构建我国行政诉讼中合法、法定和适用法律法规的复合审查标准体系

柳砚涛 原浩洋

(山东大学 法学院，山东青岛 266237)

一、问题提出

尽管当下我国行政法学理论与实务领域千篇一律地认同行政诉讼审查标准仅为“合法性审查”这一单一审查标准，但实际上现行《行政诉讼法》对行政行为设定了“合法”、“法定”、“适用法律、法规”(以下简称“适法”)等多重法律要求。那么，当下行政诉讼审查标准究竟采“合法性审查”的单一标准，还是“合法”、“法定”、“适法”的“复合审查标准体系”？该问题不能确定，必然导致法律对行政的要求游移不定，行政也会利用这种不确定性而出现两个极端：一是在法律理应放宽规制的领域，因法律的严格控制而丧失应有的灵活性和创造力；二是在法律理应严格控制的领域，摆脱法律的控制，滋长行政随意性。此种现象已在司法个案中多有显现，试举两例说明：

例一：在云顶山慈云寺诉金堂县云顶石城风景管理处违法收费案中，金堂县人民法院认为，现行法律、法规、规章及规范性文件没有对景区收费点位置作出具体规定，被告在凉云路后段设置收费点，并不违反《四川省旅游管理条例》第28条第1款中关于“不得借园中园重复收取门票”这一禁止性规定，该行为合法。《中国审判案例要览》(行政审判案例卷)评说认为，“人民法院对具体行政行为是否合法进行审查，就是只对具体行政行为是否构成违法进行审理并作出判决，而不对具体行政行为的实施是否合理、适当作出判决。”[注]国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》(行政审判案例2003年卷)，中国人民大学出版社、人民法院出版社2003年版，第263-267页。

针对本案，我们不禁要问：行政行为合法性的判断标准究竟是“不违反禁止性规定”还是“法定”甚至“适法”？“是否合法”与“是否构成违法”是同一概念的两个侧面么？对行政行为而言，在《行政诉讼法》要求行政行为具有“合法性”的前提下，“不违法”就是“合法”么？作为合法性标准，二者在行政诉讼中是否可以随意置换？各自有无独立的适用场域？《行政诉讼法》第6条关于“合法性审查”的规定，其目的仅限于排除“合理性审查”，没有在一定领域内或一定程度上排除“法定性审查”、“适法性审查”的意思么？

例二：在“宣懿成等18人诉衢州市国土资源局收回土地使用权行政争议案”中，最高人民法院将其判决的核心理由归纳为：“行政机关在依法实施具体行政行为时，仅说明所依据的法律名称，没有说明依据的具体法律条款，且不能证明其具体行政行为符合法律的哪些具体规定，构成违法，应予撤销。”[注]参见最高人民法院办公厅：《最高人民法院公报》(2004年卷)，人民法院出版社2005年版，第434-473页。

本案中，前半部分“依据的具体法律条款”表明最高人民法院所秉承的仍然是“法定”、“适法”理念和法律条文主义，后半部分尽管采用了“符合法律”这个与“合法性审查”标准相符合的表述，但紧接着进一步提出“法律的哪些具体规定”的要求，又回到了“法定”的严格标准。这里折射出最高人民法院所秉承的两个法律理念：一是法律对行政行为的要求是“法定”甚至“适法”而不是“合法”；二是此处的“法”仅限于法律的具体明确规定，即法律条文或称“条文法”，而不包括法的理念、精神、价值、目的、原则、原理等“理念法”。那么，我国当下行政诉讼审查标准究竟是“合乎法律”还是“法有规定”？合法性审查中的“法”究竟是“条文法”还是“理念法”？

二、我国当下相关制度设计及存在问题

我国当下行政诉讼审查标准，亦即法律对行政的“遵从度”要求主要由《行政诉讼法》、2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》(以下简称《纲要》)、《立法法》等相关规定确立，其要义分述如下：

1.“没有法律、法规、规章的规定”。《纲要》在“合法行政”项下规定：“没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”其中，“没有法律、法规、规章的规定”给我们传递两个信息：一是我们当下依法行政中的“法”仅指“条文法”而非“理念法”；只注重法的“规范条文”，不重视规范条文的“字里行间”。二是如果说“没有法律、法规、规章的规定”就不能作出“增加公民、法人和其他组织义务的决定”，尚且可以理解，因为这是国际上公认的最低限度“法律保留”基准，即“侵害保留”；但令人百思不得其解的是，就连“影响公民、法人和其他组织合法权益”的决定也必须有“条文法”规定，对此，人们不禁要问：难道政府作出造福人民的授益行为也必须有具体的“规范条文”依据，甚至必须适用“法定”、“适法”而不是“合法”基准么？

从规范性质角度言，规制行政的法律规范包括组织规范根据规范和规制规范，[注]参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第52-53页。其中的“根据规范”在德国法上又称“干预基础(Eingriffsgrundlage)”，与“授权基础(Ermächtigungsgrundlage)”相对应，前者只适用于“施加负担的行政行为”。可参见[德]弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第409页。《纲要》只是明确了“规定”的载体为“法律、法规、规章”，并未明确其性质，即未限定这里的“规定”究竟应指向或涵盖组织规范、规制规范和根据规范中具体哪一种或哪几种“规定”。按《纲要》所言，只要有“法律、法规、规章的规定”即可作为，并未限定必须有“根据规范”，甚至即使只有“组织规范”或者不违反“规制规范”也可作出损益行为，如此对依法行政和权益保障极其不利，也与法治行政的精神相悖。回到本文开始的“例一”，设置收费点进行收费本质上属于损益行为，即使按最低限度的“法律保留”原则，也应该有具体的“根据规范”，绝对不可以适用“只要不违背法的禁止性规定即可为”的规则。[注]实际上，司法实践中不少法院以“不违反法律的禁止性规定”而不是“是否有法律明确授权”来衡量行政行为的合法性。这就必然带来下述几个值得质疑的问题：一是行政权力有无的判断能适用“不违反法律的禁止性规定”么？如在“章颖诉上海市公安局普陀分局户口类审批意见案”中，法院认为：“章颖提供的关键性申请材料存疑的情况下，普陀公安分局要求章颖做亲子鉴定，以确认其是否是章新建和刘淑芳所生育女儿并无不当，不违反法律的禁止性规定。由于章颖坚持不愿做亲子鉴定，普陀公安分局以现有证据作出被诉行政行为亦无不当。”本案的关键在于两点：公安机关有无要求相对人做亲子鉴定的权力？其要求相对人作亲子鉴定的权力和行为的合法性究竟应当以“法律明文授权”还是“不违反法律的禁止性规定”为基准来判断？二是“不违反法律的禁止性规定”是否适用于“个别授益”而非“普遍授益”的行政行为？如在“刘森林、张娟娟诉长沙县人民政府、长沙县黄花镇人民政府行政允诺案”中，二审法院认为，“在实施征收过程中为安置对象尚未出生的胎儿适当考虑或留存一些征收权益……虽不符合长沙县人民政府的政策要求，但未违反法律禁止性规定，应予支持。”尽管涉案行为属于授益行为，但个别授益会损及平等权，所以，绝对不可以不加分辨地直接适用“法无禁止即可为”规则。三是没有损害当事人合法权益就可以“法无禁止即可作为”么？如在“郭海辉诉扶余市人民政府房屋征收补偿决定案”中，法院认为：“扶余市人民政府在征收补偿方案中规定的奖励措施没有损害被征收人的合法权益，不违反法律的禁止性规定。”此案不仅涉及授益行为是否也需要“行为法定”，而且牵涉在财税法定的前提下，具体每项财政支出是需要法律明确授权，还是只要不违背法律禁止性规定？上述案例依次参见上海市第二中级人民法院(2014)沪二中行终字第176号行政判决书；湖南省高级人民法院(2015)湘高法行终字第70号行政判决书；吉林省松原市中级人民法院(2015)松行终字第21号行政判决书。

2.“合法”。《行政诉讼法》中有16处涉及“合法”的表述，包括“合法权益”、“是否合法”、“合法性”、“不合法”、“合法”等。其中的“合法权益”既对应“法定权利”，彰显我国行政诉讼中“可诉权益”的广泛性；也对应“违法权益”，展现法律保护合法、惩治违法的正能量。除此以外的其他几处“合法”要么是一种法律原则，要么是对规范性文件、协议等的合法性评价标准，与行政诉讼“合法性审查”标准相呼应，其对应概念可涵盖“法定”、“适法”；其对主概念划为“违法”。

只是前述“合法”原则和标准并没有在行政诉讼规范制度设计和运行体系中得到很好的贯彻，包括当其作为“可诉权益”的“合法权益”标准时，时常被“法定权利”所限缩；作为审查标准和法律原则时，时常被“法定”、“适法”所取代；作为证据力标准和被诉行为合法性判断标准时，时常被“不违法”所代替或偷换概念。司法实践中关于“合法”的诸多“误设”、“误用”问题，与理论上没有厘清“合法”、“法定”和“适法”的各自内涵及相互关系直接相关。

3.“法定”。《行政诉讼法》中有18处涉及“法定”，包括“法定期限”、“法定职责”、“法定代理人”、“法定鉴定部门”、“法定程序”、“法定期间”等多种表述。这里的“法定”最初仅限于“法律明文规定”之意，该理念盛行于法治国时代和“无法律即无行政”的严格法律保留背景之下，那时的人们甚至一度认为“法院在没有法律可资适用的情况下会很无助”，[注]参见Kenneth Culp Davis, “No Law to Apply,"?偅iSan Diego Law Review, Vol. 25, (1988), p1.但是，随着“理念法”观念逐步确立，“合法的非法定程序”和“抽象的法定职责”逐步得到司法认同，导致“法定”在特定情况下融入了“合法”的因素，这也恰恰是人们普遍认同的《行政复议法》第6条第(五)项规定的“侵犯合法的经营自主权”的先进性、科学性要好于修改前《行政诉讼法》第11条第(三)项规定的“侵犯法律规定的经营自主权”的根本原因。“法定”是“法律保留”原则在行政执法的折射反应，对于监督行政机关“不逾矩”、减少行政干预、规制损益行政行为意义重大，但不利于积极政府和服务行政理念的践行，一定程度上会导致“懒政”、“怠政”、“庸政”，所以必须将其限定于个别场域，不能作为行政的普遍原则。

4.依据法律、法规。《行政诉讼法》第63条规定“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。”鉴于这里并未采用“规定”的表述，所以仅从字义上看，既可以包括依据法律、法规的“规范条文”，亦即“法定”之意；也可以涵盖依据法律、法规文本的“字里行间”或“法的精神”，亦即“合法”之意；在行政处罚决定、行政强制决定等“要式”行为场合，其还可以融入结果文书载明具体法律条文的特殊要求，亦即“适法”之意。但可惜的是，以本文开头“例二”为代表的当下行政诉讼实践将其仅仅局限于依据法律、法规的“规范条文”一种含义，将“理念法”直接排除在行政审判依据之外，遁入“形式法治”的窠臼。

5.不得与法律、法规相抵触。《立法法》中有13处规定了“不抵触”原则。该原则本质上属于立法原则，其基本要求主要有二：一是规范条文不得与法的精神、理念、价值、目的、原则、原理等“理念法”相抵触；二是下位法不得与上位法相抵触，尤其是在权力项目、内容、边界、条件等，义务范围、条件、履行方式、时限等，以及行为主体、对象、条件、程序、方式等方面。[注]参见柳砚涛：《行政立法中的不相抵触原则》，载《中国行政管理》1999年第11期。只有满足这两个条件，相关立法才不至于陷入“不法立法”境地。

可见，“不抵触”不属于“法定”和“适法”行列，最终只能归入“合法”范畴，是“合法”原则在立法层面的折射反应，是行政立法和规范性文件制定必须遵守的基本准则，因而在行政诉讼中，“不抵触”主要适用于“参照规章”、“引用合法有效的规章和规范性文件”、“行政诉讼一并审理相关规范性文件的合法性”等领域，是判断规范性文件是否违法、下位法是否违反上位法的基本标准，且按照《行政诉讼法》第53条和第63条所示，“不抵触”是“合法”的下位概念，与“不一致”具有交叉含义。

在具体行为层面，根据“法无禁止即可为”的“权利法则”和“法无明文不可为”的“权力法则”，人民法院可以以“不抵触法律”为由肯定行政相对人行为的合法性，但不能据此肯定损益行政行为的合法性，至于能否据此肯定授益行政行为的合法性，则要通过利益衡量，视其是否侵犯平等权、是否导致公共利益受损等因素而定。

6.违反法律。“违反法律”既可以作为不法立法的判断标准，如《立法法》第96条规定的“下位法违反上位法”；也可以作为行政行为的合法性判断标准，如《行政诉讼法》第70条规定的“违反法定程序”。“违反法律”作为合法、法定、适法的对应面，既可以寓意“不合法”，也涵盖违反“法定”、“适法”要求，是一种涵盖性极强的法律定性标准。

当下法律制度设计中，无论是《行政诉讼法》第70条规定的“适用法律、法规错误”，还是《行政复议法》第28条规定的“适用依据错误”，内涵与外延均过于狭窄，仅能对应“适法”要求，不能涵盖违反“合法”、“法定”时的法律定性，并实质上将“合法”、“法定”置于“有要求、无后果”的窘境，而真正能够囊括违反“合法”、“法定”、“适法”三个基准的法律定性，只有“违反法律”一种。

当下行政审判实践中，“不违法”在采“违法归责”原则的行政赔偿案件中多有使用，这也合乎法律要求，但是，不少法院错误地以“不违反法律”、“不违法”、“不违反法定程序”等为由肯定行政行为“合法”，以“合法就等于不违法”为标准来衡量行政行为的合法性，如以被诉行政行为“程序上也不违法”的定性取代“符合法定程序”的法律要求，[注]参见广西壮族自治区钦州市中级人民法院(2013)钦行终字第24号行政判决书。其实，司法实践中这种以“不违法”取代“合法”的错误认定不在少数。在当下制度设计只认同“法定程序”的情况下，认为只要“程序不违法”就等于“程序合法”，这是对行政诉讼“合法性审查”标准和被告负举证责任的误读和误用。

7.适用法律、法规。《行政诉讼法》第69条“驳回诉讼请求判决”和第70条“撤销判决”中分别设定了“适用法律、法规”的要求，这一要求折射出严格法律保留态势，对监督和促进依法行政极为有利，但无疑会引起下述质疑：一是将“法律保留”基准定位于所有行政行为必须满足“适用法律、法规”的要求，并不符合实质合法性理念，也与给付行政、服务政府的现代行政理念相悖，正所谓“如果说只要不存在根据规范，行政就不能进行任何活动的话，就无法适应变化了的行政需要。”[注][日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第55页。二是要求所有行政行为均满足“行为”与“法条”的机械对应，会限制行政机关在给付行政领域积极作为，正如柏拉图在反思宪法政府时所言，法律的限制确实妨碍了政府，假定政府是个好政府，如不受限制，它便能做善事；而法律的限制将使它不能做好事。[注]参见[美]C.H.麦基文：《宪政古今》，翟小波译，贵州人民出版社2004年版，第24页。三是极易使执法人员变成“把既定的法律条文安放在一定的案件事实上的机械工具”，[注]马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第397页。抹杀执法人员在法律与个案之间的链接、沟通、解释、校准等“传送带”作用。实质上，执法人员的这种法律素养和能力不仅是其作为执法者必备之物，也是法律正确适用的依托和法学研究得以丰富发展的重要渠道，正所谓“法学的学识不止是由法律的基本知识构成，而更是由法律的正确运用构成。”[注][德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第71页。

综上所述，在“合法”、“法定”、“适法”等法律要求究竟应当如何配置这一问题上，相关法律规定确实含义模糊、标准不一、游移不定、易生歧义，亟需从理论上加以厘清，从规范制度设计上重新配置。

三、与实质法治理念相适应的“合法”

1.“合法”不仅是“合理”的对应概念，而且与“法定”和“适法”相配套。“合法”在我国最早是作为“合理”的对应概念出现的，上世纪八十年代中期之前，正值我国行政法学理论及学科初创时期，不少学者提出和认同我国行政法学基本原则的“二分法”，即“合法性”与“合理性”原则，直至本世纪初《纲要》提出合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一的“依法行政”要求，“合法”一直是“合理”的“孪生兄弟”，这主要根源于当时正值行政诉讼立法酝酿和制度试运行阶段，关于行政审判究竟应该定位于“合法审”还是“合理审”以及司法实践中对二者如何界分等，成为理论上必须首先厘清的问题。进入本世纪后，随着法律条文主义向法律理念主义、形式合法性向实质合法性过渡，原本属于合理性范畴的公平公正、符合法的目的、基于正当考虑、平等对待、不偏私、比例行政等被“理念法”吸纳成为合法性问题，“法治行政”理念基本囊括了“合法行政”与“合理行政”两个领域，这在褫夺“合理行政”疆域的同时，不仅扩大了行政诉讼审查范围和权利的司法保护范围，而且壮大了“法治行政”的理论与制度体系，这无疑有利于加快法治国家、法治行政的进程。

摆脱了“合理性”掣肘的“法治行政”面临构建内部基准体系，这就必须首先明确“法治行政”要求行政如何“尊奉”法律，行政诉讼中判断行政行为的合法性究竟应采“合法”、“法定”还是“适法”标准？从内涵上看，“合法”意即“合乎法律”，即不需要有根据规范，只要合乎法律的要求甚至法的精神即可；“法定”要求“无法律即无行政”，任何行政手段必须有根据规范，以法律规范条文的明文授权为依托；“适法”则不仅要有“合法”的结果要求、“法定”的形式要求，更要有“适法”的过程甚至是载体要求。可见，三者对行政尊奉法律的程度要求依次提升，而这与行政行为的利益属性、利益量和强制程度直接关联，正所谓“行政行为受法律控制的程度应该与其强制性的大小成正比”[注]程竹松：《论授益行政行为的内涵和外延》，载《行政论坛》2004年第3期。。具体而言，损益性愈强，则法律要求愈严；授益性愈强，则法律要求愈松。

2.合法性顺应法的理念主义而非法律条文主义。尽管“一切立法者所面临的基本问题”一直是“什么样的行为是法所维护的，什么样的行为是法所禁止的”，[注][美]E.A.霍贝尔：《初民的法律》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第13页。但这一问题从来就没有仅仅通过“条文法”获得解决，失却了“理念法”的法律体系注定是千疮百孔、挂一漏万的，是故，“法定”永远需要“合法”来拾漏补遗。所以，“合法”在英美法中的对应概念一直是“Legality”，其本来意义仅指实质合法性判断，并不指向某一个具体的“法”，更不强调必须存在某一个具体的“根据规范”。除非明显“超出”或“违背”法律，构成实质而非形式上违背法律条文和精神，否则行政行为一般不会因法律适用瑕疵而被撤销。[注]参见Thomas V. Burch, Manifest Disregard and the Imperfect Procedural Justice of Arbitration, University of Kansas Law Review(October 2010), 60, pp.47-84.在大陆法系，人们曾经自豪地炫耀，“什么是法律呢？回答只有一个：即它是由立法机关所颁布的成文法规”，“司法判例也不是法律”，但面对纷繁复杂的社会实践和立法滞后的现状，“这个教条的法律渊源观念”，逐步“为时间和实践所冲淡”。[注][美]约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，知识出版社1984年版，第25、27页。“合法”这一生成于法律理念主义和实质合法性背景下的“法治”标准，一旦植入我国这样一个崇尚法律条文主义和形式合法性的“法制”环境中，就被错误地具体化为“必须符合某个法某一条”或者“有法律、法规和规章的规定”，因而“找法”、“给出法条”便成为“合法性”判断的前提条件，其直接表现是，在行政审判中人民法院无论对于授益还是损益行为，均要求被告行政机关提供“根据规范”。

随着法律条文主义向法律理念主义、形式合法性向实质合法性、法制向法治理念的逐步过渡，以及政府服务功能的逐渐增强和授益行政行为数量的日渐提升，“合法”在“法治行政”指标体系中的分量会逐步超越“法定”和“适法”。在“合法”前提和法治行政理念之下，只要对控制权力和服务人民有利，哪怕是没有具体的“根据规范”，行政机关同样应该积极履责，造福人民；法院也会基于“监督行政”目的，严格审查行政行为的“合法性”而不仅仅是“法定性”或“适法性”。[注]参见Kenneth Culp Davis, “No Law to Apply,"?偅iSan Diego Law Review, Vol. 25,(1988), p9.原因很简单，即使没有具体的法律条文，法律所要求的、使法律称其为法律的公平、公正、合理等善良价值一直存在于事物与个案当中，[注]参见Kenneth Culp Davis, “No Law to Apply,"?偅iSan Diego Law Review, Vol. 25, (1988), p11.无论是行政机关还是人民法院都应该积极地去发现、挖掘、表达、展示和践行这些善良价值，如此不仅能够丰富和完善法律理念、规范、制度、理论体系，而且能够提升机关公信力，证成和强化权力的正当性与合法性。

相应地，在“合法”基准之下，“法无明文之合法行为”[注]参见安徽省潜山县人民法院(2014)潜行初字第00010号行政判决书。将是法律与公民行为关系的主旋律。但是，法律与行政行为的关系略有不同，对于损益行为而言，“法无明文而为即为违法”；对于授益行为而言，“法无明文而为也合法”。

3.“合法”主要适用于服务行政模式和普遍授益的行政行为。普遍授益的行政行为采“合乎法律”而非“法定”和“适法”理念，主要源于人的利益属性和法的人民意志性。人是利益动物，趋利避害是人的本性，也是法律和立法的利益导向。当行政行为能给人们带来利益的时候，一般而言很少有人会去追问政府是否有权作此行为，这就使行政行为起码具备了实质合法性。同时，利益会左右意志，行政行为所含利益会引领、凝聚人们的意志，进而会进一步促成行政行为的立法确认。最后，利益一致性会促成意志统一，而统一了的意志毋宁说就是“人民的意志”，就是“法益”，尽管缺少了国家“制定”或“认可”程序，却具有了实质合法性。

4.“合法”与举证责任相呼应，且其对应概念并不仅限于“违法”。《行政诉讼法》之所以将审查标准设定为“合法性审查”，并将规范性文件的附带审查前提和结果设定为“认为……规范性文件不合法”，与被告行政机关负举证责任直接相关。既然被告行政机关负举证责任，就应举证证明被诉行为“合法”，而不是由原告举证证明被诉行为“违法”，正如该法第37条所规定的：“原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。”这里实质上设定了“违法推定”规则，只要被告行政机关不能证明被诉行为“合法”，就依法推定该行为“违法”；即使被诉行为实质上“合法”，但如果被告行政机关不能举证证明其“合法”，就依法推定为“违法”。

尽管相关法律条文在举证责任目标和后果界定上采用了“合法”、“不合法”、“违法”的表述，但“不合法”不等于“违法”，“不违法”也不等于“合法”，原因有二：一则法律规范的覆盖面有限，在规范尚未覆盖的领域，既“无法可依”也“无法可违”，处于该领域的事件和行为既不“合法”也不“违法”。此种状态只有在“理念法”取代“条文法”的情况下才会破解，因为即使是规范缺位的领域，相关事件和行为仍然可以以“理念法”为基准加以评判，进而遁入“实质合法”或者“实质违法”指标体系。结论是，只要不承认“理念法”，法律也就永远不可能做到“全覆盖”，“合法”与“违法”之间就永远不会“合拢”，也就不能得出“不违法”等于“合法”、“不合法”等于“违法”的结论。据此，在行政审判实践中，人民法院必须综合考虑法无明文、“理念法”、行为的利益属性、举证责任归属等各种因素，慎重使用“不违法”、“不合法”等认定，否则极易使行政诉讼审查标准被错误操作为“违法性审查”。二则“合法”与“违法”判断与举证责任密切相关，负有举证责任的一方不能证明其行为“合法”的，谓之“不合法”，但其极有可能实质上是“合法”的，只是没有证据证明而已，所以此时很难定性其为“违法”，除非对方当事人或人民法院通过调查举证充分证明其“违法”。当下司法实践中，不少本应定性为“不合法”的行为却被定性为“违法”、本应提供“根据规范”证明行为合法的情形却被认定为“不违反法的禁止性规定”，都是错误的。

四、贯彻“法律保留”理念的“法定”

“法定”寓意严格“法律保留”，没有法律明文规定，行政机关不得作为，在当下行政诉讼实践中时常被赋予下述内涵：

1.“法定”要求单一行政行为必须符合“法定性组合”。

一是“主体法定”。寓意“法生权”、“法生行政主体”和“主体资格源自于法律赋予”。任何组织欲获得行政主体资格，只能通过“法律、法规授权”；任何行政主体向外“授出”权力和职能，必须得到法律许可，即“再授权禁止”和“委托法定”；任何个人欲取得执法资格，必须首先考取公务员资格，并通过执法资格考试，坚决杜绝“临时工执法”。

二是“行为法定”。没有法律明文授权，行政机关不得做出任何法律行为，强调“行政行为”与“根据规范”的一一对应，亦即必须根据某个法某一条的授权作出行为，当下立法设计中的许可法定、处罚法定、强制法定便是“行为法定”理念的制度样态。但是，毫无例外地强调“行为法定”会压制政府的服务功能，所以当下各国立法大都采用“侵害保留”、“损益保留”等低限保留原则。《纲要》在“权责统一”项下规定：“行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段。”这里的“管理职责”可以视为“损益行为”的同义词，其对应概念应为“服务职能”，可见从《纲要》的精神看，政府服务功能和授益行为是不需要“法律保留”的。

三是“程序法定”。要求行政机关必须根据“法定”程序作出行为，只是由于当下行政程序立法滞后，法定程序时常“捉襟见肘”，导致不少无法定程序可违、违反惯例程序、违反自律程序、违反协议程序的被诉行政行为很难纳入《行政诉讼法》第70条规定的“违反法定程序”项下，这就需要以“合法程序”代替“法定程序”、“程序不合法”代替“违反法定程序”标准，将一切合乎法律精神的程序均纳入“合法”范畴。

针对程序法或程序规定缺位的窘境，在无法定程序可资比对时，不少法院创造性地作出“程序不违法”的认定，[注]参见最高人民法院(2013)行提字第21号行政判决书。其实，司法实践中，人民法院错误地认定被诉行政行为主体、权限、程序、证据、适用法律等“并不违法”的情形极其常见，这些都是忽略被告负举证责任和行政所应该秉承的“法无规定不可为”原则的结果，因为认定行政行为“并不违法”的前提主要是“法无禁止即可为”。这确实是程序法定化不高情况下的无奈之举，但如此极易导致两个后果：一则人们容易产生行政诉讼举证责任在原告的误解，似乎“原告不能证明被诉行为程序违法”，视为其合法；二则“程序不违法”并不等于“程序合法”或“符合法定程序”，行政诉讼驳回诉讼请求判决和撤销判决理由是“符合法定程序”和“违反法定程序”而非“程序合法”和“程序不违法”，但既无法定程序，又如何“符合”？这里的症结就在于行政诉讼立法时采用了机械而教条的“法定程序”观念和表述，为应对程序立法滞后的现状，应以“程序合法”取代“程序法定”、“合法程序”取代“法定程序”，进而将包容性极强的程序法理念和原则作为判断程序合法的标准。

四是“过程法定”和“步骤法定”。“法定”的目的在于促成行为结果的正确与合法，而结果往往受制于过程，过程合法可以极大地提升结果的合法几率，过程违法情况下即使结果合法，也不能认定行为合法。因此，过程合法是结果合法的前提，而欲实现过程合法，就必须首先要求过程法定、步骤法定，即以法设定和规制行为过程中的步骤、顺序、时限以及各步骤之间的关联性等因素，使行为过程依法“循序渐进”。域外不少国家已经认识到必须“对行政活动加以更有力的管制”，其中包括“不将事实上的行为、拘束力较弱的行为排除在所考察的范围之外，”而是“将行政实务予以法定化”。[注]参见[日]大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，中国人民大学出版社2008年版，第18-19页，第284页。过程与步骤法定可以防范行政机关随意省略、添加、合并、反复、颠倒行政步骤，或者拉长、缩短行政过程，确保步骤紧凑、经济高效。[注]参见柳砚涛：《行政过程中的先行为效力》，载《东方法学》2017年第4期。

五是“形式法定”或“形式保留”。尽管以大陆法系为代表的绝大多数国家都以法确认“行政程序不受一定方式之拘束”，将“形式自由”确定为形式的一般法则，但特殊情况下对行为形式施以法律羁束始终具有正当性和实质合法性。在梅因的契约理论中，“形式只有在为了要保证真实性和交易安全时才加以保留”，[注][英]亨利·萨姆奈·梅因：《古代法》，高敏、瞿慧虹译，中国社会科学出版社2009年版，第240页。这是法律对形式施以规制的低限标准。我国行政处罚、强制等法律制度设计中将结果文书限定为“决定书”的形式，并对所应涵盖的项目作出强制性要求，也是“形式法定”的制度例证。

六是事实与证据法定。“事实法定”要求主要有二：一是只有对“法定事实”才能依法规制和处置，对于“非法定事实”只能施以协商、说服等非强制手段；二是事实清楚的标准法定，即由《行政诉讼法》第70条设定的作为“撤销判决”理由的“主要证据不足”倒推出来的“主要证据确实充分”，以及该法第69条设定的作为“驳回诉讼请求判决”理由的“证据确凿”。

“证据法定”不仅寓意证据种类的法定性，不属于法定证据种类的证据不具备证据力，而且要求行政证据必须具有合法性、真实性和关联性。同时，宽泛意义上的“证据法定”还包括证明标准、非法证据排除等证据规则法定。

七是“责任法定”。在制度层面，没有法律规定就没有法律责任，责任必须以法律明文规定为依托，当下制度设计中的行政处分责任、处罚责任、赔偿责任等均贯彻了“法定”的思维，尤其是在其范围、方式、标准等方面。

2.“法定”主要适用于损益行政行为，强调“法无明文授权不可为”，而非“法无禁止即可为”。“法定”生成于“法治国”时期，该时期普遍信守“政府本恶”和“任何有权之人都会逾越和滥用权力”的政治信条，与此相适应的行政法本质上属于“控权法”，正因如此，美国法学家霍姆斯从实用主义哲学出发提出过一个西方法学著名的法律定义：“如果你想知道法律而不是其他什么东西，你就一定要从一个坏人的角度来看法律……。”[注]转引自沈宗灵：《现代西方法律哲学》，法律出版社1983年版，第106页。表现在法律规范的体例上，大多以“不得”、“禁止”等表述为基调，正如哈特所言，大部分的法律(道德也如此)不是要求人们提供服务，而只是以禁止、否定形式要求人们克制。如果没有这种规制，那么其它规则还有什么意义？[注]转引自沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版，第196页。“法定”要求政府必须唯法是从、亦步亦趋地紧跟法律的“明文授权”，不敢超越法律半步。尤其是损益行政行为，因其给相对人带来了不利影响，所以必须对其严加控制，没有法律的授权性规定，行政机关绝对不能“无据而为”。以本文开始的“例一”为例，既然设卡收费属于损益行为，人民法院在行政诉讼中必须审查其有无具体明确的法律授权或者“根据规范”，断然不可仅以“不违背法律的禁止性规定”就确认其合法性，因为对损益行为而言，不违法并不等于合法。

3.“法定”不适合用于普遍授益的行政行为。“法定”蕴含法律对行政施以控制的意蕴，其在行政行为层面的基本要求是“行为法定”，正所谓“在没有法律授权的情况下，应禁止对公民作出任何行政管理行为”[注][德]罗尔夫·斯特博：《德国经济行政法》，苏颖霞、陈少康译，中国政法大学出版社1999年版，第69页。，这也是绝大多数国家所认同的法律保留范围。仔细解读会发现，这里并不蕴含“没有根据规范不得作出任何行政行为”的意思，而是将法律控制的对象限定于“管理行为”。可见，普遍授益的行政行为不需要具体根据规范，因为法律在阻止政府“做坏事”的同时，也不能限制政府“做好事”。尽管法律应该及时为政府创设必要的管理与服务手段，但即使在法律未提供手段的情况下，只要合乎“为人民服务”的法律精神，政府还是可以“广阔天地大有作为”的，亦即在普遍授益行政领域，完全可以适用“法无禁止即可为”的法则。

但是，个别授益的行政行为必须适用“法无明文不可为”的“行为法定”规则，理由是，“个别授益”寓意“多数损益”，涉及公共财政的“特别支出”，会损及平等权。正是基于这种考量，我国宪法第45条将“物质帮助权”作为基本权利作了规定，这同时也决定了行政救助领域必须遵循“行为法定”原则，“无法律明文规定不得救助”。[注]当然，这里仅限于涉及公共支出的政府救助，至于社会组织、社会公众基于道德、道义所进行的捐助、扶助等，除非为了防范善款挪用等特殊情形，国家和法律一般不会加以干涉，尤其不能“以法规制”。上述观点有《行政诉讼法》第12条第1款第(十)项作为例证。该项规定：“认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的”，其中的“依法”就是“政府救助法定”的投射反映，这同时也决定了人民法院审查行政救助、帮助行为的合法性时，必须遵循“行为法定”原则，着重审查被诉行为有无具体的“根据规范”。[注]如若这里采用“合法支付抚恤金”的表述，寓意行政机关的救助、帮助行为不必须有具体的“根据规范”，只要合乎法的精神、理念、原则，甚至合乎基本法理、政府目的等“善良价值”，均应认定为合法。

4.“法定”已经对行政诉讼制度的先进性构成掣肘，受案范围中的“法定权利”和判决理由中的“法定程序”便是例证。“可诉权益”的“法定权利”标准实质上使“合法权益”标准归于无效。《行政诉讼法》第2条将“可诉权益”原则性地界定为“合法权益”，且在框定受案范围的第12条中第(六)项关于“申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责”、第(十二)项关于“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”中也都贯彻了“合法权益”标准，但在第(十)项关于“认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的”极易将这一标准限缩到“物质保障权”、“济困权”等“法定权利”，在第(七)项关于“认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的”中实质上已经将这一标准限缩到“法定权利”标准，与之前《行政复议法》第6条第(五)项关于“认为行政机关侵犯合法的经营自主权的”中的“合法”相比，明显退步了。

《行政诉讼法》第70条规定的“违反法定程序”与当下统一行政程序法缺位以及行政机关程序自律相矛盾。首先，我国当下尚未制定统一行政程序法，尽管有行政处罚、强制、复议、信息公开等方面立法已经先行将“程序法定”，但即使已有程序立法的地方、部门和领域，“程序法定”的覆盖面仍显不足，更何况大量的行政领域并无程序立法，“程序法定”的有限性和行政程序的无限性之间关系紧张，这就使得诸如“法外程序”等很多程序难以套用“违反法定程序”的定性，因为在“法无明文”的情况下，这些“法外程序”根本就是“无法可违”。

其次，为解决程序立法缺失的境况，不少地方和部门以规范性文件、内部规定、通知等形式制定了一些“自律程序规定”，以规范性文件形式存在的“自律程序规定”可以在“合法有效”的情况下被人民法院“引用”，但以“内部规定”、惯例、协议等形式存在的“自律程序规定”的法律地位和诉讼功能欠缺法律明确规定，一旦被违反，很难归入“违反法定程序”之列。为此，必须采取两方面措施：一是将“法定程序”中的“法”由“条文法”拓展至“理念法”，进而将正当法律程序、程序法的精神理念等纳入程序合法性的判断基准体系。随着“理念法”逐步取代“条文法”，“合法”与“违法”的判断标准已不仅限于“规范条文”，而是拓展至规范条文的“字里行间”，亦即法的精神、理念、价值、原则、规则、原理等。“理念法”是没有“人定性”的，因而不能用“规定”、“法定”等概念加以诠释，它存在于事物内部的“自然之理”，对此人们唯一能做的就是发现、遵循、维护等项工作。二是将“违反法定程序”修改为“程序不合法”，进而将所有没有规范条文作为依托或载体、但又合乎“理念法”的程序规定纳入审判依据或参照体系。在当下行政实践中，不少行政机关苦于程序立法滞后和缺位，为做到“程序有据”和“程序自律”，纷纷以“自律程序”、[注]有学者认为，行政机关“自定行政程序”，属于“程序失当行政行为”，因为“行政程序不得由行政机关自行设定”。参见胡峻：《论程序失当行政行为的规制》，载《行政论坛》2015年第3期。笔者认为，行政机关“自定程序”是当下我国行政程序立法之后的“无奈之举”，不能从根本上否定其合法性，而应主要看其程序功能与目的究竟是不是规范权力运行和保障程序权利，对于“自律程序”应该予以褒奖。“惯例程序”、“协议程序”等来为“法定程序”补缺，此类程序不能用“法定”来命名和诠释，对这些程序的合乎或者违反自然也不能用“符合法定程序”或者“违反法定程序”来定性，面对法定程序和定性理由上的“捉襟见肘”，人民法院必须在判决理由上用“合法程序”和“合法形式”取代“法定程序”和“法定形式”。

五、作为法治思维和“形式保留”双重标准的“适法”

1.“适法”既是过程又是形式。作为过程，“适法”一般运行于执法人员的思维当中，是“法治思维”的基本要求和组成部分，因为在依法办事、依法行政、法治社会等法治环境下，人们决定作为与否以及选择行为方式、幅度时，必须首先“适法”。这种“适法”或者表现为人们思想意识当中基于自身法律知识、法律素养对一件事、一个行为的合法性预判，或者表现为人们查找法律条文并与自己面临的一件事、将要做出的一个行为之间对比考察。执法人员在作出行政行为之前或行为时，也必须进行“合法性思考”和“条文比对”两种形式的“适法”，前者是对即将作出行为的“合法性预断”；后者是为了实现“有法可依、有法必依”而进行的找法、用法过程。仅就“思维”和“思想”层面的“适法”而言，法治行政要求任何行政行为都必须“适法”无疑是极其正确的。

作为形式，“适法”时常被设计为行政行为结果文书的当然内容，是“形式保留”原则在行政行为结果形式或者载体上的折射反应。应当说，此项要求对于促进损益行为“有法必依、处置有据”确有积极意义，但如果将此项要求普适于所有行政行为，就显得过于“教条”和欠缺理性。对于损益性、强制性较强的行为而言，为体现法律对行政的“严控”态度和落实“行为法定”原则，要求行政机关将具体法律条文写入结果文书，必要时将相关法律条文附在决定书之后，不仅有利于落实行政机关的告知、释明义务，实现行政公开，而且便于监督行政和权利保障。但是，如果要求授益行为也必须“载明法条”，则不利于最大限度地拓展政府的公共服务职能，也会滋长形式合法性理念所附随的效率低下、行政职能受限、抬高行政成本等弊端，正如学者所言，对于审查行政行为合法性而言，“适用法律并不总是必要条件”。[注]Kenneth Culp Davis, “No Law to Apply,"?偅iSan Diego Law Review, Vol. 25, (1988), p10.

以本文开始的“例二”为例，最高人民法院认定具体行政行为“仅说明所依据的法律名称，没有说明依据的具体法律条款”，并不构成违法，只有在“且不能证明其具体行政行为符合法律的哪些具体规定”时才构成违法，这实质上是以“合法”、“法定”抵消和取代了“适法”，如此认定如果仅仅指向授益行为倒也合乎实质法治、服务政府、理念法等价值取向，但将其适用于要式行为则未免牵强，因为“结果文书载明具体法律条文”是法律基于“形式保留”原则对要式行为的“额外要求”，其承载着有据而为、公开行政、告知义务、说明理由、提升说理性等“法律使命”，结果文书未载明具体法律条文本身就构成违法，即使事后或诉讼中能够提出和说明“符合法律的哪些具体规定”，也不能消除其违法性。

“适法”较之于“法定”更加严格，强调法律条文“现于纸上”。这种过度程式化的要求与实质法治、实质合法性理念格格不入，是故，在不少国家已遭到抨击和摒弃。如在德国，毛雷尔认为，“以行政行为方式进行活动的特别授权是没有必要的，法律保留只涉及行政的内容，而不涉及行政的活动方式。”[注][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第232页。但是，对于我国当下以“行政法制”为铺垫的“法治行政”而言，“适法”一定程度上能够防止行政机关“无据而为”，增强行政行为的说理性、透明度和公信力。

值得注意的是，当下行政诉讼实践中，有法院将被诉行为是否适用或引用规范性文件及其功能是“依据”还是“参考”作为是否启动一并审查规范性文件合法性的前提条件，[注]参见广东省东莞市第一人民法院(2015)东一法行初字第239号行政判决书。将实质上适用但文书上未引用以及作为“参考”的规范性文件合法性排除在外，这是对“适法”的错误理解和运用，不利于权利保障和个案诉讼监督范围最大化，也与实质法治理念相悖。因为一方面，即便是“参考”，也说明规范性文件对行政行为有一定影响，既有影响，就应视为“准依据”，进而纳入附带“合法性审查”范围；另一方面，当下行政诉讼实践中，人民法院普遍认同即使被诉行为未载明法律条文、但法律条文确实存在时，并不构成作为撤销判决理由的“适用法律、法规错误”，唯独在规范性文件附带审查这个环节一味强调必须形式上适用或引用了该规范性文件，否则不能附带进行合法性审查，确实有违于法律平等原则。

2.“适法”不仅限于适用“规范条文”，还包括适用法的精神、理念、价值、目的、方法、原理、原则等。“适法”的前提是“有法可依”，“无法可依”背景下不可能实现“适法”的法治要求。但是，“法条有尽，事情无穷”，[注]何海波：《通过判决发展法律——评田永案件中行政法原则的运用》，载姜明安主编：《行政法论丛》(第3卷)，法律出版社2000年版，第468页。再完善、再超前的法律也不可能包罗万象，“不能期望法律体系为每一种可能出现的事实性情景作出规定”，[注][英]丹尼斯·劳埃德：《法理学》，许章润译，法律出版社2007年版，第173页。因为“立法者不是可预见一切可能发生的情况并据此为人们设定行为方案的超人”，[注]参见徐国栋：《民法基本原则解释：以诚实信用原则的法理分析为中心》，中国政法大学出版社2004年版，第182页。那么，在没有规范条文的情况下如何达到“适法”要求？执法人员到哪里去“找法”？这就要求我们必须摒弃“条文法”理念，这不仅缘于“法条主义代价极高”[注][美] P.诺内特、P.塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第71页。，而且在于规范条文包容性、预判性低，不能满足瞬息万变、包罗万象的社会对行为规则的需求，为此，必须到规范条文的字里行间、法制发展史、法学理论和法文化当中去找寻“理念法”和不成文法源，用“理念法”的“博大精神”来弥补“条文法”的“捉襟见肘”，诚如学者所言，“行政法的形式操作，若是无视于隐藏于后的一些基本理念，将成为没有方向感也没有生命的逻辑操作。”[注]叶俊荣：《行政法案例分析与研究方法》，三民书局1999年版，第26页。

六、制度完善建议

1.构建以“合法”为原则、以“法定”和“适法”为例外的“三位一体”的“复合型”行政诉讼审查标准体系。鉴于当下制度设计已经将“合法”、“法定”和“适法”作为了法治行政基准的“三足鼎立”，且其各自具备不同的功能、司职不同的领域，共同组成法律控制行政的“三位一体”的基准或标准体系，为顺应实质合法性、法律理念主义、服务政府等价值理念，建议将“合法”确立为行政的一般原则，在此原则之下，对损益行为、形式保留等情形施以“法定”、“适法”限制。相应地，行政诉讼的审查也并非“合法性审查”的单一标准，而是包括特定情况下的“法定性审查”、“适法性审查”在内的“复合”审查标准。以往仅仅根据《行政诉讼法》第6条将行政诉讼审查标准界定为“合法性审查”这一单一标准是错误的，该法中关于合法、法定、适法的规定都从不同角度确立了“合法性、法定性、适法性审查”的“三维审查”标准。

第一，这一做法可以将法治行政基准与行政诉讼审查标准统一于“合法”，促成法治行政基准体系的一致性。首要的是，将《纲要》关于“合法行政”与《行政诉讼法》第6条关于“合法性审查”的界定保持在同一基准水平，防止出现同一基准、不同评价标准与体系的情况出现。

第二，“合法”能够涵盖“法定”和“适法”，无论是“法定”还是“适法”，最终都能被“合法”所吸收。同时，“合法”又不仅限于“法定”和“适法”，在法无明文的情况下，“合法”能以法的精神、原则、理念、价值等评价所有行政行为。总之，以“合法”作为法律对行政“面上”的要求，以“法定”和“适法”作为法律对行政“点上”的特别关照，才合乎法律对行政“宽严有别、张弛有度”的法治精神，才能对诉讼程序中的行政行为做全面法律评价。

第三，之所以将“法定”设定为例外，是因为无论政府的服务性、行政的公共性多强，国家与社会治理过程中总会存在强制性明显的损益行政行为，为防止处于弱势地位的权利受损，法律必须以“行为法定”、“程序法定”等理念与制度施以控制。

第四，之所以将“适法”设定为例外，主要原因有三：一是法治国家、法治社会、法治行政强调法治思维和规则意识，凡事诉诸法律必须成为人们尤其是公职人员的思维定式，“适法”应当成为每个人做每件事的必由之路，“适法”本应成为“法治”在个人、个案上的缩影。二是对于“要式”行政行为而言，“适法”是“要式”的当然组成部分，因为要式就在于“法律是否要求必须具备特定的形式或程序”，[注]参见张文显：《法哲学范畴研究》(修订本)，中国政法大学出版社2001年版，第87页。满足不了此种“要式”必然构成违法甚至无效。三是与当下强化判决书的说理性相呼应，“理性行政”同样要求行政决定在“合法”的前提下“以理服人”，而列出和释明法律依据则是“说理”的重要路径。

2.建议将当下行政诉讼撤销判决理由的“适用法律、法规错误”修改为“违反法律、法规”，[注]参见柳砚涛：《认真对待行政行为适用法律瑕疵——基于当下我国行政判决的实证考察》，载《政治与法律》2016年第2期。相应地，“驳回诉讼请求判决”中的“适用法律、法规正确”应改为“符合法律、法规或者在法律、法规有特别要求的情况下正确适用法律、法规”。理由如下：

第一，“适用法律、法规错误”的前提是“适法”，是违反“适法”要求时的法律定性，当行政行为违反“合法”和“法定”要求时，不能一概以“适用法律、法规错误”来定性。

第二，法治行政基准包括“合法”、“法定”和“适法”，撤销判决理由必须能够涵盖对这三个基准的违反，“适用法律、法规错误”显然不能担此重任，因而只能让位于包容性更强的“违反法律、法规”。在法治发达国家，“违反法律”在宏观上可以涵盖违反自然法、违反公共政策、侵犯人权等，在微观上则可以融入违反具体法律条文、违反岗位职责等。

第三，从域外制度设计和我国当下行政法学理论通说看，行政行为的“错误”仅指误写、误算等“公开错误”“显然错误”或“技术错误”，且一般对行政行为的实质合法性不产生实质影响，或者干脆说其根本不属于法律问题，所以，以适用法律、法规“错误”来指称“违法”显属不妥。

而且，查阅世界各国司法审查中撤销判决和确认违法判决的法定理由，很难找到类似我国当下制度设计中“适用法律、法规错误”的定性。在法国，“行政机关提起的依据(如，法律条文)不适用于案件情况”本属于典型的“适法错误”，却也定性为“违反法律”。[注]参见[法]古斯塔夫·佩泽尔：《法国行政法》(第十九版)，廖坤明、周洁译，国家行政学院出版社2002年版，第301页。

第四，对于组织规范和根据规范，法律可能会提出“适用”的要求，但对本质上属于禁止性规范的规制规范，法律一般只会要求行政行为“不得违反”，而违反“不得违反”要求绝对不能以“适用法律、法规错误”来定性。实质上，在给付行政、服务政府背景下，此种冠以“不得”、“禁止”字样的“规制规范”的数量与日俱增并逐步成为法规范的主干和核心。

第五，违反禁止性规定、未适用法律、于法无据等情形是不能用“适用法律、法规错误”来指称的，只能归入“违反法律、法规”范畴。如在法国，“政府部门采取行动时如同法律准则不存在，视而不见，丝毫不予考虑，那就叫直接违法。”[注][法]让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第813页。

第六，现代行政已非“无法律即无行政”的严格法律保留时代，在服务行政领域只要合乎“理念法”，行政机关完全可以进行“无规范条文依据的行政”，意即德国学者平特纳笔下的“无法律的行政”，[注][德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第47页。对此，法律不能施以“适用法律、法规”意义上的控制，只能以“合乎法律”、“违反法律”为基准来加以衡量。相应地，按德国学者伯恩·魏德士所言，法官在对某一案件事实进行法律评价时，不能局限于争议事实所直接关联的某一种法律规范，而是必须置身于整个法律秩序，考虑整个法律秩序的目的来适用、解释法律。[注]参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第202页。