罪内的数刑问题。结果加重犯只是加重了法定刑，因此，结果加重犯只是一罪；而转化犯前、后罪的犯罪构成不同，前、后罪分别构成不同的犯罪，因此转化犯是数罪，是用转化犯理论解决了数罪的处罚问题。从以上论述可以看到，用结果加重犯取代转化犯显然不合适。

因此，转化犯立法的初衷是为了追求实质的正义，尽管转化犯立法对客观事实有所偏离，有客观归罪之嫌，但其最大限度地追求了正义。

（二）转化犯的立法性质 转化犯在立法模式上通常采用“犯××罪的，依照本法第××条规定处罚”，但并非采用这种表述的都是转换犯，关于转化犯的立法规定，学界有的赞同注意性规定和拟制性规定，有的赞同拟制性规定。

1.注意性规定与拟制性规定辨析。注意性规定是对刑法相关规定做一个重申或提示，以引起司法人员和法律工作者的注意，避免在适用法律的时候出现错误或偏差。因此，注意性规定和基本规定的内容是完全相同的，只是对基本规定作出解释。例如：《刑法》第287条中有这样的规定：如果利用计算机实施犯罪，不定计算机犯罪，而是实施什么行为，就定什么罪名。比如利用计算机实施盗窃就定盗窃罪，利用计算机实施挪用公款，就定挪用公款罪，利用计算机实施金融诈骗就定金融诈骗罪，等等。该条规定只是提醒司法人员即使利用计算机实施犯罪行为也不能定计算机犯罪，而应该依照行为所对应的罪名定罪，计算机只是实施犯罪的工具，不会影响到罪名。[3]显而易见，刑法第287条的规定就属于注意性规定，从中可以看到，注意性规定能帮助司法人员准确定罪量刑，假使没有第287条的注意性规定，利用计算机进行金融诈骗、盗窃等行为，也应该按刑法的相关规定定罪处罚。

拟制性规定是将原本不符合某种规定的行为也按该规定处理。例如《刑法》第247条、248条、292条都有这样的规定，如果在实施刑讯逼供、虐待被监管人、聚众斗殴中造成人员伤残或重伤、死亡的，依照故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚，但从犯罪构成理论无法分析出行为人犯罪时的主观方面是否有伤害或杀人的故意，尽管不能确定是否有伤害或杀人的故意，上述三种行为只要出现受害人被伤害（或伤残）死亡的结果，都按故意伤害罪或故意杀人罪定罪，这便是典型的拟制性规定。

2.拟制性规定是转化犯的立法根据。刑法中的拟制性规定是为了解决现实中的不确定性。以转化型故意杀人罪为例，刑法第238条、247条、248条、292条都是关于转化型故意杀人罪的规定，在这四条规定中，都存在对致人死亡主观方面认定不清的问题，在非法拘禁罪、刑讯逼供罪、虐待被监管人罪、聚众斗殴罪中，对于受害人死亡这一结果，行为人主观上是否存在杀人故意，在认定上有一定难度，对同样一个犯罪结果，可能会出现结果加重犯、牵连犯或数罪并罚等处理方式，有了拟制性规定，就减少了对犯罪性质的争议，降低了司法机关的证明责任，提高了司法机关的工作效率。[4]因此，刑法中的拟制性规定解决了司法实践中对犯罪性质的认定不清问题，一定程度上弥补了刑法的缺陷。

（三）转化犯的立法价值 对转化犯立法必要性和立法性质的探讨为转化犯立法价值的探讨提供了重要的前提和基础，在此基础上可以看到转化犯立法的合理性，更进一步看到转化犯立法的价值。

1.转化犯立法体现了刑法罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。首先，转化犯是轻罪向重罪的转化，罪责刑相适应原则就是行为人所犯罪行、主观罪过、刑罚处罚要相一致，当某一犯罪转化为更为严重的犯罪时，适用转化犯对该罪处以更为严重的刑罚处罚，体现了刑法罪责刑相适应原则，也顺应了人们追求公平正义这一朴素的法律理念，这也是转化犯立法的首要价值。其次，以立法的形式对转化犯作出规定，可以避免司法实务中对转化犯的滥用，防止司法擅断，保障人权，因为转化犯是轻罪向重罪的转化，如果使用不恰当，则会导致轻罪重罚，不利于保障人权，也不利于维护司法的公正。[5]

2.解决了复杂情况下的法律适用问题。在司法实务中会有这样的情形，对行为人主观方面无法举证，对犯罪性质认定不清，就会出现对法律适用无所适从的问题。例如在刑法第247条刑讯逼供罪中，如果出现受害人伤残、死亡的结果，应该如何定罪？刑讯逼供造成受害人伤残或死亡的结果在主观上是故意还是过失很难界定，过失也会造成伤残或死亡的结果，因此，在刑讯逼供或暴力取证的过程中，只要造成伤残、死亡结果，无论主观上有没有故意，都按故意伤害罪和故意杀人罪定罪。由此可见，拟制性规定的转化犯解决了司法实践中的这一难题，解决了复杂情况下的法律适用问题，同时也是对处于不利地位的受害人的一种保护，也维护了国家机关的形象。

3.符合刑法的谦抑性。谦抑性是现代刑法追求的价值目标，主张少用或不用刑罚获得最大的收益（即预防和控制犯罪），这是刑法非常重要的价值蕴含，对于制止滥用刑罚、节约司法资源起着非常重要的指导作用。刑法的谦抑性要求尽可能减少刑法对社会生活的干预，把刑罚限制在非用不可的情况下，只有在《民法》、《行政法》等法律都不能做到有效干预时，才动用刑罚。从刑法的谦抑性可以看到，这一价值理念体现了一种宽和的人道主义精神，彰显了司法的人文魅力。转化犯由两部分组成，一部分是基础罪，另一部分是转化罪，如果没有转化犯的立法，对前后这两罪可能就会适用数罪并罚，而转化犯直接按后面之罪处罚，这样，适用转化犯量刑的结果显然要轻于数罪并罚的结果。再者从立法技术层面而言，减少了刑罚的重复使用，节约了刑法资源。

五、转化犯的立法思考

从上文论述可以看到转化犯立法的必要性和合理性，但转化犯的立法缺陷也是显而易见的。转化犯的立法属于法律拟制，从客观出现的危害结果定罪，强调的是客观危害结果，容易导致客观归罪。再者，转化犯毕竟是轻罪向重罪的转化，转化犯立法无形中会增加重刑的适用，尤其会增加死刑的适用。

在我国刑法中，关于转化犯的规定共有八条，相关司法解释对转化犯的规定还有三种，共十一种。转化类犯罪可以分为三类：以严重结果为转化条件的转化犯，以犯罪方法为转化条件的转化犯和以犯罪行为为转化条件的转化犯。刑法第247条、248条、292 第2款条、第333条属于以严重结果为转化条件的转化犯，刑法269条属于以犯罪方法为转化条件的转化犯；刑法第238条第2款、第241条第5款、第253条第2款属于以犯罪行为为转化条件的转化犯。下面将以刑法第238条、247条、248条为例，做一些探讨。

在第238条非法拘禁罪中，如果致人重伤死亡，在定罪量刑时不改变罪名，只是加重处罚；而在第247条刑讯逼供罪、248条虐待被监管人罪和292条聚众斗殴罪中，如果致人重伤或伤残、死亡，依照故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚，罪名和法定刑都加重了。在非法拘禁罪中，对致人重伤、死亡的的规定是结果加重犯，而在刑讯逼供罪、虐待被监管人罪和聚众斗殴罪中同样都有致人重伤（或伤残）死亡的规定，却是转化犯的规定，这就出现了结果相同，法律规定却不同的问题。[6]笔者不同意这个观点，其错误在于比较的对象出错了。刑法第238条第2款后半部分才是关于转化犯的规定，即使用暴力致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。这款规定和刑法第247条、第248条、292条关于转化犯的规定是一致的。因为刑法第247条、248条、292条的规定都有一个共同点，就是这三个转化犯的基础罪本身就具有暴力性，因此在转化的条件里没有必要再写明“使用暴力”这一前提，而刑法第238条本身不包含暴力，因此在转化条件里明确规定“使用暴力”，仅从文字的表述上看是不一致的，而本质上却是一致的，都是在使用暴力的前提下，如果发生致人重伤或伤残、死亡的结果，转化为故意伤害罪和故意杀人罪，按照故意伤害罪和故意杀人罪定罪处罚。[7]

转化犯的立法解决了司法实务中司法机关举证困难问题，但同时也存在一些值得反思的地方。以刑法第247条刑讯逼供罪转化犯的规定为例，第一个值得反思的地方：刑法规定在刑讯逼供中使用暴力逼取口供或证人证言导致受害人伤残、死亡，分别按故意伤害罪和故意杀人罪定罪处罚。我们来分析一下出现伤残或死亡时行为人可能出现的主观心态。第一种情况，在用暴力手段逼取口供时，对受害人出现伤残、死亡结果是排斥的；第二种情况，在用暴力手段逼取口供时，对受害人出现伤残结果是希望或放任的，但对死亡结果是排斥的；第三种情况，在使用暴力手段逼取口供时，对受害人死亡结果是希望或放任的。上面三种情况中，行为人的主观恶性程度是不同的，正是为了解决司法实务中难以举证或证明这三种心态的困惑，才有了转化犯的规定。但转化犯规定的局限性也是显而易见的。从上面分析可以看到，主观恶性是有差别的，但定罪处罚时却没有差别，只要出现受害人死亡的结果就定故意杀人罪，出现受害人伤残的结果就定故意伤害罪，这种以客观结果定罪的结果必然导致法定刑配置的不均衡，偏离了主客观相统一的定罪原则。对刑讯逼供罪转化犯的立法中第二个值得反思的地方：在刑讯逼供过程中使用暴力逼取证人证言致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚。从刑法对刑讯逼供罪转化犯的立法中可以看到，刑讯逼供转化犯由基础行为刑讯逼供罪和转化后的故意伤害罪或故意杀人罪构成，没有基础罪也就没有转化罪，这也是所有转化犯罪的特点。但在司法实践中，如果刑讯逼供没有造成受害人伤残或死亡就不会被提起诉讼，一旦提起诉讼就是出现了伤残或死亡结果，这时就直接定故意伤害罪或故意杀人罪了。这就带来一个问题，没有前提，没有基础行为，何来转化？再者，转化犯的主观故意内容是要发生转化的，这也是转化犯和结果加重犯的一个很重要的区别。在刑讯逼供时，行为人使用暴力的目的是为了逼取口供，未使用暴力的目的也是逼取口供，因此，行为人使用暴力前后的主观故意内容是一样的，没有发生变化，因此，发生转化的主观条件也就不具备。所以，刑讯逼供罪的转化犯立法是值得反思的。

刑法第333条非法组织和强迫卖血罪与其转化后的故意伤害罪法定刑不协调。刑法规定，非法组织或强迫他人卖血对他人造成伤害的，转化为故意伤害罪。故意伤害罪的量刑幅度分别为3年以下、3年到10年、10年以上。其中致人重伤的按第二个量刑幅度处罚，致人死亡或用特别残忍手段致人残疾的按照第三个量刑幅度处罚。再回过头看非法组织卖血罪的处罚，非法组织卖血处5年以下有期徒刑，以暴力、威胁方法强迫他人卖血的，处5年以上10年以下有期徒刑。就是说，非法组织卖血转化犯的基础罪量刑幅度为5年以下和5年到10年有期徒刑，非法组织卖血或强迫他人卖血造成伤害的，按故意伤害罪处罚，法条只规定造成伤害的发生转化，如果仅仅是造成伤害，没有造成重伤、死亡或没有用特别残忍方法致人残疾的，依照刑法第234条第一档的量刑幅度，处3年以下有期徒刑、管制或拘役。从上面分析可以看到，当非法组织卖血罪中发生了较基础罪的行为更为严重的转化行为（对他人造成伤害）时，量刑却比基础罪还轻，这就出现基础罪和转化罪法定刑不协调的问题。转化犯是对发生转化后较前罪更为严重的犯罪行为处以更严厉的刑罚，以便能体现重罪重罚，显然非法组织卖血罪的转化犯并没有体现这一原则。

由于篇幅所限，对转化犯立法需要反思的问题不能一一列举。对于转化犯立法应当综合评价，其积极意义是显而易见的，可以解决司法实务中无法举证等难题，但立法的本意是要对犯罪行为的主观方面不做考察和举证，对转化犯罪的适用一定要谨慎，如果确实能证明行为人的主观心态，还是要结合主客观方面来定罪处罚，这样才能最大限度地维护司法正义。