民事执行程序中分配方案异议之诉研究

王 玲

(山东理工大学 法学院，山东淄博 255049)

一、问题的提出

分配方案异议及分配方案异议之诉皆为强制执行程序中专属分配程序所制定的救济程序。在各国执行立法与实务中，针对分配方案的异议及分配方案异议之诉提出的时期、事由、权利人等事项，均有较为明确的规定，基本没有大的分歧。不过，令人遗憾的是，关于分配方案异议之诉的性质，我国理论界与实务界迄今尚无定论，特别是对于分配方案异议之诉的对世效力问题争议颇大。这种性质上的模糊界定直接造成了我国法院裁判的前后矛盾，进而导致执行法院无所适从，因此，有必要对分配方案异议之诉的性质作更为精准的定位。

此外，我国分配方案异议之诉实务中还存在两个值得深究的问题：其一，如果因为法院的分配不当造成了债权人或债务人的损害，而权利人并未在分配程序中提出救济，那么其是否可循其他救济程序保障自身的权利？其二，执行程序实施过程中，分配方案异议之诉与债务人异议之诉、侵权诉讼、不当得利返还诉讼之间如果存在竞合问题，应如何处理？笔者将针对上述疑问，在探析分配方案异议之诉性质的基础上，对其审理以及其与其它诉讼的竞合问题作进行深入的分析。

二、分配方案异议之诉的性质厘定

分配方案异议之诉是指债权人或债务人对于分配方案不同意，声明异议，因他债权人或债务人有反对的陈述，致异议未终结，由声明异议人对作出反对陈述的债权人或债务人提起之诉讼。分配方案异议之诉，其诉讼标的为原告对分配方案的异议权，而该异议权的范围则包括各债权人的债权或分配金额。[注]参见翁晓斌主编：《民事执行救济制度》，浙江大学出版社2005年版，第5页。分配异议之诉提起的原因视债务人或债权人提起而有不同：当债权人提起时，只要债权人对分配方案所载各债权人的债权、分配次序或分配金额有不同意见，均可以提起。当债务人提起时，对无执行名义的担保物权人或优先受偿权人，提起的原因与债务人提起的原因相同，但对于有执行名义的债权人提起，仅限于债权已消灭或其他原因。

由于分配方案异议之诉是声明异议的债权人或债务人，对不同意其异议的其他债权人或债务人起诉，请求受诉法院予以判决，其诉讼性质将影响其既判力的客观范围，且受败诉判决的当事人，是否可再依实体上不当得利的法律关系提起诉讼，与诉讼的性质亦息息相关，故有讨论的必要。对于分配方案异议之诉的法律性质有数说，笔者作分别阐明如下。

1.形成之诉说。此说认为分配方案异议之诉的原告乃主张分配方案上所载原告及被告的分配额与实体法规定不符，其诉讼标的为原告在分配程序上的异议权，[注]杨柳：《比较与借鉴:中德执行分配方案异议之诉的制度架构分析》，载《法律适用》2011年第8期。原告请求法院变更原有的分配方案，而形成对自己有利的新分配额，因异议权为形成权，故为形成之诉。在原告败诉确定时仅对于分配方案的异议权不存在，对于双方的债权并无既判力，若声明异议人受败诉的判决，仅其异议权不存在，其原有的债权并不受影响，此说为德、日[注]日本学者认为，《日本民事执行法》第90条第4项规定分配方案异议之诉的判决，是撤销原分配表，变更分配或重制新的分配表。立法者在立法理由中虽然未直接阐明分配方案异议之诉的性质为诉讼上的形成之诉，但多数说认为依据本条的规定可知，应属形成之诉的性质。参见[日]铃木忠一、三月章：《新实务民事诉讼讲座》，日本评论社1987年版，第254页。及我国台湾地区学者[注]参见庄柏林：《参与分配之争议》，载杨与龄主编：《强制执行法争议问题研究》，元照出版公司2000年版，第157页。的多数说。

2.确认之诉说。此说认为分配方案异议之诉是请求法院确认其异议是否正当，即确定其应得的分配顺位或分配额。目的在于确认分配是否正确计算以及分配额度范围，确认分配方案所载的内容是否存在错误，从而使执行机关依据正确的分配标准来重新制作分配方案。有学者主张此说，其理由称分配方案异议之诉的目的主要解决债权人之间对执行机构所做的分配方案记载分配额计算错误或优先受偿顺位错误所发生的争执。对分配方案声明异议的债权人或债务人主张执行机构制作的分配方案错误，但对此种声明异议作出反对的债权人或债务人确认为分配方案并无错误，在此情形下，分配方案所载的内容究竟有无错误的争执，有待法院以判决将其确认而判断哪方债权人或债务人的主张是正确的。法院判决在确认时，应同时确认有争执的计算在何种程度范围是正确或不正确的。法院所作确认的判决，无论原告胜诉抑或败诉、部分胜诉，均能因确认判决而平息双方当事人的争执。执行机构在原告胜诉时获得正确制作分配方案的标准，依据该项确认判决的标准重行制作分配方案而作出分配，原告败诉时则依原制作的分配方案作出分配。[注]参见陈荣宗：《强制执行法》，三民书局2002年版，第304页。然而笔者认为，不论实体法上的权利义务关系亦或诉讼法上的权利义务关系，均很难依据确认判决而达到排除强制执行的目的，既然分配方案异议之诉可以作为消极确认之诉的一种，就没有必要将其规定其一种独立的诉讼类型，这也是确认之诉说常受人批评之所在。

3.命令诉讼说。此学说认为分配方案异议之诉虽然有诉讼法上形成之诉的性质，但法院所作出的原告胜诉的判决是命令执行机构将分配方案更正或重新制作为内容，与执行异议之诉属于单纯宣告撤销执行程序为目的不同，故分配方案异议之诉应为命令之诉。[注]参见[日]竹下守夫：《民事执行法》，有斐阁1990年版，第335-337页。

4.救济诉讼说。此学说认为形成之诉说无法避免原告就同一原因事实另行起诉，分配方案异议之诉乃请求确认债权及变更原分配方案，具有确认之诉及形成之诉的双重功能，因此是一种特殊的救济诉讼。[注]参见杨与龄：《强制执行法论》，元照出版公司2005年版，第339页；陈荣宗：《强制执行法》，三民书局2002年版，第304页。该学说摆脱了传统诉讼标的理论的拘束，迳以当事人主张的实体上法律关系为诉讼标的，对于分配方案的异议权，为原告实体上权利所生的作用，法院认为原告实体上的权利存在，而被告的主张不成立时，才可以命令执行机构变更分配方案的判决，是救济诉讼的一种，可防止重复诉讼及裁判抵触的矛盾。

以上数说各有其理论依据，其中救济诉讼说采用了日本的该理论。依该理论，当事人间前诉的诉讼标的既然已就法律关系的存否问题作出了攻击防御，而法院亦就该争议问题作出裁判，即使这种法律关系存否的判断在判决理由中写明，如容许当事人双方或后诉法院轻易推翻前诉讼重要的争点，显然违反公平原则以及诚实信用原则。争点效理论所生的拘束力，可谓为诚信原则对判决所产生的适当效果，可以防止裁判的矛盾。[注]参见[日]新堂幸司：《诉讼物与争点效(上)》，有斐阁株式会社1988年版，第190-191页。在我国民事司法实务中，关于上述争点效的理论，虽然已经渐渐地被人民法院所采认，但我国的民事诉讼制度尚未全面采取日本的争点效理论，目前仍以形成之诉说为多数说。分配方案异议之诉胜诉确定时，应宣示变更原分配方案，或撤销原分配方案重新制作分配方案，性质上应属形成之诉。其诉讼标的为原告主张分配方案上被告的分配额以及原告的分配额与法律规定不一致，亦即对分配方案的异议权。因此，当原告受败诉判决确定时，仅对分配方案的异议权不存在，就原告与被告的债权部分并无既判力。

形成判决在裁判的范围内使法律关系发生、变更或消灭，此项形成力，原则上因形成判决的确定而发生，会使以前未存在的法律关系发生或已存在的法律关系变更或消灭。这种效果原则上任何人皆不得否认，此即所谓形成判决的对世效，为形成判决的特质，而与给付判决及确认判决不同。[注]参见陈计男：《强制执行法释论》，元照出版公司2002年版，第90-91页。因此，该形成判决形成力的对世效力，才可以合理解释法院作出原告胜诉的判决并更正分配方案重新制作的结果，将对其他债权人或债务人产生既判力。另外，分配方案异议之诉并没有规定原告或被告当事人必须一同起诉或被诉才符合当事人适格，因此非固有必要共同诉讼的类型。[注]参见李世成：《论执行分配方案异议之诉的程序构造》，载《法律适用》2011年第9期。另外，在原告对多数被告起诉的情形中，如果各被告在分配方案中，受分配额计算错误或受偿顺位各有不同情形，法院作出判决时不能各别地作出相异的准驳，而需要对全部共同被告作出统一的判决。即使在多数原告对同一被告的共同诉讼，法院作出判决原告胜诉的情形中，也必须根据各原告所作出的诉讼请求数额分别作出确认判决，无法作出统一内容的判决。因此，可以说，分配方案异议之诉应属普通共同诉讼的性质，与固有必要或类似必要共同诉讼的性质不相符合。

此外，如果各债权人不以共同诉讼的方式起诉，分别以单独的诉讼并存提起多数诉讼，若不将分配方案异议之诉的性质认定为形成判决，仅在当事人间发生既判力，其他人为既判力效力所不及，将造成裁判歧异的结果，故本文认为形成之诉说较为可采。[注]我国台湾学者吴鹤亭亦采相同见解认为：按声明异议人对反对异议之他债权人起诉，原被告为多数人者，虽然非必要共同诉讼，然对分配表异议胜诉判决之形成力，对于各参与分配之债权人均生更正分配表之效力。参见吴鹤亭：《强制执行法析论》，三民书局1992年版，第269-270页。而采形成之诉说的缺点在于，此说并不以执行名义所载的请求权为诉讼标的，故分配方案异议之诉的败诉判决的既判力不及于该实体上的请求权，从而如果债务人在败诉后又以同一事由提起返还不当得利之诉而获胜诉判决时，将发生裁判矛盾的问题。

三、分配方案异议之诉的审理

(一)诉不合法

分配方案异议之诉中，如果当事人不具备一般诉讼要件与特别诉讼要件，属于可以补正的情形，审判长应裁定限期命令其补正。如果不能补正或逾期不作出补正的，法院应以裁定驳回原告之诉。例如：声明异议人未在分配期日起十日内，向执行机构提起分配方案异议之诉的起诉，视为撤回异议的声明。其起诉逾期即发生撤回其异议的效果，此时起诉不合法。

(二)诉无理由

法院审理的结果如果认定原告主张的异议事由不存在，应以其诉无理由而判决驳回原告之诉。此项判决的既判力虽然不及于判决基础的债权关系的存在、不存在或其金额多少，但该认定应有争点效的适用，将来如果就债权关系作出另行诉讼时，仍应受到争点效的拘束。[注]参见单刚强等：《试论执行异议之诉的程序构造》，载《绍兴文理学院学报(哲学社会科学版)》2006年第5期。此外，原告已经依据同一事由就有争执的债权提起诉讼，例如：原告主张被告乙丙间的某债权关系是基于通谋虚假意思表示的假债权，已提起消极确认之诉，则无需另行起诉，如果原告仍提起分配方案异议之诉时，应认其诉欠缺权利保护必要，以判决驳回。但笔者以为法院直接以欠缺权利保护必要判决驳回的理由，并非争点效理论所致，而是来自于法律的规定，由于我国实务虽然未完全承认争点效理论，然而并非不能将其理解为立法者是某种程度上受到争点效理论的影响，以立法上的技术达到同样的效果。

(三)诉有理由

受诉法院审理如果认为全部有理由或部分有理由，应以判决更正分配方案中有争执的金额或分配次序。也可以命令执行机关作成新分配方案或践行一定分配程序，对于无理由部分应驳回原告其余之诉。详言之，如果债务人提起分配异议之诉，其取得胜诉判决的结果，被告债权人与债务人间的执行关系被排除，其受分配的利益被否定，该利益则由他债权人全体分享。若由债权人提起分配方案异议之诉，其取得胜诉判决结果，胜诉的债权人对于败诉被告债权人的原分配额，原告所得分配金额应如何计算，有二种不同学说：

1.吸收说：被告不得受领的原分配额，原告在其债权额范围受分配。例如：分配方案上的债权人有甲(债权额100万元)、乙(债权额200万元)，分配方案的分配额甲为50万元，乙为100万元，丙为150万元，如果甲主张乙的债权不存在提起分配方案异议之诉获全部胜诉确定，则乙原分配额100万元不得受分配，甲在债权额范围(即原债权额100万元，受分配50万元，未受分配50万元)50万元范围内受分配，换言之，判决结果依吸收说，甲将受领100万元的分配，债权全部受偿。

2.按份说：被告不得受领的原分配额，由其余债权人按其债权额的比例，计算出原告应得分配额加上原告的原分配额作为其应受的分配额。例如上例中，其余债权人有甲、丙人依其债权比例为1：3，就乙不得受的原分配额100万元算出甲的应分配额为25万元，如果依据判决结果按份说，那么甲的分配额为75万元。

在日本，以上两种学说中以吸收说为通说并为日本实务上所采取，[注]参见楼常青、楼晋：《民诉执行程序中分配方案异议之诉的运作》，载《上海政法学院学报》2012年第1期。然而就债权人平等原则而言，应以按份说为主要观点，我国实务中大部分也采用按份说，[注]参见何登辉：《论我国民事执行异议之诉》，苏州大学硕士学位论文2012年，第24页；方怀宇、马浩杰：《执行分配方案异议之诉实务探讨》，载《湖北经济学院学报(人文社会科学版)》2016年第7期。即认为声明异议的原告胜诉，异议的部分恢复到未制作分配方案前的状态，执行机构应依照判决的内容作为基础，更正或重新制作分配方案，此时除无异议部分已分配完毕不受影响外，若有其他债权人在更正或重新分配期日参与分配，则将其视为第二顺位的债权人，就异议部分的金额，依民诉法上的先后顺序重新制作。[注]参见曹凤国：《分配方案异议的诉讼救济及其限度》，载《法律适用》2014年第7期。这两种学说主要的理论依据在于对分配方案异议诉讼的效力为何，若认为仅对诉讼当事人间发生效力，则吸收说更有理由，若认为分配方案异议之诉判决有对世之效力，则需要重新制作分配方案，按债权额比例平均分配。为使债权人能公平受偿且契合形成之诉说的理论体系，笔者赞成按份说。

四、分配方案异议之诉与其他诉讼竞合的处理

分配方案异议之诉的目的在于，异议人已就有争执的债权先行提起其他诉讼情形，例如已提起确认债权不存在之诉，此时如果允许同一异议人依同一事由再行提起分配方案异议之诉，将会导致执行程序的迟延。[注]参见廖浩：《执行分配方案异议诉讼之解释论研究——以法律方法为视角》，载《研究生法学》2013年第81期。为避免影响执行程序的迅速进行，分配方案异议之诉一般规定应依该确定判决实行分配，即要求执行机构应依该确定判决的结果，分别情形处理分配事项。例如判决结果确认参与分配的债权确实存在时，即应依分配方案实施分配；反之，则应剔除其分配，如果其为一部分胜诉一部分败诉时，则应更正原分配方案而重新作出分配。笔者将分类探讨执行程序实施过程中，分配方案异议之诉与债务人异议之诉、侵权诉讼、不当得利返还诉讼之间的竞合问题，以及实务中应如何处理。

(一)分配方案异议之诉与债务人异议之诉的竞合

在主张债权因清偿等事由而消灭不存在时，一方面固然可以提起债务人异议之诉，另一方面对分配方案债权人的分配，仍主张该债权不存在对分配方案声明异议，此时可否因已提起债务人异议之诉而不得提起分配方案异议之诉？这其实是一个有争议的问题，由于提起债务人异议之诉，虽然可申请法院停止执行，但不需提供担保，或需法院认为确有必要情形。而提分配方案异议之诉，不需要债务人提供担保，也不需要法院认定是否有必要即可停止执行，故在不涉及拍卖的执行，例如执行债务人对第三人的金钱债权，在提债务人异议之诉后，没有金钱提供担保来停止执行时，可以在执行机构制作分配方案时再提分配方案异议之诉，此时提分配方案异议之诉较债务人异议之诉更有实质上的作用，可达到停止执行的目的，虽然两诉的诉讼标的不同，非同一事件，但其理由若是债权因清偿而消灭，二者有竞合现象。[注]参见杨与龄：《强制执行论》，中国政法大学出版社2002年版，第186页。

一般而言，如果异议人已就同一争执，积极先行提起其他诉讼(例如确认债权不存在之诉)，如果允许同一异议人依同一事由再行提起分配方案异议之诉，将延缓执行程序，为避免这种情况的出现，应该就分配方案异议之诉设置一些例外的规定。然而，因为债务人已提起确认债权不存在之诉，为避免再提分配方案异议之诉，允许不再提分配方案异议之诉。但此其他诉讼是否包括非确认债权不存在诉讼，例如本文提及的债务人异议之诉，立法及学者均未说明。前文也已论述，债务人异议之诉应为形成之诉，诉讼标的为异议权，而非实体债权，与确认之诉的诉讼标的为实体债权，二者不同。但如前所述，债务人异议之诉与分配方案异议之诉，虽然诉讼标的不同，但均是就实体偿权存否发生争执，就此争点而言，二者仍基本相同。[注]参见张华：《关于我国执行异议制度的法律思考》，载《当代法学》2002年第11期。

大部分学者在阐释上述问题时，皆未深入说明是否仅以确认权利存在与否的诉讼为准。如在分配方案声明异议之前已提起确认权利不存在之诉，其既判力为权利存否，对事后所提起的分配方案异议之诉所主张的事由，因清偿而无权利发生拘束力，立法者的相关规定本意就在于避免就同一事由再行诉讼，浪费司法资源。反之，前诉讼无既判力拘束时，两诉争点相同，无既判力适用，在我国实务没有全面承认争点效理论的适用的情形下，有学者认为仍可提起分配方案异议之诉。

笔者认为，学者以既判力的拘束范围是否相同来作为认定的方式不失为一方法，若仅仅因为争点相同即限制异议人起诉，则不免过于剥夺异议人的权利，并且亦生纠纷，执行机构在认定上也有相当大的困难，因此学者的说法应为可采。

(二)分配方案异议之诉与侵权诉讼的竞合

如果债权人是以假债权取得确定判决而参与分配致他债权人未能得到全部清偿，其他债权人可依侵权行为诉请该债权人赔偿，由于制造假债权的第三人对于真正债权人的债权加以侵害，应构成侵权行为。真正应受分配的债权人，不应该因为其没有对制造假债权的债权人提起分配方案异议之诉，就认其放弃了权利，如果实体上的法律关系，已经符合民法中以故意或过失不法侵害他人的权利，仍然可以对假债权人主张侵权行为的损害赔偿。[注]侵害债权人如果是第三人，是否成立侵权行为，学者的观点不一，有积极说、消极说、折衷说等。采积极说的学者认为，第三人应负债权不可侵的义务。原因在于债权既属权利即应受尊重，第三人如果加以侵害即应成立侵权行为。消极说则认为，债务人对债权人负有债务，第三人既非债务人，即使有侵害债权的行为，也应由债务人负债务不履行的责任，与第三人无关。原因在于债权的效力仅发生于债权人及债务人之间，债权人并不得对于第三人行使债权，故债权不得为侵权行为的客体。折衷说则认为，在通常情形第三人的行为不足以构成侵害债权的结果，但是如果第三人的行为足以使债权消灭，则仍可成立侵权行为。通说虽然采肯定说，但是依据债权的性质似乎更应该采取折衷说。参见孙森焱：《民法债编总论》，三民书局1990年版，第163-167页。另外依王泽鉴的见解，此类型不宜作为侵害他人债权损害赔偿的请求权基础，认为债权作为一般法益而保护，因此故意以违背善良风俗方法损害债权人的，才负赔偿责任。参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，三民书局1996年版，第222页。

另外，债权人或债务人故意以提起分配方案异议之诉的方式，滥用诉讼制度，有故意侵害他人权利的意图，且可证明异议人是以滥用权利或违反公序良俗的不法行为，如诈欺或伪造文书等方式，造成错误分配的结果和其他债权人的损害，其他债权人可向异议人主张侵权行为的损害赔偿。

(三)分配方案异议之诉与不当得利返还诉讼的竞合

债务人或债权人对于分配方案有异议事由，但未在分配期日前对分配方案异议或撤回其异议或视为撤回异议的，执行机构依据原分配方案实施分配后，能否在事后主张分配方案的债权与实体法规定不合，依不当得利的规定主张请求受分配的债权人返还？对这一问题，笔者从实体法上不当得利的构成要件出发，寻求不当得利返还诉讼与分配方案异议之诉的竞合问题。由于不当得利是指无法律上的原因而受利益，其目的主要在调节财产变动的不公平现象。其要件有四：受有利益、致他人受损害、无法律上的原因，且受有利益与受有损害之间应有因果关系存在，才可成立不当得利。但究竟哪些情形才能认为有因果关系存在，学说上有两种观点：

1.直接因果关系说：此说认为受益的原因事实与受损的原因事实同一，属于互有因果关系。换言之，由于同一事实一方发生损害，他方受有利益，即可成立不当得利。反之，若受损的原因事实与受益的原因事实非属同一，即使两事实之间有牵连，或损害的内容与利益的内容同一，也不能认为有因果关系。我国实务以往更多的采用该种观点。

2.非直接因果关系说：此说认为受利益与受损害之间不以有直接因果关系为限，凡受利益与受损害之间，依据社会观念认为有牵连关系，即属有因果关系。采此说者认为，由于我国民法中规定了一方受益，另一方受损，在解释上如果无受利益的事实，则他人不致有受损害的结果，即认为有因果关系，若必限于直接因果关系，在法文上似无依据。况且不当得利制度的作用，一般认为是基于公平的理念，对财产价值的不当转移，加以调剂。依直接因果关系说，似乎与不当得利的本旨有所不合。还有学者认为，受利益与受损害间有因果关系，固然以两者之间有牵连关系为必要条件，但是并不能限定于基于同一原因事实，否则不当得利制度对不公平的财产变动所发生调整的作用，势必将受到限制。划定不当得利的范围与其求诸于因果关系，倒不如看是否有无法律上的原因，这样才符合公平的原则。[注]参见高执办：《执行救济程序问题比较研究》，载《人民司法》2001年第7期。因此，适当扩张因果关系的范围，应属必要。本文赞同该见解，故在本文所讨论的分配方案分配有误的情形时，应认为受有利益的债权人与受有损害的债权人间，依据社会观念其受利益与受损害间有牵连关系，故认为有因果关系。因此，是否构成不当得利的讨论重点，应着重于是否有法律上的原因，至于在本文所论的情形，债权人受利益是否有法律上的原因，亦有不同的见解，以下分别讨论：

有观点认为，债权人或债务人没有对分配方案提出异议，同意依分配方案分配，但没有承认受分配债权人有实体法上的权利，也没有放弃实体法上的不当得利返还请求权。所以未提异议的债务人或债权人仍然可以基于实体法上的法律关系对受领不当分配的债权人请求返还不当得利。采用此观点的学者认为，不能因为债权人是由执行机构依分配方案受领分配款，便称其有法律上的原因，不构成不当得利。[注]参见杨与龄：《强制执行法论》，元照出版公司2005年版，第344页；陈计男：《强制执行法释论》，元照出版公司2002年版，第603页；陈荣宗、林庆苗：《民事诉讼法》，三民书局1996年版，第300-301页。也有观点认为，法律既然已经赋予债务人或债权人可以在分配期日到场陈述意见的机会，而其不利用该机会到场陈述意见，可以被评价其同意依分配方案受领分配。受领人依分配方案受领，即为民法所规定的“法律上的原因”，事后不得再依不当得利法律关系请求返还。还有观点认为，债权人是否可以依据不当得利起诉请求返还，应该看债权人的债权是有优先受偿权的债权还是仅仅属于一般债权，如果其有优先受偿权，即使没有依法提出异议，仍然可以事后请求返还不当得利。如果属于一般债权，则应该借助分配方案异议及分配方案异议之诉程序确定其权利，倘若没有依此程序，事后不得再请求返还不当得利。[注]参见朱淼蛟等：《执行异议之诉的程序构造》，载《法律适用》2006年第9期。本文认为构成不当得利与否，不因参与分配债权人的权利是普通债权抑或优先受偿债权而有差异。受领分配的债权人，虽然其受领分配是由执行机构依分配方案实施分配的结果，但该分配方案本身不足以成为其得保持该受领关系的法律上原因。换而言之，在未满足受偿情形时，在执行关系上该受领对于债务人而言，即使有法律上原因，但在分配关系上，对因此而不能受领应受分配额的债权人而言，在该超额分配的受领范围内仍属无法律上原因。

上述三种学说中，笔者认为第一种学说主张较为正确。原因在于，分配方案异议之诉的性质，多数说认为属于形成之诉，即判决结果所生的形成力有对世效力，然而其诉讼标的是对分配方案的异议权，并不以执行名义所载的权利为诉讼标的，因此实体上的权利存否并非既判力所及，当事人仍可在分配完毕后，就不当得利的法律关系另行起诉。由于滥领分配的债权，对于减额分配的债权人构成不当得利，该项不当得利在超额分配受领时已经成立，不能因债权人是由执行机构依分配方案受领分配款，即称其有法律上的原因，不构成不当得利。若未提出起诉，被视为撤回声明异议的债权人，并不因此丧失不当得利返还请求权或遮断其请求。因为在分配程序中，即使未依分配异议、分配方案异议诉讼争执不当分配，也不当然的发生失权的效果，仍有不当得利返还请求权。[注]参见许士宦：《分配程序与不当得利》，载《台湾本土法学杂志》2002年第34期。如此才能衡平多分配金额的债权人与少分配金额的债权人之间这种不公平的财产状态。

结语

关于分配方案异议之诉的性质，目前学说中及实务上多数说皆采形成之诉说，但我国民事诉讼法尚未如《日本民事执行法》第90条第4项的规定解释为形成之诉。该诉讼判决的性质是否具有对世的效力，或仅原告与被告之间发生既判力，影响到原告胜诉之后执行机构重新作出分配时究竟应采吸收说或按份说重新分配。

关于分配方案异议之诉的其他排除性规定无非在于防止诉讼程序的浪费，因此就同一争执的债权先行提起其他诉讼，无庸另行起诉，但对于同一争执的债权提起诉讼，应如何认定异议人所提出的确定判决的诉讼范围，学说及实务尚无明确见解，将来依靠实务当中各种案例的累积，并应作为立法者修法的依据。至于债权人或债务人若确实因为分配方案的分配程序不当造成损害，不能因为其未提起分配方案异议及分配方案异议之诉，产生失权的效果，致使其不能再对其实体上的权利作出争执，债权人或债务人依然可以提起侵权行为或不当得利的诉讼，恢复权利人实体上的真正权利。