罪名新论

马荣春，孟友霞

(1. 南京航空航天大学人文与社会科学学院，江苏 南京 210016)(2.扬州大学法学院，江苏 扬州 225009)

顾名思义，罪名即犯罪的名称，是对犯罪本质或主要特征的高度概括。罪名问题也是以往的刑法理论较少关注的问题，而罪名生成的方法则作为一项“秘而不宣的技能”被各种潜意识支配着，从而在罪名生成实践中未能发挥宏观调控、微观制约的作用，致使罪名出现杂乱、虚化等问题。[1]

一、罪名的分类

罪名可采用不同的标准予以相应的分类，且可形成类罪名与个罪名、可拆分罪名与不可拆分罪名、法定罪名和非法定罪名的对应。

(一)类罪名与个罪名

可采用不同的标准对罪名作出相应的分类。当采用罪名的指涉范围这一标准时，罪名可分为类罪名和个罪名。有教材指出，罪名可分为类罪名与具体罪名，[2]这种分类的标准应是罪名的指涉范围，且“具体罪名”未能与类罪名形成表意上的明确对应，即应将“具体罪名”变换为“个罪名”。对应着我国刑法的分则结构，类罪名即章名或节名所对应的罪名，而个罪名即具体条款所对应的罪名。当章名与节名所对应的犯罪居于不同的层次时，则章名所对应的罪名和节名所对应的罪名又可分别被称为“大类罪名”和“小类罪名”。本文所称的“大类罪名”和“小类罪名”分别对应学者所称的“类罪名”和“亚类罪名”。[3]显然，采用指涉范围所作的罪名分类，隐含着对刑法分则体系性的理解和把握，因为罪名是对罪状的概括与凝练，而罪状又附着于法条而分散在刑法分则的不同章节中。由此，这里所说的“罪名”不同于古代刑律中的“罪名”，因为作为立法语言，中国古代刑律中的“罪名”比较集中、系统地出现于唐代，其含义是法律条文对犯罪行为及其定罪量刑具体方面内容的列举，而不是概括犯罪行为及其本质、特征的称谓。明清律中仍有“罪名”的表述，并在沿袭唐律相关内容的基础上表意更加具体化。中国古代刑律中的“罪名”，其核心是罪刑关系，而其宗旨是均衡罪刑。[4]

(二)可拆分罪名与不可拆分罪名

当采用内容标准时，罪名可分为可拆分罪名与不可拆分罪名。所谓可拆分罪名，实即选择性罪名。往常所谓选择性罪名之所以可另谓可拆分罪名，是因为行为类型或行为对象的“个案选择”而致使该种罪名在司法适用中发生表述上的选择。而所谓选择性罪名的“选择性”，实即个案事实的客观选择性。可拆分罪名的简单适例有拐卖妇女、儿童罪等，而其复杂适例有非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪等。教材将罪名分为单一罪名、选择罪名和概括罪名：所谓单一罪名，是指所包含的犯罪构成的具体内容单一，只能反映一个犯罪行为，不可分解、拆开使用的罪名；所谓选择罪名，是指所包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种行为类型，既可概括使用，也可以分解、拆开使用的罪名；所谓概括罪名，是指所包含的犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种具体行为类型，但只能概括使用而不能分解、拆开使用的罪名。概括罪名的例子，如信用卡诈骗罪包括了使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支等具体行为类型，不管行为人是实施其中一种还是数种行为，都定信用卡诈骗罪。[5]以内容的复杂性为标准而对罪名予以分类，在分类标准上应予肯定，但分类出来的结果不应是所谓单一罪名、选择罪名与概括罪名的三者并列。首先，采用某一确定的标准而对某个概念进行分类所得出的子概念应该是具有对应性的两个子概念，而不可能是三个子概念。再就是，在单一罪名、选择罪名与概括罪名这三个子概念中，选择罪名何尝不是概括罪名？正如学者所言，选择罪名“可概括使用”。由于罪名本身就是“概括性”的，故概括罪名或许是个“伪概念”。而如果说信用卡诈骗罪因包含了若干行为类型就成为所谓概括罪名，则故意杀人罪也可因为涵摄了诸如“安乐死”“得承诺杀人”和“相约自杀”等形形色色的杀人行为类型而成为所谓概括罪名，但故意杀人罪只能被称为单一罪名。实际上，所谓概括罪名是在混淆罪名与类型事实的情形下形成的一个生硬概念乃至“伪概念”。于是，所谓单一罪名和概括罪名，都可以概括为“不可拆分罪名”，从而可与选择性罪名所对应的“可拆分罪名”形成罪名内容标准下的两个对应子概念，即形成以罪名内容为标准的一组罪名分类。显然，选择性罪名所对应的“可拆分罪名”包含或对应着多个犯罪构成，即属于多个犯罪构成共用一个罪名的“多罪一名”的现象[6]，但所谓概括式罪名和“族长式罪名”[7]，不存在一个罪名包含或对应多个犯罪构成的情形，因为所谓概括性罪名所包含的只是同一性质的不同行为类型而已，而所谓“族长式罪名”所对应的基本犯构成是犯罪构成，且其加重犯或减轻犯所对应的不过是基本犯罪构成的加重或减轻形态而已，即加重构成或减轻构成而已。

(三)法定罪名和非法定罪名

在罪名的分类上，教材还提出了所谓立法罪名、司法罪名和学理罪名的对应。其中，立法罪名，是指国家立法机关在刑法分则条文中明确规定的罪名，如贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、行贿罪等。立法罪名具有普遍适用的法律效力，司法实践中不能对有关犯罪使用与立法罪名不同的罪名。而司法罪名，是指国家最高司法机关通过司法解释所确定的罪名，如最高人民法院于1999年12月9日公布的《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的规定》和最高人民法院、最高人民检察院2002年3月15日发布的《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定》所规定的罪名。司法罪名对司法机关办理刑事案件具有法律约束力。至于学理罪名，是指刑法理论根据刑法分则条文规定的内容而对犯罪所概括出的罪名，其虽无法律效力，但对司法罪名的确定具有指导和参考作用。[8]首先，采用指涉范围和内容复杂性之外的其他标准对罪名予以分类，是值得肯定的。就教材的前述罪名分类而言，我们应从中提炼出某种分类标准，且此标准应是效力标准。而由效力标准，罪名分类可概括为法定罪名和非法定罪名。其中，法定罪名的“法定性”体现为罪名确定主体的权威性和罪名本身的司法适用约束性，故其又可分为立法罪名与司法罪名；而非法定罪名即学理罪名，或可称为法理罪名，其不存在罪名确定主体的权威性和罪名本身的司法适用约束性。采取效力标准所形成的法定罪名与学理罪名的对应，正如罪名就是指犯罪的名称，是有权机关(立法机关或司法机关)或非正式主体(如刑法学理论工作者等)，以简洁的语词对某种犯罪的本质或者主要特征作出的高度概括。[9]但要强调的是，学理罪名即法理罪名不仅对司法罪名的确定具有指导和参考作用，而且对立法罪名乃至刑法典分则中的“节罪名”甚或“章罪名”都可起到指导作用，因为学理罪名能够更加紧密地观照刑法分则的具体条文规定乃至章节的结构性规定而形成新的逻辑性和结构性表述，毕竟学理罪名或法理罪名是体现刑法教义学思维的罪名。

对罪名分类及其体系的讨论当然是有着积极意义的：由于罪名对应着罪状，而罪状既存在于刑法总则中，也存在于刑法分则中，故罪名的分类及其体系即“罪名体系”能够促进和提升刑法立法的科学性。

二、罪名的作用

以往的刑法理论之所以不太重视罪名问题，可能与对罪名的作用认识不足有关。

(一)罪名对刑法立法的作用

按照罪名确定的规范性原则，罪名应该严格对应法定罪状的现有表述，但罪名也能够“反照”现行的罪刑立法及其罪状表述是否完善或周全。首先，罪名的不足能够“反照”刑法立法及其罪状表述的不足。例如，当把“劫持航空器罪”和“劫持船只、汽车罪”这两个罪名放在一起时，我们自然会想到劫持火车乃至反映当下交通技术的动车甚或高铁如何定罪的问题。又当对劫持火车或动车甚或高铁百般纠结于是“破坏交通工具罪”还是“以危险方法危害公共安全罪”时，我们不禁会想到现有的相关罪名，从而形成现有的相关罪刑立法及其罪状表述问题：我们的刑法立法为何不与“破坏交通工具罪”相对应而形成“劫持交通工具罪”的立法？若有了“劫持交通工具罪”的罪名及其罪刑规定，则劫持火车或动车甚或高铁的个案定罪岂不是迎刃而解了？

其次，罪名的不足能够“反照”刑法条文的精简性问题。例如，侵犯通信自由罪(第 252条)与私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪(第253条)是一般与个别的关系，但是两个罪名没有体现出内容上的呼应关系，应将后者拟定为邮政工作人员侵犯通信自由罪。[10]首先，“邮政工作人员侵犯通信自由罪”不仅主体明了，而且行为性质也很明了，即“侵犯通信自由”。由此，所能进一步想到的是，可将现行《刑法》第252条和第253条在“侵犯通信自由罪”这一罪名下合并为一条，且对邮政工作人员的侵犯通信自由行为规定“从重处罚”，以在局部实现刑法条文的精简。

再次，科学、合理的罪名当然更能够“反照”刑法立法及其罪状表述的不足。例如，我国《刑法》第251条规定：“国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的……”这里，“和”表示并列，从立法用语来看，“非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯”必须同时具备才能成立犯罪。但全国人大常委会法制委员会发布的《立法技术规范(试行)(一)》第13条第1款规定：“‘和’连接的并列句子成分，其前后成分无主次之分，互换位置后在语法意义上不会发生意思变化，但是在法律表述中应当根据句子成分的重要性、逻辑关系或者用语习惯排序。”根据该规定，第251条中的“和”属于刑法用语使用错误，因为“和”应解释为“或者”才符合立法原意。有学者指出，第251条规定的“宗教信仰自由和少数民族风俗习惯”和第256条规定的“选举权和被选举权”，使用了“和”字分别连接不同的犯罪对象，属于立法中对连接词的误用。以第251条规定为例，如果使用“和”字连接，则表示两种对象即宗教信仰自由与少数民族风俗习惯的累加，亦即行为只有同时侵害这两种犯罪对象才构成犯罪。然而，立法原意并不是要求行为必须侵害两对象才构成犯罪，即侵害其中一个对象就构成该条犯罪，故这里的“和”是“或者”的误用，从而上述两条亦为列举并列式条文。[11]由此，司法罪名中的非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪完全尊重了行为类型，避免了盲目依据刑法文字所带来的风险。[12]所谓“刑法用语使用错误”或“立法中对连接词的误用”，表明相应的刑法立法存在不足，尽管这一不足或许仅仅是立法者的“笔下误”。而正是由于采用了“非法剥夺公民宗教信仰自由罪”和“侵犯少数民族风俗习惯罪”，我们才看到或更加容易看到相关立法的前述不足。

最后，本身没有问题的罪名的并列甚至会“反照”出个罪立法的刑法分则章节体系归属问题。例如，在同一法条里，如果是性质完全不同的行为，就应当视为不同的行为类型，司法解释应将它们规定为不同的罪名。我国《刑法》第358条第1款规定：“组织、强迫他人卖淫的……”显然，本条规定的是简单罪状，但这个简单罪状其实不简单，因为组织卖淫与强迫卖淫并不属于一个类型。组织卖淫属于侵害性风俗的犯罪，其以被卖淫人的同意为前提。强迫卖淫虽然也侵犯了性风俗，但那是本罪的附属法益，真正法益是他人的性自主权。“从犯罪构成的角度，强迫妇女卖淫的行为完全符合强奸罪的犯罪构成，行为人实际上构成强奸罪的间接正犯，或者至少是强奸罪的共犯。”[13]强迫他人卖淫与强奸罪及强制猥亵、侮辱罪是竞合关系，正因为与组织卖淫罪属于一类犯罪，所以司法罪名将它们分别拟定为独立罪名，正确反映了我国《刑法》第358条第1款的规定。[14]既然强迫卖淫的真正法益是他人的性自主权，而强迫妇女卖淫的行为或是强奸罪的间接正犯或至少是强奸罪的共犯，则虽然强迫卖淫罪和组织卖淫罪的并列“正确反映”了《刑法》第358条第1款的规定，但此两个罪名的现有章节归属并不妥当，即应将强迫卖淫罪和组织卖淫罪分置于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”和“妨害社会管理秩序罪”两章，并令其分别找到合适的具体位置。可见，罪名对现行罪刑立法及其罪状表述能够构成一种有效“检视”。

(二)罪名对刑法司法的作用

在“罪名法定化”之后，罪名的司法适用便构成了罪刑法定原则和罪责刑相适应原则乃至适用刑法人人平等原则的基本体现和首要体现。易言之，罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则要求刑法司法实践要做到“依法定罪名”和“依事实定罪名”。而当刑法司法实践做到了“依法定罪名”和“依事实定罪名”，从而切合了罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则的要求，则罪名便发挥着促进刑法司法公正、有效与权威的作用。在刑法司法实践中，除非存在徇私枉法，每个刑事法官都希望其所承办的每个有罪案件都能做到“定罪准确”。而要做到“定罪准确”，其又必须做到：一是谙熟且准确理解相应法条所对应的规范内容，且首先和主要是罪状所对应的规范内容；二是洞悉个案事实，且首先和主要是洞悉定罪事实。易言之，罪名的准确适用将“倒逼”司法工作人员勤于和精于业务。于是，在微观层面，罪名便成了司法个案是否“以事实为根据，以法律为准绳”的基本标识和检验；而在宏观层面，由于传媒的逐步发达和普及，加之公众法治意识的逐步提高，在近年来具有“全国性影响”的典型刑事个案中，罪名的宣告深刻地牵动着司法舆情，进而受到刑法司法公众认同和刑法司法公信力，最终是“良法善治”的检验。可见，刑法司法实践中的罪名问题绝非是一个直接宣告的简单问题。要让人民群众在每一个案件中感受到公平正义，而罪名是刑法司法公平正义的直接“窗口”。当然，罪名的司法适用还关联着“法律效果与社会效果(甚至政治效果)相统一”的司法政策。由此，罪名将如火车头那样牵引着刑法司法的公平正义与权威有效的进程。

总之，罪名的作用在立法和司法两个环节有着不同的体现：在立法环节，罪名能够通过一种“反照”作用而使得罪状立法在“精简性”中不失“周延性”，从而增强刑法立法的科学性；在司法环节，罪名通过对个案“以事实为根据，以法律为准绳”的标识与检验而“倒逼”个案司法的公平正义和权威有效，从而增强刑法司法的公众认同性和公信力。

三、罪名的确定原则

有教材提出确定罪名的三项原则，即合法性原则、概括性原则和科学性原则。[15]罪名的确定原则与罪名的确定标准(即罪名的定名标准)是两个相通的问题，且罪名的确定原则需予以重新表述与规整。

(一) 罪名确定的精炼性原则

罪名的精炼性原则是一个包含且高于概括性原则的罪名确定原则。既然罪名是犯罪的名称，而名称又往往是事物的一种代号，故罪名确定应将精炼性作为首要原则或首要标准，以体现罪名是对犯罪本质或主要特征的高度概括而非中等程度的概括。由此，若以精炼性为确定原则，则现有的某些罪名便存在不足，如“隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪”，其似应精炼为“隐匿、故意销毁会计资料罪”；再如“生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪”，其似应精炼为“生产、销售伪劣农资产品罪”。[16]可见，罪名的精炼性标准实即通过抽象概括或使用上位概念的方式来增强罪名对具体行为样态的涵摄性，以谋求“法网恢恢，疏而不漏”。由此，罪名的精炼性可通过“概括手段”来达到。于是，罪名的精炼性标准意味着罪名应尽量避免“列举式表述”，并要求个罪的罪状要结合运用“等字表述”，以避免罪状表述的“挂一漏万”，亦即增强法网周延性。

(二)罪名确定的规范性原则

除了精炼性原则，罪名确定还应贯彻规范性原则，即罪名表述应讲究规范专业性。在某种意义上，罪名确定的规范性原则即科学性原则，亦即罪名的规范性原则是符合罪名的科学性原则的，但规范性原则同时是包含且高于科学性原则的。由此，曾经的两个罪名即“奸淫幼女罪”和“嫖宿幼女罪”是不符合罪名确定的规范性原则的，因为“奸淫”和“嫖宿”是社会道德层面的用词，而只有用“强奸罪”来评价“奸淫幼女罪”和“嫖宿幼女罪”所对应的违法现象才具有刑法规范性。若以规范性为原则，则“拒不执行判决、裁定罪”似应纠正且精炼为“拒不履行裁判罪”。而在“拒不执行判决、裁定罪”中，之所以说“执行”用词不当，是因为对于生效的判决、裁定所确定的义务，义务人只有“履行”一说而无“执行”之谓。[17]若以规范性为原则，则“非法侵入计算机信息系统罪”似应纠正且精炼为“侵入计算机信息系统罪”，因为“侵入”一词与一个“罪”字已经含有“非法”的规范性评价。若以规范性为原则，则“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”也应去掉其中的“非法”一词，因为当把“提供”与“窃取、刺探、收买”相并列时，则“提供”一词便当然使得我们形成对其“非法性”的认知，况且该罪名还有一个“罪”字缀后。若以规范性为原则，则现行《刑法》第209条第1款的“非法制造、出售非法制造的用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪”，同样应去掉其中的“非法”一词而重新表述为“制造、出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪”，因为“骗取”一词当然使得我们形成对“制造”或“出售”行为的“非法性”认知，况且该罪名同样还有一个“罪”字缀后。同时，“制造、出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪”使得现行《刑法》第209条第3款的罪名即“非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪”显得多余而应予以删除，况且第3款的罪行本来就是规定按照第1款来处罚的。可见，罪名的规范性原则也能够增强其精炼性和相应条文的精炼性。

需要进一步强调的是，罪名的规范性原则除了具有“科学性”的内涵外，还具有“合法性”的内涵。教材指出，合法性是指确定罪名时必须严格按照刑法分则规定具体犯罪的条文所描述的罪状进行。例如，《刑法》第111条所描述的罪状是，“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的”。若将此种犯罪称为“为境外非法提供国家秘密罪”，则既遗漏了作为犯罪手段的窃取、刺探和收买行为，也遗漏了作为行为对象之一的情报，故背离了合法性原则的要求。而将该种犯罪称为“为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪”，则紧扣刑法的规定，恪守了合法性原则。[18]首先，罪名的确定当然要紧扣刑法的具体规定，但罪名的合法性原则不只体现为紧扣刑法的具体规定，而有着另一层内涵，即对于法定犯或行政犯而言，其罪名的确定还要观照“前置法”即行政法的规定。

有人指出，罪名是刑法学研究中的薄弱环节，通常对罪名的研究多是讨论刑法修正案条款应生成什么罪名，或者研究罪名分类、罪名生成原则等问题，虽然这或多或少都会涉及罪名生成的方法，但专门探讨罪名生成方法的理论还很欠缺。罪名生成的方法应以刑法规定为前提，以概括、准确为首要价值，旨在为罪名生成提供具体的操作指南，实现罪名生成的标准化作业。[19]所谓“以刑法规定为前提，以概括、准确为首要价值”，则包容了罪名确定的规范性原则与精炼性原则，因为“规范性”隐含着符合刑法规定本身，而“精炼性”当然意味着“概括性”。可以想见的是，当做到了符合刑法规定本身且符合“精炼性”或“概括性”，则罪名确定自然便具有“准确性”。最终，当做到了精炼性和规范性，则可消除现有罪名的“不统一、不一致、不尽合适”现象，以实现罪名的标准化与可控化。[20]

(三)罪名确定的明确性原则

贝卡利亚指出：“如果说对法律进行解释是一个弊端的话，显然，使人不得不进行解释的法律含混性本身是另一个弊端。尤其糟糕的是：法律是用一种人民所不了解的语言写成的，这就使人民处于对少数法律解释者的依赖地位，而无从掌握自己的自由，或处置自己的命运。这种语言把一部庄重的公共典籍简直变成了一本家用私书。”[21]这里，“含混性”和“人民所不了解”都有“不明确”之意。通常，我们只关注和讨论罪状的明确性问题，但罪名确定只遵循精炼性和规范性原则还不够，也应遵循明确性原则，因为罪名本身就是人们对犯罪的识别符号，特别是罪名还另有一种“普法”功能。遵循罪名确定明确性原则的正面例子有“拒不支付劳动报酬罪”等。针对我国《刑法》第276条之一拟定何种罪名，众说纷纭，正如“学者们根据刑法条文提出了若干个不同的罪名，如‘拒不支付劳动者劳动报酬罪’‘逃避支付或者不支付劳动者报酬罪’‘恶意欠薪罪’、‘欠薪罪’‘欠薪逃匿罪’等。”[22]首先，对于普通民众而言，“劳动报酬”较“薪水”更通俗明白，而“逃匿”也稍显晦涩，故用“劳动报酬”作为中心词来表述罪名是相对可取的。再者，“逃避支付”和“不支付”都是“拒不支付”，且“拒”字直接表征行为人在劳资纠纷中的主观恶性，而“劳动报酬”当然是“劳动者的劳动报酬”，故现行的罪名“拒不支付劳动报酬罪”是符合罪名确定的明确性原则的。遵循罪名确定明确性原则的反面例子则是“巨额财产来源不明罪”。针对我国《刑法》第395条第1款的规定，“学者们提出了许多罪名：非法得利罪、非法所得罪、巨额财产来源不明罪、巨额财产来源非法罪、不能说明巨额财产或者支出合法来源罪、隐瞒巨额财产来源罪、拒不说明巨额财产真实来源罪、拥有不能说明之财产罪、拥有来源不明的巨额财产罪。”[23]其中，“非法得利罪”和“非法所得罪”是含义极为飘忽的罪名，因为盗窃、诈骗等财产犯罪和众多的经济型犯罪都可视为“非法得利罪”或“非法所得罪”。可见，将《刑法》第395条第1款的规定定名为“非法得利罪”或“非法所得罪”极大地背离了罪名确定即定罪的明确性原则。“巨额财产来源非法罪”也是一个不明了的罪名，因为行为人通过偷抢或贪贿手段等也可集聚“巨额财产”；“不能说明巨额财产或者支出合法来源罪”“隐瞒巨额财产来源罪”“拥有不能说明之财产罪”和“拥有来源不明的巨额财产罪”，仅系因对巨额财产“不能说明来源”“隐瞒来源”或“来源不明”而构成犯罪，似乎难以让人信服或让人捉摸不透，即难具明确性。至于现行的“巨额财产来源不明罪”不是针对行为而是单纯针对“来源不明”这种事态所冠以的罪名，更让普通民众觉得这是一个“不明不白”的罪名。基于每个公民都有权拥有自己的财产包括巨额财产，则对应《刑法》第395条第1款的较为适宜的罪名似应是“不说明非正常巨额财产来源罪”，该罪名对普通民众而言容易被领会和理解。

可用罪名确定的明确性原则来完善罪名的例子还有，我国《刑法》第121条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的……”司法解释将本条拟定为损害商业信誉、商品声誉罪。有学者指出，许多论著将本罪的罪名概括为“损害商业信誉、商品声誉罪”，也有人将之概括为“以诽谤手段损害商业、商品信誉罪”，但本罪行为就是人们通常所说的商业诽谤行为，故概括为商业诽谤罪较为合适。[24]若将本罪认定为商业诽谤罪，则是对约定俗成罪名的使用，但最好将本罪拟定为损害商誉罪。[25]在日常生活中，普通民众原本对“侮辱”与“诽谤”就不能分辨得很清楚，而商业诽谤便更显得有点“扑朔迷离”。因此，如果说“损害商誉罪”较为或更为适合，则是因为其较具或更具对于普通民众而言的明确性。“法律应该是简单明了的、能为非法律职业者所理解的、几乎无须解释的尽善尽美之物。”[26]因此，刑法规定是否含混，应以刑法的规定是否能够充分明确地就禁止的行为表达警告的意思，且对于普通智力的人能够事先理解为准。[27]不仅罪状，而且罪名甚或首先是罪名要具有明确性，但也要强调的是，强调罪名对于普通民众而言的明确性，并不意味着片面追求法律语言的通俗易懂以致用“过于生活化”的语言替代“严格与精确”，从而走向“流俗”。[28]

罪名的明确性是刑法语言明确性问题的当然内容。梁启超对法律语言曾有精辟之论：“法律之文辞有三要件，一曰明，二曰确，三曰弹力性。明确就法文之用语言之，弹力性就法文所含意义言之。若用坚深之文，非妇孺所能晓解者，是曰不明。此在古代以法愚民者恒用之，今世不取也。确也者，用语上正确也。培根曰：‘法律之最高品位，在于正确’，是其义也。弹力性，其法文之内包甚广，有可以容入解释之余地则也。确之一义与弹力性一义，似不相容，实乃不然，弹力性以言夫其义，确以言夫其文也。培根又曰：‘最良之法律者，有最小之余地，以供判官伸缩之用，则甚有弹力性可见。然而两者之可以相兼，明矣。’”[29]不仅罪状存在明确性问题，而且作为罪状的名称即罪名仍然存在明确性问题。

但是，罪名确定明确性原则的运用并非仅仅是局限在某个具体的罪条而解决具体罪名表述问题，而是有时需要在整个刑法分则中通过一种“体系性思维”来解决具体罪名表述问题，正如战时造谣扰乱军心罪(第378条)与战时造谣惑众罪(第433条)存在一般与特殊的关系，二者的罪状即“战时造谣惑众，扰乱军心的”与“战时造谣惑众，动摇军心的”措辞几乎一样，区别就在于后者是特殊主体——军人。司法罪名为了区别二者，将后者拟定为“战时造谣惑众罪”，导致两个罪名极为相似，使得罪名的区分功能丧失，实则应将后者拟定为“军人战时造谣动摇军心罪”。[30]确实，战时造谣扰乱军心罪与战时造谣惑众罪在罪状上仅仅是“扰乱”与“动摇”之别，而二者的主体之别也仅仅是相应的章名即“危害国防利益罪”(《刑法》分则第七章)和“军人违法职责罪”(《刑法》分则第十章)所“暗示”出来的。可见，战时造谣扰乱军心罪与战时造谣惑众罪都是不明确的罪名。特别是“战时造谣惑众罪”，不仅存在主体不明问题，而且“惑众”也是不明确的，即“惑众”的“众”是军人还是百姓，抑或两者都有。因此，“军人战时造谣动摇军心罪”这一罪名建议是可行的。需要采用“体系性思维”来考量罪名问题是由个罪之间的某种关系和各自的章节归属所决定或要求的。美国学者艾特曼指出：“就法律规则的术语和句子来说，如果脱离句子体系孤立地加以阅读，当然不会得出确定的意义，但它们完全可以在法律句子的体系中加以把握。”[31]由于罪名是刑法规则的术语，故其有时也需要采用“体系性思维”来确定和表述。

罪名确定的原则可视为罪刑法定原则之“题中之义”，因为“罪刑法定”包含且首先是“罪之法定”，而“罪之法定”又应包含“罪名法定”，且罪名确定的明确性原则又是罪刑法定之明确性原则之“题中之义”。

在罪名的确定原则中，精炼性强调的是罪名的科学性，规范性强调的是罪名的专业性，而明确性强调的是罪名的公众可认知性。因此，从科学性到专业性再到明确性，罪名的确定原则可视为形成了一种“原则体系”，而此“原则体系”集中体现了罪名问题的重要性。

四、罪名确定的方法

罪名确定的方法属于罪名技术层面的问题，但随着罪名法定化契机的到来，更加需要系统探讨罪名生成的原则、方法，从而保证罪名的统一、稳定和准确。[32]而本文所要讨论的罪名确定的方法，主要是指“汉语文法”和“类型化方法”。

(一)罪名确定的“汉语文法”

我们的刑法是用我们的母语即汉语来表达的。于是，不仅罪状的表述需要注意文法，而且罪名也需要或更加需要注意文法，因为罪名在很大程度上就是刑法的一种征表其科学性的“门面”。有学者指出，罪名的结构有文法结构和刑法结构之分，罪名的文法结构是根据汉语语法知识分析罪名构成，罪名的刑法结构是根据刑法的犯罪构成分析罪名。从文法角度和刑法角度可以对罪名结构进行多元检视，罪名结构具有丰富的内容。[33]可见，“文法”是罪名问题的重要内容。因不讲“文法”而影响其精炼性表达的罪名，如“组织、利用会道门、邪教组织、利用封建迷信破坏法律实施罪”，由于错用了标点，语意变得混乱不清；或如“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”，仅仅因为标点符号有误，“珍贵”也成了非法收购、运输、出售的对象。[34]所谓“错用了标点”或“标点符号有误”，即属“文法”问题。在笔者看来，前述所列问题属于“文法”问题，但不属于标点问题，而属于“动宾搭配”问题：在“组织、利用会道门、邪教组织、利用封建迷信破坏法律实施罪”这一罪名中，后一个“利用”显得多余，而应让前一个“利用”与“封建迷信”之间形成直接的“动宾搭配”；而在“非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪”这一罪名中，后一个“珍贵、濒危野生动物”应以“及其”二字替换，不仅能够避免“珍贵”与“收购、运输、出售”的不当“动宾搭配”，而且使得罪名表意清楚且“不绕口”。现有罪名的“动宾搭配”问题还体现为“搭配多余”，如在《刑法》第353条所对应的“引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪”和“强迫他人吸毒罪”以及第354条所对应的“容留他人吸毒罪”中，“他人”都是多余的。现有罪名的“文法”问题，除了体现在“动宾搭配”上，还体现在“状谓搭配”上。如《刑法》第424条所对应的罪名即“战时临阵脱逃罪”，由于“临阵”既是一个时间概念也是一个空间概念，其已足以表明时间是在“战时”，故罪名中没有必要再同义反复地出现“战时”一词。[35]在笔者看来，正是由于“临阵”已经含有“战时”之意，故“战时临阵脱逃罪”这一罪名所存在的便是“文法”上的“状谓搭配”问题，即状语对谓语的多余搭配。罪名的“状谓搭配”不当的例子，还有我们曾经使用的“过失杀人罪”这一罪名，既然是“杀人”，就不宜再用“过失”予以修饰，故现用的罪名是“过失致人死亡罪”。

罪名确定的“汉语文法”，还意味着在形成罪名的过程中应注意概念之间的逻辑关系以避免或防止罪名与罪名之间的表述错位。如徇私枉法罪(第399条第1款)概括得过于抽象，没能体现出该罪的实质。对比民事、行政枉法裁判罪(第399条第2款)，虽然两者都遵循了“文本原则”，但第399条第 1款的罪名明显没有抓住犯罪的实质(未体现在刑事领域) ，导致罪名在准确性方面大打折扣。而单纯从罪名上看，民事、行政枉法裁判罪就是徇私枉法罪，即徇私枉法罪与民事、行政枉法裁判罪两罪之间非并列关系，而是民事、行政枉法裁判罪包含于徇私枉法罪的包含与被包含的逻辑关系。[36]因此，将我国《刑法》第399条第1款拟定为刑事枉法罪，既抓住了罪名的实质，又能和民事、行政枉法裁判罪相区别，很好地满足了概括性、不偏离文本、协调、准确等四项罪名生成的原则。[37]由于“民事、行政枉法裁判”当然是“徇私枉法”的一种表现，即“徇私枉法”与“民事、行政枉法裁判”是一种概念上的“属种关系”，故徇私枉法罪与民事、行政枉法裁判罪的并列便带来了罪名的错位，且使得这两个罪名自身“不明不白”，即难具“明确性”。由于刑事诉讼和民事诉讼、行政诉讼属于不同的诉讼领域，且刑事诉讼更加关涉公民的合法权益，故将《刑法》第399条第1款重新定名为“刑事枉法罪”是合适的。当然，“刑事枉法罪”较“徇私枉法罪”也同时体现出罪名确定的类型化思维。

孟德斯鸠指出：“法律的用语，对每一个人要能够唤起同样的观念。”[38]丹宁勋爵主张，立法者应当“尽可能坚持使用可以找得到的确切言词，并给这些言词以他们原来的和通常的含义。”[39]。当具体到刑事立法时，则“从刑事立法而言，刑法规范应尽量使用一般人能够理解的、避免产生歧义的文字语句，以使国民能够准确地预测自己的行为及后果，成为司法人员有效且可靠的行为指针，防止司法机关对刑罚权的滥用”。[40]可见，不仅罪状设置应讲究“文法”，而且作为罪状概括或凝练的罪名也或首先应讲究“文法”。

(二)罪名确定的“类型化方法”

在罪名确定的过程中，“类型化方法”的运用能够防止罪名设立的不当并列，从而造成罪名的繁杂。如在《刑法》第118条，电力设备也属于易燃易爆设备，而且是与燃气或者其他易燃易爆设备并列的、可选择的对象，即只要行为人故意破坏其中一种对象并危害公共安全的，便成立本条犯罪，故司法解释将118条规定的罪状确定为两个罪名的合理性值得怀疑。[41]显然，《刑法》第118条中的“其他易燃易爆设备”已经表明“电力设备也属于易燃易爆设备”，从而在“电力设备”和“其他易燃易爆设备”之上还有一个属概念，即“易燃易爆设备”。这里，当把“易燃易爆设备”视为“电力设备”和“其他易燃易爆设备”的属概念，即上位概念，便意味着“易燃易爆设备”是一个“类型化概念”，从而“破坏易燃易爆设备罪”便是一种“类型化行为”。于是，该条概括出“破坏易燃易爆设备罪”一个罪名即可。相应地，《刑法》第119条中的“过失损坏电力设备罪”和“过失损坏易燃易爆设备罪”并称为“过失损坏易燃易爆设备罪”一个罪名即可。再如对于我国《刑法》第280条之一，即“使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件”，司法解释将其确定为两个罪名，即“使用伪造、变造的身份证件罪”和“盗用他人身份证件罪”，但只要对“使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件”进行概括，会发现不管“使用伪造、变造用于证明身份的证件”和“盗用他人的用于证明身份的证件”，都属于使用虚假的身份证件。将本条拟定为“使用虚假身份证件罪、盗用身份证件罪”两个罪名，增加了罪名数量，也制造了两者之间的对立，本罪应拟定为“使用虚假的身份证件罪”。[42]之所以“使用伪造、变造用于证明身份的证件”和“盗用他人的用于证明身份的证件”，都属于“使用虚假的身份证件”，是因为“伪造、变造的身份证件”和“盗用的身份证件”都属于“虚假的身份证件”。这里，“都属于”便是运用概念关系“属种规则”，从而是“刑法类型化思维”的朴素提醒。但是，用“非法使用身份证件罪”取代“使用虚假的身份证件罪”或许更为适宜。可见，疏于“概括性”而造成罪名繁杂错叠，是“刑法类型化思维”欠缺的直接体现。“类型化概念”与“概括性概念”对罪名的确定和表达效果而言，可增强梁启超所说的“弹力性”。

进一步地，“刑法类型化思维”在罪名确定中的运用不仅意味着按照“由种到属”来概括或提炼罪名，而且意味着还应“分门别类”地确定罪名。例如，我国《刑法》第127条针对危险物质和枪支、弹药、爆炸物分别规定了具体的危险犯和抽象的危险犯。我国《刑法》第127条规定：“盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，或者盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，……抢劫枪支、弹药、爆炸物的，或者抢劫毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，或者盗窃、抢夺国家机关、军警人员、民兵的枪支、弹药、爆炸物的……”司法解释将它们拟定为盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪(第127条第1款)，抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪(第127条第2款)。这显然没有认识到“枪支、弹药、爆炸物与危险物质”构成要件的不同，前者是抽象危险犯，后者是具体危险犯，属于不同的犯罪类型。因此，该条应拟定为盗窃、抢夺、抢劫枪支、弹药、爆炸物罪和盗窃、抢夺、抢劫危险物质罪。[43]抽象危险犯和具体危险犯是危险犯的不同类型，故二者所对应的具体罪名自然不应共处、对应于同一个法定刑的罪名之中，即便是采用选择性罪名也不妥当。由于枪支、弹药、爆炸物之外的危险物质与枪支、弹药、爆炸物这类危险物质维系着不同程度的公共安全，即枪支、弹药、爆炸物这类危险物质维系着抽象的公共安全，而枪支、弹药、爆炸物之外的危险物质维系着具体的公共安全，故将以之为犯罪对象的危害公共安全行为予以类型化且通过罪名来体现其类型化是有必要的。显然，仅仅立于犯罪对象的抽象危险与具体危险之别来体现罪名的类型化还是不够的，因为无论是将枪支、弹药、爆炸物作为犯罪对象，还是将其他危险物质作为犯罪对象，将“盗窃”“抢夺”和“抢劫”并列在一个共用同一个法定刑的选择性罪名中，仍然存在罪名的“类型化不足”问题。

在罪名的确定方法中，“汉语文法”侧重罪名确定方法的技术层面，即如何使得所确定的罪名更容易被识别与“交流”；而“类型化方法”则侧重罪名确定方法的内容层面，即如何使得所确定的罪名更具有一种概括性，从而具有一种“广含性”。

继罪名的分类与作用，罪名的确定原则、确定方法便是有关罪名的务实讨论。