论“交涉性辩护”——以认罪认罚从宽作为切入镜像

李奋飞

(中国人民大学 法学院，北京 100872)

引言

从2014年全国人大常委会授权最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)在全国18个城市开展为期两年的“速裁程序”试点工作，截至2016年全国人大常委会再次授权“两高”在同样的18个城市进行为期两年的“认罪认罚从宽制度”的试点工作，再到2018年《刑事诉讼法》的修改正式确立“认罪认罚从宽制度”，刑事案件的办理正被明显区分为两种类型——认罪认罚案件与不认罪认罚案件。两类案件的程序运作呈现出显著的差异。就认罪认罚案件的庭审功能而言，指涉了较为明显的“确认性”，其不再是抑或说主要不是：通过控辩双方的举证、质证和辩论，实现对案件事实的准确认定，并在此基础上正确适用法律，而是或者说基本上是通过审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性，进而完成司法裁判活动。因此，对于认罪认罚案件而言，刑事审前程序中的辩护尤其是审查起诉环节的辩护无疑更具有决定性的意义。[注]参见李奋飞：《论“唯庭审主义”之辩护模式》，载《中国法学》2019年第1期。

但是，由于在审前程序中并不存在其他中立的第三方，加上作为控方的检察机关享有批准逮捕、审查起诉等带有司法属性的权能，控辩关系更多地体现为相互之间的信息交涉。即，辩方只能通过有效的信息沟通和理性的协商、对话，来说服控方接受己方意见，并作出有利于己方的决定，由此形成了“交涉主导型”的控辩关系样态。[注]参见李奋飞：《论控辩关系的三种样态》，载《中外法学》2018年第3期。如果说，辩方与控方在法庭上的“唇枪舌剑”、“你来我往”的平等交锋可以被概括为“对抗性辩护”的话，那么辩方与检察机关在审前程序中尤其是审查起诉环节的沟通、协商和对话则可以被称谓为“交涉性辩护”。不过，在“认罪认罚从宽制度”推行以前，无论是否有辩护律师的参与，也不管律师辩护是否具有说服力，这种“交涉性辩护”往往都很难产生实质性的法律效果。甚或，这种所谓的“交涉性辩护”几乎可以与“自然意义上的辩护”等量齐观。[注]参见陈瑞华：《刑事辩护的几个理论问题》，载《当代法学》2012年第1期。例如，在2012年《刑事诉讼法》修改后，辩护方也时常会在审查起诉环节向控诉方提出自己辩护意见，以促使其作出有利于己方的决定，诸如撤销案件、不起诉、变更为较轻的罪名、采取取保候审措施、排除非法证据等，尤其是积极影响其量刑建议。[注]如果控辩双方能够就量刑方案达成共识，律师意见实际就成为检察官量刑建议的一部分。这样可以更有效地约束法院的量刑裁量权，并确保被告人真正得到“优惠”。毕竟，检察机关普遍重视量刑建议的准确率，并为此建立了严格的考核指标，而公诉人一经提出量刑建议，通常会坚持到底。参见李奋飞：《论“唯庭审主义”之辩护模式》，载《中国法学》2019年第1期。但遗憾的是，律师的辩护意见往往得不到公诉方的积极回应，更不要说被采纳了。

而随着2018年《刑事诉讼法》的实施，认罪认罚从宽制度全面推行，辩方在量刑问题上拥有了一定与控方进行协商的空间，律师进行“交涉性辩护”的热情也逐渐高涨。可以说，正是认罪认罚从宽制度改革的推行，才使得“交涉性辩护”作为一种较为崭新的辩护样态开始正式登上中国刑事辩护的舞台。不过，这种“交涉性辩护”所追求的诉讼目标，已经不是削弱乃至推翻检察机关的指控，而是为了让控方能够在被追诉人认罪认罚后及时终结诉讼，或在提起公诉的情况下可以向法庭提出较为轻缓的量刑建议，从而可以让被告人获得更为有利的量刑结果。当辩护方不再将定罪问题作为防御对象的时候，其与控方之间通常也就不再存在根本性对立和冲突。 可以说，与“对抗性辩护”相比，“交涉性辩护”是一种较为温和、理性、务实的辩护样态。其间，控辩双方的关系也趋向和谐，至少已不再如“对抗性辩护”体现的那样针锋相对乃至势不两立。而当控辩双方之间总是充满对立乃至敌意，以至于缺乏最基本的信任和尊重的时候，不仅刑事辩护的司法环境会趋于恶化，辩护效果通常也不会好，并无法真正维护被追诉人的权利。相对于“对抗性辩护”常常会被公检法机关情绪性地排斥，律师的这种“交涉性辩护”有时反倒更容易产生一些积极的诉讼效果，并最终有利于维护委托人的利益。

随着刑事司法改革的逐步推进，“交涉性辩护”空间或将继续扩大，并将成为认罪认罚从宽制度有效实施的关键因素。但是，对于此种辩护样态，理论界尚未进行较为系统的研究。而且，从新刑事诉讼法实施以来的情况来看，认罪认罚从宽基本上沦为纯粹由控方主导的高效治罪手段，这种“交涉性辩护”样态在司法实践中也未能达到预期的诉讼效果，甚至可以说陷入了困境。究其原因，主要是交涉对象过于强势、交涉主体的能力极为有限以及交涉机制的严重缺位。因此，对认罪认罚从宽带来的这种“交涉性辩护”形态进行系统研究，不仅有助于揭示刑事辩护的发展规律，也有助于为刑事司法改革寻找新的着力点。本文认为，唯有让作为交涉对象的检察官走向司法官化，并通过保障被追诉人获得有效的律师辩护在内的诸多途径提升辩护方的交涉能力，特别是继续推进以审判为中心的诉讼制度改革，力求在不认罪认罚案件中实现“庭审实质化”，为“交涉性辩护”的展开营造良好的外部环境，才能为“交涉性辩护”争取更多的发展空间。

一、“交涉性辩护”之意涵

自20世纪90年代以来，塑造平等对抗的控辩关系，就被不少诉讼法学者认为是完善中国刑事诉讼程序的必由之路。因此，多年以来，无论是诉讼理论界还是律师实务界，都更为重视以无罪辩护为表征的“对抗性辩护”。不过，“对抗性辩护”的存在有项基本前提，那就是被告人不认罪，因而控辩双方存在着直接乃至激烈的冲突。即，控方以说服法院对被告人定罪作为自己的诉讼目标，而辩方以推翻或削弱控诉作为本方的主基调。相对于“对抗性辩护”，“交涉性辩护”则以被告人的自愿认罪为发展契机。在被告人自愿认罪的情况下，控辩双方已不存在基本的冲突，更不会再有激烈的对抗，反而走向程度迥异的合作。案件处置的关键节点也不再是审判阶段，而是审查起诉环节。通过沟通、协商、对话，并通过认罪认罚具结书的签署见证，让公诉方作出不起诉处理，或向法庭提出较为轻缓的量刑建议，是这种“交涉性辩护”的基本方式。对于长期以来更偏重于采取“对抗性辩护”的中国律师界来说，“交涉性辩护”尚属一种较为陌生的辩护形态。因此，在认罪认罚从宽制度全面展开的背景下，有必要对这种方兴未艾的“交涉性辩护”之意涵给出理论上的阐述。

(一)行为要素：认罪伏法的意愿表达

如前所述，“对抗性辩护”是以被追诉人不认罪因而控辩双方存在对立的诉讼目标为要件的，但在那些被追诉人已然自愿认罪的案件中，这种辩护样态通常也就没有了存在的前提和基础。而根据中国刑事司法的基本经验，在刑事审判前阶段，犯罪嫌疑人向侦查人员做出有罪供述的比例至少在95 %以上。[注]参见陈瑞华：《司法过程中的对抗与合作——一种新的刑事诉讼模式理论》，载《法学研究》2007年第3期。随着认罪认罚从宽制度的全面推开，被追诉人认罪的比例或将持续升高。毕竟，认罪认罚从宽制度提倡被追诉人主动认罪，并在律师帮助下能够与检察机关进行协商并签署认罪认罚具结书。这意味着，在被告人已经认罪的案件中，不仅在“争斗模式”中被刻意强调的无罪推定、平等武装、证据排除或使用禁止等会在某种程度上失去意义，那种为不少律师津津乐道的“对抗性辩护”也丧失了适用的空间。对于绝大多数被追诉人已然认罪的案件而言，律师通过“交涉性辩护”来维护被追诉人的合法权利，可能是更为理性的选择。

当然，这里有个前置假定，那就是被追诉人认罪。所谓“认罪”，是指被追诉人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议，并不要求其认可检察机关指控的罪名。[注]参见陈国庆：《刑事诉讼法修改与刑事检察工作的新发展》，载《国家检察官学院学报》2019年第1期。而“认罪”的核心问题则是自愿性。自愿性不仅在认罪认罚从宽制度中居于核心地位，[注]参见谢登科、周凯东：《被告人认罪认罚自愿性及其实现机制》，载《学术交流》2018年第4期。也是这种“交涉性辩护”得以进行的正当性根据。在司法实践中，被追诉人违心认罪至今依然是困扰司法机关的关键问题。[注]参见李洪杰：《认罪自愿性的实证考察》，载《国家检察官学院学报》2017年第6期。虽然理论界对何为自愿以及相应标准尚存在不同的认识，但律师在对被追诉人认罪的自愿性问题进行判断时，应首先了解其是否有被强迫自证其罪的情况。此外，还应向被追诉人确认其了解认罪的法律性质和后果。否则，即使被追诉人主动选择了认罪，亦有可能只是一种虚假的自愿。因此，律师在选择“交涉性辩护”之前，应当与被追诉人进行充分沟通，并向其了解在认罪之前，其是否遭受过侦查人员的刑讯逼供、威胁、引诱和欺骗等，是否得到了充分的信息告知和权利告知，是否了解基本案情、行为性质以及认罪之后可能面临的后果。

(二)时空要素：起诉程序的资源优化

对于以审判为中心的诉讼制度改革而言，庭审实质化改革无疑居于非常关键的地位。庭审实质化改革首先需要考虑的问题就是，如何确定其适用范围。要实现司法资源配置的持续优化，“保证司法资源主要集中于有争议案件的审理”，“实质化”庭审的适用，应以诉讼争议的存在为前提。即，对于那些被追诉人不认罪认罚的案件，则需要严格遵守正当法律程序，尤其需要进行“实质化”的庭审，以确保被追诉者能够获得充分的程序保障，最大限度地维护司法公正。而在那些被告人已经认罪认罚的案件中，控辩双方无论是对犯罪事实，还是对罪名、量刑，抑或是对程序适用，通常均已没有什么争议事项。所以，庭审需要体现出“形式化确认”特质，如同“速裁程序”的庭审已经表现出来的那般。[注]根据刑事诉讼法的相关规定，“速裁程序”凸显出了审理形式的简约性(一般不进行法庭调查、法庭辩论)、裁判生成的即时性(应当当庭宣判)以及程序周期的精炼性(受理后十日以内审结，最多可以延长至15日)等表象特征。在这样的庭审样态下，不要说是值班律师，即使是接受委托的辩护律师，也难以再发挥多少实质性作用。因此，对于被追诉人已然认罪认罚的案件而言，律师辩护工作的重心不是在法庭上，而是在审前阶段特别是审查起诉阶段。如果辩护律师不能在审查起诉环节通过与检察官的沟通、协商、对话等方式，促使检察机关通过不起诉及时终结诉讼，或向审判机关提出更为轻缓的量刑建议，就无法有效地保障被追诉人的利益。

实际上，即使对于那些被告人不认罪的案件，律师提出了无罪辩护或者程序性辩护的意见，甚至这种意见采纳，也只是意味着侦(调)查结论被检察机关否定，而通常不会和检察机关发生直接的冲突。毕竟，在国家监察体制改革之后，检察机关的反贪、反渎和预防等职能部门已被转隶至监察机关，而检察机关仅保留司法工作人员利用职权实施的侵犯公民权利、损害司法公正的14种犯罪的侦查权。根据最高人民检察院统计的数据，全国检察机关在监察体制改革之前年均查处案件仅200件左右，平均到每个省只有区区几件。[注]参见李奋飞：《检察机关的新自侦权研究》，载《中国刑事法杂志》2019年第1期。

可见，在审查起诉环节，辩护方通常只能将检察机关作为“交涉”而不是“对抗”的对象，并与之形成“交涉”关系而非“对抗”关系。否则，就既难以取得好的辩护效果，也背离了诉讼权能的配置初衷。毕竟，藉由羁押控制权、程序控制权以及救济控制权的交替运用，检察机关无疑可以成为刑事审前程序中当仁不让的主导者。[注]参见李奋飞：《论检察机关的审前主导权》，载《法学评论》2018年第6期。也正因为如此，检察机关要保持应有的客观立场，特别是在认罪认罚的案件中，更要认真对待律师的辩护意见，甚至需要在必要时就量刑建议向辩护方做出让步，着力避免给人留下在被追诉人认罪认罚后如何从宽只是由检察机关说了算的印象。

(三)对象要素：刑罚裁断的目标集聚

作为认罪认罚从宽制度推行后可能兴起的一种辩护形态，“交涉性辩护”的前提是被追诉人选择了自愿认罪，辩护律师也放弃了无罪辩护。辩护律师不仅不再进行无罪辩护，通常也不再对检察机关指控的罪名提出异议，更不会就侦查程序的合法性向检察机关提出挑战。从这个意义上讲，“交涉性辩护”大体上可被看作是一种审前程序中的量刑辩护。不过，这种量刑辩护并非是为了论证公诉方的某个量刑情节不成立，而是为了通过对话、协商、沟通等交涉方式，说服检察机关基于被追诉人自愿认罪的事实，对其作出不起诉处理，或向法庭提出更为轻缓的量刑建议。根据刑事诉讼法第173条第2款的规定，辩护律师向检察机关提出从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议，是这种“交涉性辩护”的基本方式。此外，为确保己方的量刑观点(量刑种类和量刑幅度)能够被检察机关采纳，律师除了可以对一些不利于被追诉人的量刑情节的可靠性问题发表意见，还可以通过会见、阅卷、调查等途径发现并向检察机关提出新的有利于被追诉人的量刑情节。[注]参见陈瑞华：《刑事辩护的几个理论问题》，载《当代法学》2012年第1期。总之，这种“交涉性辩护”越是充分有力，检察机关占据的量刑情节就越全面、可靠，其所提出的量刑建议就越是精准、公允，也就越容易被人民法院所采纳。

按照《刑事诉讼法》第201条的规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，除被告人不构成犯罪或者不应当追究刑事责任、被告人违背意愿认罪认罚、被告人否认指控的犯罪事实、起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致等情形外，“一般应当采纳”人民检察院指控的罪名和量刑建议。这里的“一般应当采纳”既不能被理解为“一律采纳”，也不能被理解为“可以采纳也可以不采纳”，而应被理解为“通常应当采纳”，即没有特殊情况就应当予以采纳。因此，一旦辩护律师通过这种审前的“交涉性辩护”，让检察机关选择了较为轻缓的量刑建议，事实上就等于成功说服了审判机关，被追诉人通常也就可以得到从宽处罚。

二、“交涉性辩护”之形塑

马克思指出：“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益相关。”在刑事诉讼中，由于控辩双方时常存在着不同的诉讼利益乃至对立的诉讼立场，发生对抗乃至冲突是在所难免的。但是，这种对抗性样态既不能涵盖所有诉讼阶段的控辩关系，也不是最佳的控辩关系，甚至还存在内在的局限性。特别是，在被追诉人已然认罪认罚的大背景下，控辩双方无论是在事实认定上，还是在法律适用上，抑或是程序选择上，都不再有明显的争议。“交涉主导型”的控辩关系，更符合控辩双方的诉讼利益。甚至可以说，正是认罪认罚从宽制度的推行，在很大程度上形塑了这种“交涉性辩护”样态。当然，这种“交涉性辩护”样态的形塑，也离不开律师作用的发挥。因此，2018年修改后的《刑事诉讼法》正式确立的值班律师制度，也对这种“交涉性辩护”样态的形塑发挥了积极作用。

(一)观念升华：对抗立场的先天局限

钱穆先生亦曾提及：“一项制度之创建，必先有创建该项制度之意识与精神。一项制度之推行，亦同样需要推行该项制度之意识与精神。”[注]钱穆：《国史大纲》，商务印书馆2010年版，第415页。“交涉性辩护”样态的形塑概莫能外。因此，在认罪认罚从宽制度入法的大背景下，我们需要首先窥探“对抗性辩护”背后的精神和意识，以此审视其必然的局限性。长期以来，很多刑事辩护律师更加重视以无罪辩护为表征的“对抗性辩护”。有的律师认为，刑事辩护的最高层级就是无罪辩护，并将无罪辩护作为首选的辩护策略；[注]经验事实表明，法院由于内部和外部的压力而不会轻易宣告被告人无罪，中国法院的无罪判决率处于极低的状态，参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2010年版，第314-316页。有的律师喜欢“对诉讼证据小题大做、对诉讼程序吹毛求疵、对法律规定斤斤计较”；有的律师惯于借助博客、微博、微信等自媒体等方式向办案机关施加压力；还有的律师甚至采取高调申请回避、绝食、静坐、打横幅、写公开信、向有关部门投诉、扬言起诉、退庭等方式来抗争。这些以无罪辩护为代表的“对抗性辩护”，无疑会对公安司法机关顺利进行刑事诉讼构成明显的挑战，特别是容易引起司法拖延，加大司法成本，甚至有时还会妨碍发现事实真相。因此，在不少公检法人员看来，律师无疑就是“麻烦的制造者”。[注]参见李奋飞：《论“表演性辩护”——中国律师法庭辩护功能的异化及其矫正》，载《政法论坛》2015年第2期。如果作为强势方的公安司法机关总是把律师作为提防的对象，就不可能为律师提供稳定的权利服务渠道。这就不难理解，为什么在以往就连普通的律师阅卷也常常要在司法机关的刁难下才能艰难完成。而当控辩双方之间总是充满敌意、对立，以至于缺乏最基本的信任和尊重的时候，刑事辩护的司法环境将很难得到根本扭转，甚至还可能会趋于恶化，并最终有损于法律职业共同体的建构。

“对抗性辩护”的局限性还体现在适用范围上。虽然，“对抗性辩护”有其内在的优势，[注]在刑事诉讼中，控辩双方相互辩解、争论，有利于暴露案件中的疑点，从而使案情水落石出，所谓“真理愈辩愈明”。审判者倾听控、辩双方的意见，有利于克服偏见，形成正确的裁判。参见熊秋红：《刑事辩护论》，中国法律出版社1998年版，第106页以下。但却应当以控辩双方存在利益争端尤其是被追诉人不认罪为前提。如果某一案件控辩双方根本就不存在明显的冲突特别是被追诉人已经自愿认罪，那么“对抗性辩护”也就将在很大程度上失去其存在的基础。正因为如此，尽管“对抗性辩护”是个好东西，但却不应将其奉为“圭臬”，一旦被追诉人选择了自愿认罪，以无罪辩护为代表的“对抗性辩护”通常就失去了存续空间，而“交涉性辩护”已经成为认罪认罚案件中律师不得不选择的辩护样态。即使律师强行选择进行“对抗性辩护”，怕也难以产生积极的效果，[注]有人通过对“司法案例库”中刑事裁判文书的调查发现，辩护方作无罪辩护但法院最终作出有罪判决的案件比率达到了96.09%。甚至最终会有损于委托人的利益。

(二)立法改造：繁简分流的试错成果

伴随着实证观念的逐步渗入，近年来的司法改革成果愈来愈多地带有实验科学的烙印。[注]参见李奋飞：《司法改革的实验方法——以试点方案的类型化设计为研究对象》，载《法学》2017年第8期。认罪认罚从宽制度就可以作为先行试点经验被充分吸纳进而成功入法的典型例证。[注]参见杨立新：《认罪认罚从宽制度理解与适用》，载《国家检察官学院学报》2019年第1期。2014 年6 月27 日，第十二届全国人大常委会通过了《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》，授权“两高”在北京等18个城市开展为期两年的“刑事案件速裁程序”试点工作。[注]有学者将中国“刑事案件速裁程序”的试点背景归结为：“普通程序趋于正当化，挤占司法资源”、“简易程序适用范围增加，导致简者不简”、“刑法典新一轮修正，导致刑法圈扩张”，以及“后劳动教养时代的司法圈拓展”四个方面。参见林喜芬：《认罪认罚从宽制度的地方样本阐释——L、S、H三个区速裁试点规则的分析》，载《东方法学》2017 年第4期。然而，从为期两年的试点情况来看，个案的处理效率虽有所提升，但通过“速裁程序”审理的刑事案件总量及比例较低，而且主要集中在危险驾驶类案件。[注]参见刘方权：《刑事速裁程序试点效果实证研究》，载《国家检察官学院学报》2018年第2期。因此，在两年试点期限届满后，全国人大常务委员会又于2016年9月3日通过了《关于授权在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》，授权“两高”在北京等上述18个城市开展“认罪认罚从宽制度”试点工作。接连开展的两项试点，为认罪认罚从宽制度在刑事诉讼中的全面铺开积累了丰富的经验。

2018年10月26日，全国人民代表大会常务委员会通过了关于修改《刑事诉讼法》的决定。此次修改在总结吸收前述两个试点经验的基础上，[注]2014年，全国人大常委会授权最高法院、最高检察院在全国18个城市进行为期两年的“速裁程序”试点工作。2016年，在“速裁程序”试点工作结束之后，全国人大常委会再次授权最高法院、最高检察院在同样的18个城市进行为期两年的“认罪认罚从宽制度”的试点工作。不仅将刑事案件认罪认罚可以依法从宽处理写入总则部分，使其成为中国刑事诉讼法的基本原则，还明确了侦查、审查起诉和审判程序中认罪认罚案件的具体程序规则，特别是在《刑事诉讼法》第三编第二章中还专门增加了一节，对“速裁程序”作了较为精致的规划设计。作为决策层在准确把握当代刑事司法环境和认罪认罚从宽制度价值取向的基础上提出的一项重要改革举措，认罪认罚从宽制度改革契合了中国刑事司法对于优化司法资源配置的实践需要和理性宽容的发展方向。“长期以来，社会的纹理不但界定了人类之间真正的关系与组织形态，也决定了人类关系的一般规范，以及人与人之间相互对待的预期行为模式。”[注][英]艾瑞克·霍布斯鲍姆：《极端的年代：1914—1991》，郑明萱译，中信出版社2014年版，第420页。其实，认罪认罚从宽制度改革的推行，也将深刻地影响刑事诉讼中诉讼主体之间的关系。

很显然，在被追诉人自愿认罪、检察机关采取轻缓追诉措施的情形下，一种“合作性司法”的理念取代了传统的“对抗性司法”，而成为一种独立的刑事诉讼模式。[注]参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2018年版，第69页。而在“合作性司法”模式之下，合理的控辩关系不再是或者说主要不是对抗，而是或者说更多的是协商、沟通。可以说，正是认罪认罚从宽制度的推行，在很大程度上提升了被追诉人的诉讼主体地位，从而使得其可以和自己的辩护律师一起与检察机关就刑罚种类、幅度及刑罚执行方式进行积极的协商、沟通，以促使检察机关提出较为轻缓的量刑建议，并最终使被追诉人获得从宽处理。毕竟，只有被追诉人同意检察机关的量刑建议并签署认罪认罚具结书，才意味着“认罚”。根据《刑事诉讼法》第222条的规定，也只有被追诉人既 “认罪”，又“认罚”，法院才能适用“速裁程序”进行审理，也才能实现改革和立法的预期目的。

(三)机制配套：值班律师的角色嵌入

一般认为，正是“速裁程序”及“认罪认罚从宽制度”的两项试点的推进，催生了中国值班律师制度的建立。[注]参见顾永忠、李逍遥：《论我国值班律师的应然定位》，载《湖南科技大学学报(社会科学版)》2017年第4期。也正因为如此，值班律师制度被认为是认罪认罚从宽制度的重要配套机制。这是因为，要保障认罪认罚从宽制度的公正实施，特别是保障被追诉人认罪认罚的自愿性、真实性、合法性，必须在刑事诉讼中贯彻控辩平等的理念。而要实现控辩平等，除了要通过制度设计限制国家权力的任意行使以外，还必须通过包括保障被追诉人的辩护权在内的方式来提升被追诉人的诉讼地位。而被追诉人无论其是否有法律素养，也无论其是否曾经有辩护经验，都无法充分地为自己辩护。自行辩护，总体上是靠不住的。这可以在很大程度上阐明，为何李庄作为曾经的刑事辩护律师，在遭受刑事追诉后同样需要聘请律师为自己提供法律帮助。但是，并不是每位被追诉者都有充裕的资金聘请律师。事实上，很多被追诉人只能依赖刑事法律援助制度来保障自己的辩护权利。

而作为刑事法律援助制度的重要组成部分，值班律师制度的实践探索直至最终入法，其意义毋庸置疑，至少首先解决了认罪认罚案件中被追诉人获得律师帮助的问题。只是由于该制度尚不完善，特别是值班律师的定位、职责尚不明确，尤其是从《刑事诉讼法修正案》第4条的规定来看，目前值班律师尚不具备辩护人的身份，其还只能为被追诉人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等相对有限的法律帮助，尚难以承担起为被追诉人提供有效法律帮助的使命。可以说，值班律师目前不仅无法积极有效地参与到认罪认罚的协商过程中来，还在很大程度上异化成了“见证者”乃至“背书者”，与理论的预期和理想的目标存在较大的差距。这不仅使得“交涉性辩护”失去了重要支撑，也使得认罪认罚从宽制度的实施面临着较大的风险。

三、“交涉性辩护”之瓶颈

与被追诉人不认罪认罚案件中的“对抗性辩护”不同，认罪认罚案件中的“交涉性辩护”主要不是在法庭审判环节，而是在审查起诉环节。因此，这种“交涉性辩护”所面向的不是作为中立裁判者的审判机关，而是作为法律监督机关并享有不起诉、量刑建议等多项权能因而处于较为强势地位的检察机关。由于被追诉人通常没有能力聘请律师，而值班律师本来应为认罪认罚案件中的辩护人，以维护被追诉人的权利为目的，确保认罪的自愿性、明知性和明智性，[注]参见杨波：《论认罪认罚案件中值班律师制度的功能定位》，载《浙江工商大学学报》2018年第3期。但目前却普遍存在着“见证人化”的问题，导致辩护方的交涉能力极其低下，根本无法对检察机关的量刑建议产生实质性的影响。加上，刑事诉讼法并未明确控辩双方的协商、沟通机制，导致辩护方的交涉渠道不畅通。这一切，都构成了“交涉性辩护”的发展瓶颈。

(一)交涉对象过于强势

如前所述，“交涉性辩护”以说服检察机关提出有利于被追诉人的量刑建议为中心。而检察机关作为国家法律监督机关，在国家监察体制改革之后，除了拥有批准或者决定逮捕权、公诉权、诉讼监督权等职权以外，还拥有小部分职务犯罪侦查权，即对司法工作人员利用职权实施的非法拘禁罪、非法搜查罪、刑讯逼供罪、暴力取证罪等14个罪名可以进行立案侦查。[注]参见李奋飞：《检察机关的“新”自侦权研究》，载《中国刑事法杂志》2019年第1期。

这些权能交替使用足以使检察机关可以在刑事审前程序中扮演起主导者的角色。在检察机关占据主导地位的时空维度里，如果其再不能秉持客观义务，“交涉性辩护”的进行将变得极为困难，甚至根本就没有生存土壤。毕竟，无论被追诉人是否聘请了辩护律师，也无论该辩护律师是否擅长沟通、协商、对话，面对“胜券在握”且短时间很难摆脱天然的强势惯性和地位的检察机关，交涉主体很难拥有讨价还价的余地。这是因为，“在与犯罪嫌疑人协商沟通前，检察官准备的认罪认罚具结书上多数已经写明了相应的刑期和程序适用情况。随后，检察官会‘带着’提前决定好的量刑和程序适用建议与犯罪嫌疑人进行‘协商’。……多数犯罪嫌疑人会直接对检察官的建议表示同意，极少数犯罪嫌疑人则会提出对量刑的疑惑或不满，检察官则会解释量刑的由来以及量刑已经从宽的表现，但基本不会对量刑建议做出修改。”[注]曾亚：《认罪认罚从宽制度中的控辩平衡问题研究》，载《中国刑事法杂志》2018年第3期。甚至，在不少检察官看来，量刑建议是检察机关代表国家拟定的，一旦成型就不得调整，被追诉人要么同意，要么不同意。[注]参见周新：《认罪认罚从宽制度试点的实践性反思》，载《当代法学》2018年第2期。虽然，辩护人在审查起诉环节可以发表辩护意见，也可以就刑罚种类、刑期和执行方式等与检察机关进行沟通，但是实践中其意见很难受到重视，更不要说被认可了。

检察机关的强势地位不仅体现在量刑建议的提出上，更体现在认罪认罚从宽制度的适用上。尽管刑事诉讼法并未对适用认罪认罚从宽的案件范围进行限制，即所有案件原则上均可以适用认罪认罚从宽制度，但是在最高检察机关的相关负责人看来，“可以适用并不等于必然适用，是否适用的决定权在于司法机关。”[注]参见陈国庆：《刑事诉讼法修改与刑事检察工作的新发展》，载《国家检察官学院学报》2019年第1期。从新《刑事诉讼法》实施后的情况来看，很多时候被追诉人已经自愿认罪，而且也希望通过律师的工作适用认罪认罚从宽制度，但却得不到检察机关的同意。毕竟，检察机关对于认罪认罚从宽制度的适用并无内在的动力。面对具有压倒性优势的检察机关，“交涉性辩护”面临困境可以说是势在必然。

(二)交涉能力极为有限

被追诉人作为辩护权的拥有者，当然可以与检察官就量刑问题进行沟通、协商。但是，由于其通常欠缺法律知识，很多时候又丧失了人身自由，尤其是没有机会阅卷，对控方掌握的证据材料难以知悉，更不具有沟通、协商的技巧，因此指望由其来进行这种“交涉性辩护”是不现实的，被追诉人对检察机关的量刑建议往往只能被动地接受。换句话说，在认罪认罚案件中，被追诉人迫切需要通过辩护律师来与检察机关进行协商、沟通。

但是，大多数被追诉人并没有能力聘请律师，律师辩护率还比较低。2017年，最高人民法院、司法部联合出台了《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》，从而实现了审判阶段律师辩护的全覆盖。然而，在刑事审前程序中，如果被追诉人没有委托辩护律师，又不满足法律援助条件时，则只能由值班律师提供法律帮助。而值班律师是否具有辩护人身份和地位，与委托律师、法律援助律师工作内容的差别，是否可以行使阅卷权、会见权等均处于不明确状态。

从试点启动以来值班律师制度的运行情况看，值班律师既不会见也未阅卷，更不可能主动调查取证，因而其大多对案件事实和证据缺乏了解，加上事先也没有与被追诉人进行充分的协商和沟通，故而其通常不会对案件的量刑和程序适用发表意见。可以说，值班律师基本上只是对具结书的签署过程发挥见证作用。即，值班律师的功能被异化为“见证人”。甚至，被异化为办案机关的“合作者”，即，“更倾向于配合司法机关的工作而非为了有效维护被追诉人权益。”[注]韩旭：《认罪认罚从宽制度中的值班律师——现状考察、 制度局限以及法律帮助全覆盖》，载《政法学刊》2018年第2期。

此外，还有个更为重要的因素，影响乃至制约了辩护方的交涉能力，那就是辩护方通常并没有交涉的筹码。因为，在案件进入审查起诉程序之后，绝大多数被追诉人已经向控诉方作了有罪供述，[注]根据中国刑事司法的基本经验，在刑事审判前阶段，犯罪嫌疑人向侦查人员做出有罪供述的比例至少在95%以上。参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2018年版，第82页。而一旦有了该供述，案件往往已经达到事实清楚、证据确实充分的要求。在此背景下，辩护方与检控方就量刑问题进行协商，并不能以“认罪”为交涉筹码换取检察机关在量刑建议上的进一步退却。因为，在被追诉人已然“认罪”的情况下，是否“认罚”(同意量刑建议)对检察机关来说很多时候意义并不大。无非是被追诉人如果不“认罚”的话，不能适用“速裁程序”进行审理而已。但这并不会浪费更多的司法资源，也不会给检察机关带来办案压力。因此，对于已经“认罪”的被追诉人而言，拒绝签署认罪认罚具结书，通常并不能成为其和检察机关进行交涉的“筹码”。这是中国认罪认罚从宽与英美辩诉交易制度存在的最大不同，受制于辩护方的交涉能力，以至无法对检察机关的量刑建议产生实质性的影响。

(三)交涉机制严重缺失

“从本质来看，认罪认罚从宽是一种认罪协商的过程，是一种协商式刑事司法，亦是一种合作式刑事司法。因此，完善认罪认罚从宽制度的核心问题之一便是构建中国式认罪认罚从宽协商程序，理论界对此也已经有一定的共识。”[注]参见樊崇义：《认罪认罚从宽协商程序的独立地位与保障机制》，载《国家检察官学院学报》2018年第1期。但是，刑事诉讼法在确立认罪认罚从宽制度时，没有同时对控辩协商机制作出明确的规定，从而成为制约“交涉性辩护”发展的瓶颈。

虽然，根据《刑事诉讼法》第173、174条的规定，人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当告知其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人对下列事项的意见，并记录在案：涉嫌的犯罪事实、罪名及适用的法律规定；从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的建议；认罪认罚后案件审理适用的程序；其他需要听取意见的事项。犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。此外，根据第176条第2款的规定，犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院在提起公诉时，应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑建议，并随案移送认罪认罚具结书等材料。

从上述规定来看，虽然没有出现“协商”、“沟通”等字眼，但是在被追诉人签署“认罪认罚具结书”的过程中，辩护方实际上是可以与检察机关就罪名、罪数、量刑等交换意见的，甚至还可以与其进行一定程度的协商，检察机关量刑建议的提出也应充分吸收辩护方的意见。特别是在审查起诉环节被追诉人尚未认罪的情况下，检察机关基于降低证明难度、提高诉讼效率等维度的考量，更可能会主动选择与辩护方就认罪认罚问题进行协商。也正因为如此，“认罪认罚具结书”才被认为是具有一定控辩协议性质的文件。[注]对于“认罪认罚具结书”的性质问题，理论界与实务界目前多将其定位为单方义务性质的承诺书。有研究认为，此种观点不能适应未来的发展，也不同于域外对同类协议的制度安排。赋予其双务合同性质，符合公法契约化的趋势，也能进一步促进诉讼主体地位的提升，体现刑事诉讼利益多元化的客观存在，从而对控辩协商的结果作出符合诉讼规律的安排。参见钱春：《认罪认罚从宽制度的检视与完善》，载《政治与法律》2018年第2期。相应地，“认罪认罚具结书”的签署程序，也可以被视作是“交涉性辩护”重要的机制保障。但是在司法实践中，由于缺乏机制保障，被追诉人面对检察机关事先拟定的条件，往往只能选择接受或者拒绝，并没有机会与检察官进行讨价还价。为了保障认罪认罚从宽制度的顺利实施，并为“交涉性辩护”的进行提供较为理想的程序保障，未来需要考虑建构认罪认罚协商机制。[注]有学者认为，认罪认罚协商机制应当包含协商的案件范围、协商的诉讼阶段和主体、协商的内容、量刑协商的标准、明确的量刑建议、控辩双方的反悔权和法院未采纳量刑建议时的处理规则等内容。参见张吉喜：《论认罪认罚协商机制的构建》，载《法治论坛》2018年第4期。

四、“交涉性辩护”之未来

作为一项被认为是从美国制度体系中引进的诉讼理念，有效辩护理念不仅正在为中国法学界和律师界所普遍接受，而且已经并将继续对中国刑事辩护制度的改革和完善提供重要动力。对于认罪认罚案件的处理而言，有效辩护被认为是保障程序公正的理论前提。唯有有效辩护，才能保障被追诉人认罪的自愿性、程序选择的自主性及量刑建议的公正性。[注]参见闵春雷：《认罪认罚案件中的有效辩护》，载《当代法学》2017年第4期。但遗憾的是，目前认罪认罚案件的处理中明显存在着有效辩护严重缺位的问题。其根源在于，由于前述“交涉性辩护”的几个瓶颈，导致认罪认罚案件中的有效辩护难以获得坚实的支撑。要让“交涉性辩护”取得较为理想的效果，从而实现认罪认罚案件的有效辩护，首先应实现交涉对象即检察官的司法官化。其次，通过保障被追诉人获得有效的律师辩护在内的诸多途径提升辩护方的交涉能力。最后，应继续推进以审判为中心的诉讼制度改革，力求在不认罪认罚案件中实现庭审实质化，从而为“交涉性辩护”的展开营造良好的外部环境。

(一)交涉对象的司法官化

作为刑事审前程序中当仁不让的主导者，[注]参见李奋飞：《论检察机关的审前主导权》，载《法学评论》2018年第6期。检察机关既是侦查质量的评价者，也是司法资源的调控者，还是诉讼权利的保障者。特别是，在那些被追诉人认罪认罚的案件中，检察机关的主导作用将体现得更为突出。[注]检察官主导认罪协商案件是现代刑事司法的发展趋势。参见胡铭、宋善铭：《认罪认罚从宽制度中检察官的作用》，载《人民检察》2017年第14期。毕竟，在认罪认罚案件的办理中，检察机关不仅要保障被追诉人认罪的自愿性，还要查明其认罪是否具有事实基础，并与被追诉方就量刑问题进行公平的协商、沟通，甚至还需要关注被害人的必要诉求。

对于被追诉人已然认罪认罚的案件，检察机关当然可以通过不起诉裁量权的运用，及时终结诉讼进程。对于那些拟提起公诉的案件，检察机关则要确定指控的罪名、提出精准的量刑建议以及程序选择的建议等。而包括量刑建议在内的以检察机关名义提出的建议，一般都将为法院所采纳。这使得检察机关事实上不仅能够主导审前程序，甚至还在很大程度上主导了审判程序。

可以说，检察机关在认罪认罚案件中实际上扮演着“全流程”主导的角色。因此，检察官必须能够超越控方立场，履行客观义务，并扮演起中立的司法官角色。这既是检察机关作为“世界上最客观的官署”的应有之义，也是“交涉性辩护”从“自然意义上的辩护”走向“法律意义上的辩护”的症结所在。[注]参见陈瑞华：《刑事辩护的几个理论问题》，载《当代法学》2012年第1期。因为，只有检察官走向司法官化，而不是当事人化，其才能够趋向中立和超然，也才能够客观对待和认真倾听辩护方的意见和观点，从而更容易做出必要的妥协和让步，“交涉性辩护”才能获得更大的空间。

(二)交涉主体的能力建设

由于中国刑事诉讼模式的转型升级尚未完成，尤其是那些为现代法治国家和国际人权公约所普遍确立的诸多被追诉人的权利，以及关乎被追诉人权利保护的刑事诉讼原则，迄今尚未能在中国的刑事诉讼法中得到确立。而且，即使是那些刑事诉讼法已经明确规定的与被追诉人权利保护有关的条款，亦未能得到很好地执行。[注]参见李奋飞：《刑事被害人的权利保障——以复仇愿望的实现为中心》，载《政法论坛》2013年第5期。这一切，都导致被追诉人尚处于相对弱势的境况。

目前，认罪认罚案件中的大多数被追诉人还身处羁押状态，既面临着文化素质较低、法律知识不足和信息不对称等问题，也没有能力聘请辩护律师，而值班律师作为中国刑事法律援助事业的重大突破，虽然解决了认罪认罚从宽案件中“有人帮助”的问题，但是与“有效帮助”的目标还存在很大距离。因此，要确保“交涉性辩护”取得较为理想的效果，从而在认罪认罚案件中实现有效辩护，必须保障被追诉人能够获得律师的有效帮助。

更何况，从《刑事诉讼法》第15条的规定来看，立法并未对认罪认罚从宽制度的适用罪名和可能判处的刑罚进行限定。也就是说，不管是重罪案件还是轻罪案件，也不论是普通犯罪案件还是职务犯罪案件，只要被追诉人自愿认罪认罚的，均应适用认罪认罚从宽制度。在此背景下，如果不能获得有效的律师辩护，处于弱势地位甚至丧失了人身自由的被追诉人，不仅无法就量刑问题与处于主导乃至强势地位的检察机关进行平等的沟通和协商，从而促使检察机关提出更为轻缓的量刑建议，并最终获得更多的量刑优惠。甚至，其还会因认识能力和法律素养等方面的欠缺，而无法正确地理解认罪认罚和程序简化的法律后果，以至于做出了只是看起来“自愿”的认罪认罚。因此，值班律师制度亟待进行系统化改造。为今之计，需要尽快明确值班律师的辩护人身份，赋予并保障值班律师会见、阅卷及量刑协商等诉讼权利，以保障其能够尽职尽责地维护被追诉人的合法权利。[注]参见闵春雷：《认罪认罚案件中的有效辩护》，载《当代法学》2017年第4期。此外，为了提升辩护方的交涉能力，未来刑事诉讼立法还可以考虑赋予被追诉人以沉默权、阅卷权等。

(三)交涉环境的持续改善

“从协商机制兴起的制度基础来看，其建立在竞技性发展充分的对抗制诉讼模式中，这种模式中的诉讼程序被视为控辩双方在消极的裁决者面前进行的竞赛活动。协商机制的产生正是为了克服控辩双方过分对抗所导致的结构缺陷。”[注]曾亚：《认罪认罚从宽制度中的控辩平衡问题研究》，载《中国刑事法杂志》2018年第3期。因此，“交涉性辩护”的有效展开，除了取决于交涉对象的司法官化、交涉主体的能力建设以外，还取决于交涉环境的持续改造，尤其是能否在那些被追诉人不认罪认罚的案件中真正实现“实质化审理”。

从中共十八届四中全会明确提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”，到“两高三部”正式出台《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，再到最高人民法院制定发布“三项规程”并部署试点工作，以审判为中心的刑事诉讼制度改革已被认为进入了实质性阶段。作为“以审判为中心的诉讼制度改革”的重要内容，庭审实质化改革无疑扮演着非常关键的角色。时下，这项改革的“胜负手”或可归结为，究竟什么是“庭审实质化”以及如何加以落实的法命题。[注]参见龙宗智：《庭审实质化的路径和方法》，载《法学研究》2015年第5期，第139页。我们认为，庭审实质化改革的持续推进，必然要求法庭通过接触证据的最原始形式，尤其要通过亲自听取控辩双方对证人、鉴定人的交叉盘问，确保裁判者从当庭的言词陈述和辩论中形成对案件事实的内心确信。这就要求法庭在控辩双方对证人、鉴定人证言提出异议的情况下，能够尽可能安排证人、鉴定人出庭作证。

在此背景下，控辩双方的对抗无疑将得到强化，并导致庭审耗时的大大增加，相应的司法资源耗费也将大幅度增长。如果检察机关不能在更多的案件当中与被追诉人达成认罪认罚合意，不仅会让法庭不堪重负，也将使自己面临讼累的风险。如果司法改革的持续推进可以为辩护方营造出这样的交涉环境，就可以促使检察机关在量刑协商做出必要的妥协和让步，进而向法庭提出更为轻缓的量刑建议，并最终使“交涉性辩护”取得较为理想的效果。

结语

我国《宪法》第125条规定的“被告人有权获得辩护”意味着，“获得辩护”不仅是司法原则，也是一项基本权利，不仅被追诉人在刑事诉讼的每一个阶段都享有获得辩护的权利，[注]参见尹晓红：《获得辩护权是被追诉人的基本权利——对〈宪法〉第125条“获得辩护”规定的法解释》，载《法学》2012年第3期。而且在任何情况下，其都不应成为形式和摆设，无论被追诉人是否认罪，有效辩护都应成为刑事诉讼程序公正的底限。[注]参见闵春雷：《认罪认罚案件中的有效辩护》，载《当代法学》2017年第4期。近些年来，美国也已开始重视辩诉交易中的有效辩护问题，自2010 年起，联邦最高法院先后通过三个判例，将被告人获得有效辩护这一宪法性权利，扩展到了刑事协商阶段。[注]参见吴思远：《协商性司法的价值立场》，载《当代法学》2018年第2期。

不过，与不认罪认罚案件有所不同，认罪认罚案件的有效辩护更多体现在，确保被追诉人所签署的“认罪认罚具结书”符合自愿性、真实性、合法性的要求，并主要通过审查起诉环节中与检察机关的有效协商和沟通，促使检察机关做出对被追诉人有利的处理，特别是能够提出更为轻缓的量刑建议。这种区别于传统的“对抗性辩护”的辩护样态在认罪认罚从宽制度改革的大背景下目前已经初见端倪。但是，这种“交涉性辩护”在司法实践中还面临着诸多制约。作为交涉对象的检察机关的强势主导、作为交涉主体的辩护方的能力低下以及交涉规则的严重缺失，导致“交涉性辩护”目前尚很难有太大的空间。

尽管，我们可以在对“交涉性辩护”的制约瓶颈进行分析的基础上，提出完善的理论方案，力求实现检察官的司法官化、控辩双方的协商能力相当、协商渠道畅通以及信息对称，避免被追诉人迫于压力或欺瞒签下“城下之盟”。但是，如果不能继续推进包括以审判为中心的诉讼制度改革在内的司法改革，并确保那些不认罪认罚的案件能够真正实现“实质化审理”，就难以为“交涉性辩护”争取更大的发展空间。而要在不认罪认罚的案件中实现庭审实质化，就必须真正推动以审判中心主义的诉讼制度改革，并彻底抛弃那种“以侦查为中心”的诉讼模式。“以侦查为中心”的诉讼模式凸显了侦查在刑事诉讼中的龙头地位，其形成虽有诸多复杂溯因，但法检公三机关的职能及关系异化却是核心症结。[注]参见李奋飞：《打造中国特色的刑事诉讼模式》，载《人民法院报》2016年10月11日。然而，在当代中国的政法体制下，[注]参见候猛：《当代中国政法体制的形成及意义》，载《法学研究》2016年第6期。要理顺法检公之间的主体关系，将是个持续而漫长的过程，至于何时能够完成，这里怕也无法妄断。换言之，中国刑事诉讼模式的转型升级，既不可能在朝夕之间完成，也不会同我们的理性设计完全吻合。[注]参见李奋飞：《从“顺承模式”到“层控模式”——“以审判为中心”的诉讼制度改革评析》，载《中外法学》2016年第3期。因此，这也意味着，“交涉性辩护”要步入正常的轨道，特别是能取得较为理想的效果，依然还有很长的路要走。