法律漏洞补充行为的失范与规制

曹 磊

(山东师范大学 法学院，山东济南 250358)

法律并非完美无缺的逻辑体系，其必然存在着漏洞。在立法者不能及时通过立法形式对法律漏洞予以消除的情况下，就需要法官在司法过程中对其予以补充。法官进行法律漏洞补充操作犹如一把双刃剑，它在修复法律欠缺的同时带来了司法擅断的风险。人们对于这种风险的忧虑是有理由的：可能法官不同的价值判断法律漏洞补充常常是法官代替了立法者的价值判断，会造成法实施效果的主观性和不确定性；法律的权威性来源于包括法官在内的全体成员的服从和遵守，如果法官可以完善甚至修正法律，则社会民众对法律的敬畏之心必然被削弱；同时，如果法官创设规则并将其适用于待决案件违反了法不溯及既往原则，显然会破坏法律的可预测性。卡多佐大法官指出，法官在某种程度上必须创新，因为一旦出现了一些新情况，就必须有一些新的规则，但即使法官在自由时，他也仍然不是完全自由，他不得随意创新……而应受到制度的纪律约束，并服从社会生活中对秩序的基本需要。[注]参见[美]本杰明·N·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2003年版，第85页。法官在进行法律漏洞补充操作时，决不能听任主观判断而自由裁量，而应在权限范围内遵守相应的原则谨慎行事。

一、司法案例反映出的问题

依法裁判原则要求法官作出的判决必须生成于既有法律规范，法官大多会承认自己对法律进行的“解释”，而很少承认自己对法律漏洞进行了补充。在这种隐晦不明的态度之下，法律漏洞补充操作问题难以得到正确对待。

(一)怠于进行法律漏洞补充

即使待决案件没有法律条文可供援引，法官亦应运用法律方法对纠纷作出尽可能公正的裁判，而不得以法无明文规定为由拒绝对案件作出裁判。这要求法官必须进行法律解释或补充，这也成为法官进行法律漏洞补充的合法性基础。但是，出于司法效率和裁判安全两方面的考虑，一些法官会选择对法律漏洞绕道而行。就司法效率而言，如果待决案件遭遇法律漏洞，会使得原告的诉求缺乏合理的法律依据，而民事审判坚持“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则，亦即原告的请求权必须建立在法律规范之上。如此一来，法官径行以“于法无据”为由判决驳回原告的诉讼请求，无疑是一种简单高效的裁判策略。就裁判安全而言，驳回原告诉讼请求的判决并未援引实体法上的法律条文，当然不存在法律适用错误的风险。并且，如果没有相当充分的理由，二审法院原则上是不会对一审进行改判的。因此，此种裁判结果也是最为安全的。例如，“江西SK-Ⅱ刘嘉玲案”，法官就未对法律漏洞进行补充。该案中，刘嘉玲代言虚假化妆品广告，消费者吕萍信以为真购买化妆品并受到损害。吕萍将售货商场江西凯美百货投资管理有限公司、经销商广州浩霖贸易有限公司、日本SK-Ⅱ制造商告上法庭。诉讼中，吕萍申请追加广告代言人刘嘉玲为被告参加诉讼，法院以“于法无据”为由驳回了申请。[注]案例详见http://news.xinhuanet.com最后访问时间：2018年9月26日。但是，依照侵权行为构成要件理论，虚假广告代言人的行为符合侵权行为构成要件，应当承担侵权责任。因此，不支持原告的请求等于放纵违法行为人，使虚假广告代言人逃脱责任。这与民法救济私权的目的相违背，应当认定法律出现了漏洞。[注]2013年修订的《消费者权益保护法》规定，广告代言人在关系生命健康商品或服务的虚假广告、宣传中向消费者推荐商品或服务并造成消费者损害的，应当与经营者承担连带责任。该规定消除了法律未对虚假广告代言人责任承担作出规定的漏洞。但该案法官却未认定漏洞存在并对其进行补充，吕萍提出上诉后，二审法院维持了一审判决。

(二)违法进行法律漏洞补充

错误认定法律漏洞必然造成违法的漏洞补充。错误认定法律漏洞通常有两种情况。一种情况是错误将“法外空间”[注]社会生活中的大部分事项由法律进行调整，其余部分则应交由道德、风俗习惯等民间规范进行调整，这些法律不管或不适宜用法律来规范的事项就构成一个所谓“法外空间”。的事项纳入法律调整范围。例如，某高三学生平日成绩名列前茅，高考填报志愿时，班主任建议其填报某重点大学，考生听从了建议。但考生在高考中发挥失常，名落孙山。考生遂将班主任诉至法院要求其赔偿损失。法院认为，班主任指导报考行为与考生落榜之间存在因果关系，班主任的不当指导给考生造成了重大损失。从利益衡量的角度看，考生的利益应当优先于班主任的利益获得保护，班主任应承担侵权赔偿责任。本案法官所犯错误在于，班主任的报考建议属于不具有强制力的情谊行为，两人之间并不因此形成任何法律关系。法官判决班主任承担侵权责任，即属错误将法外空间的事项认定为法律漏洞并予以补充。另一种情况是错误认定法律存在漏洞。《人民法院报》曾刊载一篇案例，裁判摘要为：夫妻之间关于不动产物权的约定，无须另行经过法定登记手续，一旦约定生效，即在二人之间发生物权变动的效力。[注]详见《基于夫妻财产约定的不动产物权在未经登记下的司法保护——北京大兴法院判决王某英诉王某琪、赵某阳执行异议之诉案》，载《人民法院报》2016年11月10日。同样情形的另一案例为《臧旭霞执行异议审查案——离婚协议是否具有物权变更效力》，载《人民法院案例选》2016年第2期。此案例中，法官认为法律应当但未对夫妻之间的财产约定作出特别保护，法律于此存有漏洞，故创设了“意思主义”物权变动规则对案件予以裁判。但是，我国《物权法》规定不动产物权的权利变动必须遵循物权法定原则和公示原则，即不动产物权变动必须依照法律规定的登记方式进行，当事人不得自行约定物权变动方式。法官的判决违反了上述原则，属于错误认定法律存有漏洞。

(三)不当进行法律漏洞补充

正确认定法律漏洞仅是漏洞补充操作的基础，正确判决结果的获得还需依赖正确的漏洞补充方法选择和运用。漏洞补充方法选择或运用不当，同样会导致判决结果不当。这包括两层含义：一层含义是漏洞补充方法应当依照法律漏洞类型进行选择，而不能根据法官偏好或者为达某种裁判结果而任意选用。比如，规则空缺漏洞应当优先选择类推适用方法，在存有可供类推适用的法律规范的情况下，法官不得选择习惯、道德原则、法理学说等进行漏洞补充。另一层含义是，漏洞补充方法正确运用方可得到正确裁判结果。谢付安诉张清文相邻关系纠纷案，法院判决：张清文于判决生效后五日内将新建塑钢大棚撤离谢付安房屋后墙，按照当地习惯保持与墙体的距离。[注]河南省许昌市中级人民法院(2016)豫10民再4号民事判决书。该判决认为法律对相邻关系中房屋滴水的距离未有明确规定，存在规则空缺漏洞，应依照当地习惯对法律漏洞予以补充并作出判决。此处，法官选择习惯作为漏洞补充方法是正确的，但应对当地习惯进行调查，提炼出具体的习惯内容作为规则进行判决，而不应在判项中直接表述“按照当地习惯保持与墙体的距离”。因为，此判决结果判项内容不明，造成当事人履行和法院执行标准确定困难。

(四)同类法律漏洞案件裁判结论各异

“同案异判”一直在备受关注和批评中持续发生。遭遇法律漏洞的案件属于“同案异判”风险高发案型。《侵权责任法》出台以前，我国曾发生多起高空抛物致人伤亡案件。此类案件中侵权人无法查明，如果严格依法裁判，法院应以原告未完成举证责任为由判决驳回诉讼请求。如此以来，受害人的权益无法获得法律保护，这是极不公平的。此类案件的裁判一直处于争论之中，判决结果各行其是的情形时有发生。2000年“重庆烟灰缸案”，法院判决24户居民中的22户共同分担17万元赔偿责任。2001年“济南菜墩案”，法院判决全体业主共同承担赔偿责任。2002年“重庆鹅卵石案”，法院以证据不足为由判决驳回原告的诉讼请求。2006年“深圳玻璃案”，法院判决73户业主无责、物业管理公司承担30%的赔偿责任。2007年“广州瓷片案”，法院以原告无法证明侵权行为实施人为由判决驳回原告的诉讼请求。“重庆烟灰缸案”与“济南菜墩案”，法官认为法律出现漏洞，并依法理学说创设了高空抛物连坐的裁判规则。该规则被2009年颁布的《侵权责任法》第87条采纳。“重庆鹅卵石案”与“广州瓷片案”，法官不认为法律存有漏洞，故依照普通侵权行为的举证责任进行判决。“深圳玻璃案”，法官通过利益衡量发现如果对原告的利益不予保护有失公平，认定法律存有漏洞并创设了物业管理公司承担与过错程度相当的责任的裁判规则。上述一系列同类案件中，法官对法律是否出现漏洞、是否应当予以补充、运用何种补充方法均有不同认识，造成了不同的判决结果。

(五)漏洞补充方法或说理论证缺失

法律漏洞补充要保证裁判结果的正确性，更要明示所运用的漏洞补充方法并公开说理论证过程以提升裁判结果的可接受性。漏洞补充应当有正当充分的理由，而且，应当尽到更充分的论证义务。[注]参见王利明：《法学方法论》，中国人民大学出版社2011年版，第439页。有些案件中缺少具体的漏洞补充方法。例如指导性案例65号，法官通过利益衡量后认为业委会对业主追索房屋维修基金的请求权不适用诉讼时效制度，但从判决说理中无法得知法官究竟是以何种补充方法对漏洞予以填补的。在判决书网上公开、社会舆论对判决极尽挑剔的背景下，为避免言多有失，在有些案件中，法官甚至直接给出结论，放弃可能授人以柄给自己带来麻烦的说理过程。例如，韩红诉北京市昌平区兴寿镇西营村村民委员会等侵犯集体经济组织成员权益纠纷案，涉及法律未作规定的外嫁女集体成员资格认定问题。法院援引《物权法》第59条“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”之规定判决外嫁女身份的原告享有作为该集体组织成员享有土地承包经营权。[注]北京市昌平区人民法院(2011)昌民初字第2884号民事判决书。从文义上理解，该法条并不能直接涵摄待决事项。法官实际上运用了目的性扩张方法将“曾经的集体组织成员”扩张入“集体组织成员”予以保护，但判决书并未对其援引该法条填补法律漏洞的理由作任何说明。

二、制度层面的原因探究

至于法律漏洞补充操作出现问题的原因，被指专业能力不足的法官往往难辞其咎。本文关注重点在于对漏洞补充行为的规范，故对法官专业能力方面不做探讨。从制度层面上看，主要存在三方面原因。立法上未明确授予法官进行法律解释、漏洞补充的权力，使法官因缺少授权而“不敢为”；对司法解释形成的路径依赖，使法官因缺少动力而“不愿为”；案例未能充分发挥裁判示范效用，使法官因缺少参照而“不能为”。

(一)缺位的法律授权

从国家权力分配层面看，以立法形式彻底消除法律漏洞具有政治上和权力上的正当性，会获得国家层面和社会民众理所当然的支持。而法官在个案中进行法律漏洞补充，虽然在目的上是适合的，但并非职权行为，而属分外之举，在政治上具有较弱的支撑力，即所谓名不正则言不顺。[注]参见宋远升：《法官论》，法律出版社2012年版，第159页。同时，法律漏洞补充是一项非常复杂的工作，对法官自身的能力及相应的操作规则均有严格的要求。因此，无论是权力来源的合法性还是权力行使的妥当性均要求有相关的立法进行授权和规范。法律解释法(Interpretation Act)通常规定法律解释、法律漏洞补充的一般原则和具体操作规则，规定法官在法律解释领域的权限、权力行使方式与后果，并规定通用的概念、字词的含义，使法官对于法律的解释及法律漏洞的补充有法可依、有据可循。从世界范围看，英国、北爱尔兰、加拿大、美国、澳大利亚及其境内多个地区等均颁布法律解释法。我国台湾地区、香港特别行政区也制定法律解释专门法律。就我国而言，2017年颁布实施的《民法总则》第10条规定法官可依习惯填补法律漏洞，2018年最高人民法院发布的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》规定法官有权进行法律解释和漏洞补充。这是最高权力机关和最高人民法院对法官在个案中进行法律解释、漏洞补充的首度明确授权。即使如此，这迟来的而又难得的授权仍然模糊不明，缺乏可供具体操作的规则、标准和方法等。而此前，法官进行漏洞补充仅有法理上的正当性。在错案责任追究压力与日俱增的司法环境下，法官当然不会对法律漏洞补充过于主动。前文提及的“江西SK-Ⅱ刘嘉玲案”，法官未对法律漏洞进行认定并补充的理由是“于法无据”。形式上看系因原告的诉讼请求没有法律依据，实质上则可能隐含法律没有授权法官可以进行漏洞补充的无奈。

(二)强势的司法解释

1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》授予最高人民法院在审判过程中对法律进行解释的权力。这是立法机关出于立法安全性考虑，对于一些暂时难以由法律明确规定的事项有意不作规定而留给最高人民法院进行解释。从立法机关对最高人民法院的授权范围看，司法解释所负担的主要是对审判过程中的法律适用问题进行解释。但从实际运行情况看，司法解释既有针对个案法律适用的解释、对法律价值的补充，更有对法律漏洞的补充、规则的创设甚至是对现有法律修改的准立法活动。我国立法的不完善导致法律难以及时满足司法实践需要，司法解释发挥了重要的补充作用，特别是在民商事领域。杨立新教授指出，在司法实务中不断发现民法立法的不足，理论研究中发现的问题也不断地反映到司法实务中。民法的司法解释抓住这些问题，作出如何适用民法的说明，丰富了民法的内涵，补充了立法漏洞，完善了民法体系。[注]参见杨立新：《民事裁判方法》，法律出版社2008年版，第127页。司法解释大多针对审判实践中的法律适用疑难问题制定，具有很高的适用价值，这也促成了法官对司法解释的依赖。法官出于自我保护的考虑会扩大请示案件的范围。以至于有学者批评称，法官一旦发现个案没有足够的司法解释，不是参酌双方的观点、相关学理见解来辨法说理，而是层层上报坐等最高人民法院的解释，形成办案路径依赖。[注]参见杨艳霞：《刑法解释的理论与方法》，法律出版社2007年版，第177页。司法解释成为对司法权的约束而非扩张。[注]参见杨悦新：《司法解释：是对司法权的约束而非扩张》，载《法制日报》2003年3月17日。由于在作出司法解释时，最高人民法院过于主动的、扩张的活动方式，将判案法官天然拥有的裁量解释权压缩成狭小的、零碎的状态，这样下级法院的法官在遇到棘手案件时顺水推舟地层层上报最高人民法院，不愿行使解释权；即使有主见的法官面对规模日益扩张的司法解释，可能也搞不准哪些该自己解释、哪些该最高人民法院解释，不敢主动行使解释权。[注]参见刘风景：《权力本位：司法解释权运行状况之分析》，载《中国青年政治学院学报》2005年第1期。在事无巨细的司法解释笼罩下，法官在个案中进行法律解释、漏洞补充的权力日趋衰落，操作能力自然因缺乏演练而生疏。在遇到法律漏洞案件时，法官请求个案批复或等候司法解释出台，以避免因自行处理不当而承担错案追究的风险，自在情理之中。

(三)羸弱的案例效用

成文法制度可以在很大程度上保持法律的稳定性，但与生俱来的缺陷是较差的适应性，而判例法制度却正好与之相反。判例可以以最及时的速度适应社会发展、弥补制定法的不足和局限、为同类纠纷的解决提供指引。[注]参见雷鸿：《民事指导性案例研究——一个方法论的视角》，法律出版社2013年版，第130页。在中国，成文法无疑是最主要的法律形式，但随着两大法系的互相借鉴和融合，中国与其他成文法国家一样正在积极地对待判例制度并吸收其有益成分为我所用。判例在我国并非正式法律渊源，但2010年指导性案例制度的实施为判例在司法实践中的运用提供了制度上存在的空间。目前主要的问题是案例的发展尚远远不能满足实践的需要。原因如下：其一，案例出多门，各种案例效力和地位不明。目前发布的各种案例中，有最高人民法院发布的指导性案例、公报案例，有《人民司法》《人民法院案例选》《中国案例指导》等刊物中发布的案例，有最高人民法院各庭室编写的审判指导丛书中发布的案例，有各省高级人民法院通过《案例参阅与指导》发布的案例等等。这些形形色色的案例中，除指导性案例应当参照之外，其他各种案例多系因具有典型性、代表性、疑难性而被选为典型案例以供审判实践参考。但是，“各种案例仅限于‘指导、参考、借鉴’之效力，难免会让人有意犹未尽之感，不足以保证实现‘统一法律适用标准’的方法论目标。”[注]陈洪杰：《论法律续造的方法》，载《法律科学》2010年第6期。其二，指导性案例和公报案例之外的案例大多没有正式的梳理和编纂，案例之间难免不一致甚或冲突，很难供应主流的裁判规则。即使一方当事人提供了利于己方观点的案例，对方当事人多数情况下能够提供同等或更高级别的相反观点的案例。如此以来，法官通常会以我国并非判例法国家为由对双方提供的案例均不予参考。其三，案例培育和遴选的激励机制不健全，法官对案例成长积极性不高，导致案例发展速度迟缓。前文提到的“高空抛物”系列案件，自2000年“重庆烟灰缸案”开始，文中提及的每个案件均引起社会广泛关注及媒体的跟踪报道，判决结果亦随之公之于众。但从后期不断出现的各种判决结果看，发生在前的案例并未对其后案件的裁判产生有效指引，同类案件的裁判尺度没有任何走向统一的趋势。如果在该类案件产生初期，其中某个审理法院以个案请示方式获得最高人民法院批复或全国人大常委会的立法解释，则可以尽早完成个案(准)立法进而统一同类案件的法律适用。

三、法官应当尊重的外部权力

依法裁判意味着法官对法律的态度是“忠诚于法律”，不得逾越权力的边界。国家在进行制度设计时的权力体制安排，可以有效防止法官过分行使自由裁量权。合议庭、审判委员会等合议组织可以弥补法官个人能力的不足；最高人民法院限制了法官法律适用与解释的程度；立法机关则划定了司法权行使的边界。法官在进行漏洞补充时应当自觉接受上述三种外部权力的约束。

(一)合议组织对法官权力的补足

依法独立行使审判权要求法官对案件独立发表裁判意见，特别是法官员额制改革之后，“谁审理谁裁判，谁裁判谁负责”的办案及责任追究原则进一步明确，法官对自己承办的案件享有更大程度的决定权。法官并非机器，但其思考过程应尽量不受到个人内在因素的影响。在漏洞补充过程中面临利益衡量、价值考量及漏洞补充方法的选择，法官的法律方法适用能力、创造力等因素在这个过程中起着决定性的作用。国外研究表明，法官进行漏洞补充而完成的裁判的质量在很大程度上取决于法官的素质。[注]参见[比]卡内冈：《法官、立法者与法学教授——欧洲法律史篇》，张敏敏译，北京大学出版社2006年版，第126页。案件裁判过程蕴含的主观评价往往会因承办法官的不同而不同，这与法律所追求的确定性目标不符。为了避免法官个人能力或偏好对案件裁判结果造成个性化倾向，合议庭和审判委员会等合议组织应运而生。群体决策是建立在个体决策基础之上，为应对日益复杂的重大问题而产生的一种决策方式。“群体决策通过个体间的联合来实现更优化的决策，而且它不是个体决策简单的相加和平均，而有其自身优势。与个体决策相比，群体决策提供的信息、方案比较丰富，在出错时也有更多的检验和校正机制。”[注]张雪纯：《我国合议制裁判的缺陷及其完善——基于决策理论的分析》，载《法学家》2009年第3期。合议制的主要功能即是运用群体决策的原理发挥集体智慧、群策群力，以群体力量保障裁判结果的公正性。合议庭和审判委员会等合议组织中每个法官不同倾向、不同观点的碰撞和对抗促使案件的裁判结果更加趋于理性。合议组织中法官们在达成共识的过程中的努力促使裁判结论最大程度上接近客观公正。合议组织的集体智慧显然要高于任何一个个体法官，这有助于弥补承办法官自身能力的不足，更妥当地完成漏洞补充任务。因此，承办法官需要重视合议庭成员的不同意见，必要时应依法提交专业法官会议或审判委员会讨论决定，不应片面追求审判独立而忽视合议组织的积极作用。

(二)最高人民法院对法官权力的控制

司法解释虽然在一定程度上抑制了法官的创造力，但任何事物都有两面性，从控权的角度看，司法解释尤其是个案批复构成对法官漏洞补充权行使最直接的监督和约束，统计数据有力地支持了这一观点。[注]通过北大法宝检索发现，截至2018年7月，最高人民法院共作出司法解释543部、个案批复1196件、司法解释性质文件4459部。个案批复需要经过最高人民法院审判委员会集体讨论后决定，以个案批复形式填补法律漏洞显然更具有权威性和信服力。个案请示在经过多层审判委员会研究把关后，部分没有请示必要的案件会被退回，但这项工作并非无功而返，因为退回本身即意味着本院或上级法院审判委员会认为案件可以由合议庭自行处理。因此，提请最高人民法院作出个案批复，成为承办法官法律漏洞补充权形式范围确定的直接路径。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》授权由各级法院对“自己认为需要”的案件报请制定司法解释或批复，但未提供具体标准。可以明确的是，承办法官与最高人民法院在法律漏洞补充这一工作中是有分工的，法官负责在个案中进行法律漏洞补充，最高人民法院负责一般规则的制定。这种原则性的权力划分造成的困难在于，两种权力仅有大致的权限范围，具体边界究竟如何确定？亦即，何种情况下法官可以在个案中自行填补法律漏洞？何种情况下法官应当将案涉法律问题层报最高人民法院作出批复？这在实际操作中确实很难有更明确的标准，只能因案而宜，视问题的具体情况而定。前已述及，是否报请最高人民法院进行批复的决定权并不掌握在承办法官手中，而是由本级或上级法院审判委员会研究决定。因此，如果法官不能确定自己承办的案件究竟是应该自行完成漏洞补充还是需要报请批复，则应将案件提交本院审判委员会研究决定。

(三)立法机关对法官权力的限定

司法权与立法权分权而立是现代法治国家的基本要求。大陆法系国家普遍对法官进行法律漏洞补充持反对或警惕态度，主要是希望通过权力之间的分工制衡实现最大程度的民主与平等。孟德斯鸠认为，如果司法权同立法权合二为一，就会产生对公民的生命和自由专断的权力，因为法官就是立法者。[注]参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，许明龙译，商务印书馆2015年版，第187页。对于个体法官形式的造法，虽然可以减少立法机关立法滞后或者拖沓的弊病，然而，其却也没有通过集体智慧弥补个人智识不足的可靠依托，并且也没有相应的程序自我纠正而减少立法速成带来的风险。[注]参见宋远升：《法官论》，法律出版社2012年版，第166页。依照我国宪法和法律规定，法官并无立法权。立法是全民意志的体现，立法会获得政治及民意的支持，具有政治上的正当性；而法律漏洞补充是为解决个案纠纷进行的，法官在此过程中创设的规则并不具有普遍的效力。法官被看作是法律的喉舌，其在执行法律时候的首要思维方式应当是依照法律进行思考，被动地对当事人提出的请求和抗辩进行判断。法官必须从制定法中寻找裁判依据，而不能依靠自己的良知、对正义的理解去进行价值判断，更不能过于积极地替代立法者对法律进行批判。即便是在司法中心主义的普通法系国家，法官解释、创造法律的活动亦非随心所欲，而应受制于判例和已通过的立法，在比较小的范围内自由活动。[注]参见[英]詹宁斯：《法与宪法》，龚祥瑞等译，三联书店1997年版，第175页。因此，法官作为客观、公正、博学的法律宣告者的形象，比提出公然认为是人类行为新准则的法律制定者的形象，更深地蕴藏在文明社会的意识之中。[注]参见[英]罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第259页。法官对法律的创造性并非是为了反抗制定法，而应是更好地体现对法律的服从。法官对于法律漏洞的补充，特别是创造规则填补法律漏洞的情况下，其权力实质是一种法律续造行为，虽然这种续造的法律并不产生普遍适用的效力，但对于某种事项的价值选择需要进行政治性决定的时候，便超出了法官的司法权范围，所以，对于将广泛深远地影响多种不同生活领域的法律问题，只有能获致必要的宏观认识之立法者才适宜作出答复。[注]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第114～115页。而法官只能在司法权的界限内和有限的空间内“作出有创意的裁判、共同参与法秩序的形成”[注]a.a.O.,S52-53.，谨防在法律漏洞补充过程中侵蚀立法权。

四、法官应当遵循的漏洞补充原则

经由法理层面的论证设定法官进行法律漏洞补充时应当遵循的原则，可以进一步限定法官进行法律漏洞补充活动的空间，提升裁判结果的可预测性，保障法律实施效果的统一性。

(一)体系正义原则

宪法之下的各部门法之间是相互联系的，彼此不可分割而独立存在。各部门法中的法律规范互相联系、互为辅助，共同成为部门法的组成部分。这种法律与法律之间、法律规范与法律规范之间的联系与统一即法的整体秩序。法律漏洞补充属于对制定法的完善或修补，其必须符合并维护法的整体秩序。王泽鉴先生指出，解释法律、补充漏洞，虽系法院之重要工作，但法院创造法律之活动并不限于此，在甚多情形，法院便得改进现行规定，创造新的制度，但不得恣意为之，必须合乎法律之基本原则，符合宪法价值判断，并得纳入现有之法律内在体系。[注]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社2003年版，第307页。如1942年《意大利民法典》规定，如果一条明确的规定不足以解决争诉，可以适用解决同类案件或相似案件的规定；如果案件仍有疑问，则应根据国家法律秩序的一般原则进行裁判。王利明教授亦指出，用于填补法律漏洞的规则与法律既有规则之间应当保持其体系性，包括外在体系和内在体系。所以，通过体系化思维而进行的漏洞补充，就应当能够纳入法律体系之中，尤其不能与宪法、法律的价值体系发生冲突。[注]参见王利明：《论法律思维》，载《中国法学教育研究》2012年第2期。此所谓体系正义原则，即法律问题的解决不仅仅要合乎逻辑地纳入由同位阶和更高位阶法律规范组成的体系当中，并且要在目的上与这个体系保持一致。[注]参见[德]齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第94页。法官自身应当具有维护体系正义的主动意识，在进行漏洞补充时，应当将其创设的规则放置于整个法秩序之中，在整个法秩序内考察他所要创制的裁判规则是如何地得以支持，[注]参见张其山：《司法三段论的结构》，北京大学出版社2010年版，第110页。必须考虑漏洞补充的方法与效果是否符合宪法法律的基本精神与价值，必须考虑案件裁判结果对于同类案件或相关领域内产生的深远影响。如果不对法律进行体系化的考察，甚至超越法律的原则、理念进行思考，法官就难为待决案件创制一条合法的裁判规则。当然，是否符合体系正义是一个非常抽象和棘手的问题，比较具有操作性的解决方法是：将既有法律原则作为对新创设规则的评价依据，并对漏洞补充得出的裁判结论进行正当性检验。

(二)评价限于个案原则

法院在案件中所表示的法律见解不论是对法律的解释或对法律漏洞的补充，此过程中产生的裁判规则应仅对被裁判个案发生直接效力。然而，很多案件的实际效果却总是超出个案的控制范围。正如拉伦茨所言，法院主张其裁判符合现行法，换言之，它认为它的解释适切，其漏洞补充是必要的，依其所提出的理由是正当的，其中也包含如下主张：每件同类案件均应依其所提标准裁判之，因此，借其说理的内容，法院的裁判常能超越其所判断的个案，对其他事件产生间接的影响。[注]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第300页。法官的任务在于适用法律解决纠纷而非创造法律，必须出于对待决案件处理的需要方可进行规则创设。同时，法官可以因为裁判需要而能动司法，但绝对不能脱离个案而创制普遍适用的法律规则，法官必须基于有争议双方当事人的案件，而不是对抽象的事实制定的一般性规则。[注]参见孔祥俊：《法律解释方法与判解研究》，人民法院出版社2004年版，第60页。司法机关只能就个案“尝试地”作法律漏洞补充，[注]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第447页。而不能侵犯立法权制定对“一般案件”均发生效力的普遍规则。即便是在普通法系国家，法官拥有很大的自由裁量权，甚至有“法官造法”之说，但法律规则的确立和成文法的解释都必须通过具体判例来实现，法官不得脱离具体案件抽象地去解释法律或抽象地去制定类似于法律形式的规范。[注]参见董皞：《司法解释之管见》，载《政法论坛》1997年第6期。总而言之，法官填补法律漏洞的权力限于个案，主要是要求法官在个案中填补法律漏洞的规则不具有超越个案的拘束力，特别是，法官不得在判决说理论证时作出拘束其他案件或同类案件的宣示性声明。众所周知的“洛阳李慧娟案”中，法官在判决中对河南省人大制定的地方性法规宣告无效的表述即违反了该原则，导致判决的拘束力超出了个案的范围。

(三)非必要不可创设原则

法官在遇到疑难案件时的首要工作是法律发现，在穷尽制定法仍不能发现可资裁判适用的法律规范并尝试通过文义解释、论理解释等制定法体系内的方法仍不能满足案件需要时，方可进行具有创造性维度的漏洞补充。这是为了保障立法机关的权力，同时也是为了维持法院自身的权威。法官进行创造性补充的时机在德国法上称之为“一种真正的法律紧急状态”。何为“一种真正的法律紧急状态”？梅迪库斯认为，法官不能够在自己对法律政策期望价值或者必要内容做出不同于立法者的判断时即认为存在这种紧急状态。[注]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢湛译, 法律出版社2004年版，第124页。对于紧急状态的认定，法官必须有把握得到广泛的合意，特别是有把握得到法学界显著多数的同意。也就是说，紧急状态并非依靠法官个人的价值判断标准进行认定，而应当得到社会民众特别是法学界广泛的合意，这种判断应该符合社会的主流价值观，特别是符合法律职业共同体的整体认知。拉伦茨认为，“只要没有误导法官依自己的想象来操纵法律，在法官的裁判过程中，个案正义的追求仍旧是一种妥当的因素……然而，因为它经常诱使法官超越明定的法规范，以自己认定的正义观来代替法定标准，它又是危险的。”[注]参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第225页。我们提出的非必要不可创设原则正是为了避免法官个人权力恣意对法治可能造成的危害。前文所述“高空抛物”系列案件的裁判中，很多法官进行了裁判规则创设。社会民众多是对“类案异判”的结果表示不满，却鲜有质疑法官创设裁判规则的声音。主要原因即在于，法学界显著多数认为法律在面对此类案件时出现了真正的紧急状态，在立法无法及时完成应对的情况下，法官有权创设裁判规则以完成案件裁判。相反，前文创设“意思主义”物权变动规则案中，法律并未出现紧急状态，法官作出的规则创设即违背了该原则。

(四)充分说理论证原则

指引和预测是法律的两大主要功能，这两种功能的实现均要求法律必须像游戏规则一样在游戏开始之前被确定。波斯纳法官指出，公平和正义基本的要求是根据争执事实发生时已有的法律来审判，而不是根据争执事实或事件发生时必然都不知道的、事后制定的法律来审判。[注]参见[美]理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第255页。法官进行漏洞补充后所使用的裁判规则是事后才补充完善的，这在很大程度上减损了裁判结果的正当性。这种做法会使法律丧失可预测性，引起人们对行为后果不确定的恐慌。当事人和社会民众并非逆来顺受的法律试验田。裁判结果不能仅仅因为法院的权威而让人信服，它必须具有客观的正当性。法官运用事后补充完善的裁判规则进行判决，必须给出充分正当的理由，以消除人们的担心。特别是在创造性补充法律漏洞的情况下，法官在一定程度上进行着个案立法行为，法官必须寻找理由为其造法行为提供正当性基础。特别是，法律适用者离法律越远，就越有义务对其背离的理由进行说明。[注]参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第346页。当事人作为司法过程的参与者，希望自己能够看得到公正的产生过程，充分的说理论证是判决结果获得实质正当性的必要手段。尤其是在司法公信力不够强大的环境下，法院尚无法单纯依靠自身的权威去完成说服，相反，法院应当通过对漏洞认定、漏洞补充方法或规则创设依据等一系列过程的充分展示，使作出的判决结论符合正义的标准，经得起事后的批评和审查。《最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》及《上海市高级人民法院民事裁判文书制作中援引法律条文若干问题的规范》均强调法官在疑难案件特别是漏洞补充案件判决中的说理义务，要求说明裁判依据、漏洞补充的内容与过程。其目的即是要求法官将法律漏洞补充的整个操作过程通过判决书置于阳光之下，接受当事人及社会民众的评判，以提升判决结果的可接受性。

五、结语

司法的被动性特征决定法官在裁判过程中应当是中立的和消极的，任何过于积极能动的修补制定法的行为都可能使人们对法官的公正性产生质疑。博登海默指出，“既然法官的主要职责是裁定植根于昔日的纠纷，那么一般而言，我们就不能把那种建立未来法律制度的正式任务分派给法官去承担。大体上来讲，法官必须留在现行的社会结构框架之中，并凭靠过去与当今历史向他提供的资料进行工作。”[注][美]E·博登海默：《法理学法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第585、586页。质言之，我们不应寄望于法官作为新规则、新制度、新秩序的缔造者，不能把立法工作的一部分交给法官完成。与此同时，我们决不能忽视法官在司法过程特别是法律漏洞补充过程中的创造性工作对于制定新法律的重要价值。因为现实总是最具有贡献力的，很多新的法律规则都是源于现实的需求，法官对于法律漏洞补充的经验或教训都会成为新法律的宝贵原料，并且，这种经过“临床试验”的规则必然比凭空想象的规则具有更强的适应性和生命力。当然，这种积极价值的实现不仅有赖于制度上对法官权力的外部规范，更需要法官的法学素养与品格作为内在保障。