论扩张解释与类推解释的区分及类推解释的逻辑证立路径

龚振军

(浙江师范大学 法政学院，浙江 金华 321004)*

一、扩张解释与类推解释区分的理论辨析

如何区分扩张解释与类推解释，刑法学界大体呈现两种不同观点。

一种观点基于将类推解释理解为罪刑法定原则明文禁止的创造法律的解释方法,主张扩张解释与类推解释具有可分性，从而提出区分的标准。[1]另一种观点基于将类推解释作为法律认识的思维方法来理解,主张扩张解释与类推解释不具有可分性或者区分无意义，从而提出不可分的理由。①

主张扩张解释与类推解释具有可区分性的观点，遵循实证主义法学对于形式逻辑重视的立场，强调抽象性概念和形式逻辑的重要性，强调“逻辑上的正确性，……是每个理性对话的前提”；[2]123-124强调从规范、伦理和逻辑的角度阐明扩张解释区别于类推解释应具有的规范、伦理和逻辑限度；意在利用形式逻辑工具，重构扩张解释区别于类推解释的扩展路径，以最大限度地实现逻辑对法律商谈等不确定要素的规范制约，无疑具有合理的一面。如果认为，“刑法条文可能具有的含义”意味着语言学意义的边界、形式正义的实现；“处罚的必要性”意味着法益保护的处罚必要性、实质正义的实现；而“公民理性的预测可能性”意味着解释结论必须信服而不是说服公民，意在实现形式正义与实质正义，让正义更加理性，实现公众信服的实质理性的解释目标和价值追求,则就更应值得借鉴。

主张扩张解释和类推解释不可区分的观点，遵循超自然法学和实证法学对于事物本质比较逻辑重视的立场，强调功能性概念和比较逻辑的重要性，强调类似性的价值关联性是每个理性对话的前提；强调类推的核心是对可比较对象类似性关系的扩张，类推解释是基于法目的的扩张解释，目的论的扩张解释是基于类似性的推论，正确的、妥当的解释才应是扩张解释或类推解释的限度；意在利用比较逻辑方法，澄清扩张解释与类推解释的区分误区，以克服形式逻辑制约实质合理性的不合理之处，最大限度地实现合目的意义框架下的实质合理性，其合理性也不容忽视。同样地，如果认为对可比较对象类似性关系的扩张意味着一种实质正义的创造，基于法目的或规范目的的扩张解释意味着一种形式正义的保障，基于类似性推论的正确、妥当的解释意味着一种实践理性实现的话，则论者旨在创造性地实现实质正义与形式正义，进而实现实践理性的解释方式和价值追求也应值得考量。

两种观点，立基的思维逻辑和着眼点内容不同，呈现出差异的格局，从而形成鲜明的对立状态，孰优孰劣，值得进一步深思。

坚持第一种观点，可能会受到如下质疑。

首先，结构差异的衡量标准只有在能准确探知的前提下才能发挥衡量的功用。第一种观点所提出的结构差异的标准，由于自身弹性、模糊的概念表述，难以实现应有的功用。刑法条文用语可能具有的含义具有足够宽泛性、抽象性和多样性特点；公民理性的预测可能性以经验和常识理性而非以科学的因果法则为思维起点，具有多层次面向的特点；形式演绎逻辑不具创造性，常常表现为形式相同或相似关联性的特点，罪刑法定主义理念的形式理念与实质理念相区分的特点，足以造成扩张解释与类推解释结构差异有效性的丧失。对于结构差异而言，与其探讨设定衡量标准自身，毋宁探讨如何探求衡量标准的意义更为重大、深刻。

其次，从通常含义进行正向扩展的前提证成和处罚必要性方法的适当性等的考量，应是扩张解释获得有效结论的有力保障。第一种观点所提出的扩张解释结论的获取路径，由于强调基于抽象性概念的前提推导和纯粹反向制约的处罚必要性，忽略正向扩展的前提证成和处罚必要性方法适当性等的考量，无法有效保证形式逻辑视角下扩张解释得出正确的结论。

最后，法律商谈过渡到论证的精确结构，商谈的理性被转化为特定的法教义学论述，才属于法秩序意义上的理性，才具有检验扩张解释与类推解释结论性质的可能性。论者提出通过法律商谈解决扩张解释与类推解释结论争议的观点，由于欠缺法律商谈向法教义学过渡的理性制约，决定了法律商谈充其量只能成为“好”的论述，而无法成为衡量扩张解释与类推解释争议界限的标准。

坚持第二种观点，可能会受到如下质疑。

首先，从外部证成、内部证成以及法律后果等方面进行逻辑、方法适当性和效果方面的考察，应是类推达致具有普遍意义大前提的逻辑规则或法则。主张扩张解释与类推解释无区别或区分无意义的观点，即使是考夫曼教授的观点，由于重视事物本质——法律意旨的等同性而简约大前提的本质证成，使得类推结论难免存疑和不确定。

其次，具普遍意义大前提所建构的等质法律效果、比较性论证的逻辑结构、逻辑命题演算不足之补强等元素的运用，应是获致比较点小前提更为精当的考量模式。主张扩张解释与类推解释无区别或区分无意义的观点中，考夫曼教授强调比较点的获得，必是权力与认识基于合理的—论证的方式共同作用之观点；[3]133-135乌尔里希·克卢格教授强调用相似性之圈——意指符合规范保护目的处罚必要性的基本属性的相似——来确定相似性之观点，②由于注重比较规则的归纳与等置、逻辑命题演算中相似性之圈的基本属性和处罚必要性，疏于对大前提所建构的等质法律效果、比较性论证的逻辑结构、逻辑命题演算不足之补强等方面展开论述，因而无法精当地消解类推的不确定特征。

两种观点均有不合理之处。第一种观点，不仅无法正确、有效区分扩张解释与类推解释，而且无法真正实现形式正义和实质正义，实现真正的实践理性。第二种观点，由于过于宽泛地实现实质正义，容易滑向无逻辑法则制约、无充分论证式的类推漩涡中，也并没有可褒奖价值。但从建构而非解构角度出发，第二种观点无疑更具思维性、基础性、决定性价值，第一种观点则更具逻辑意义上的借鉴价值。

第二种观点更具思维性、基础性、决定性价值，源于本质性思维和类似性价值关联性是从事物本质(事实—规范的本质)开始论证的。本质性思维不仅涉及比较点价值关联性考量，也涉及建构法律效果亦即规范目的或处罚原因的考量。如果承认目的论解释本质就是以概念背后的类型来进行事物本质考量之存在的意义，承认类型本质性思维自无可质疑。从事实到规范、从规范到事实的解释过程已不容质疑。这种相互对应的过程，就是将相似的当为与存在，通过抽象作用视为相同的过程，从相似性到相同性的过程，也就是从类推、事物本质的考量到逻辑推演的前提基础性、决定性过程。

第一种观点更具逻辑意义上的借鉴价值，源于类推不是一种逻辑的推论，但也离不开逻辑规则或法则的推论。逻辑的主要目标虽不提供证明标准，但能提供证明规则，具有保障法安定性、形式理性正义、限制实质正义非理性扩张的功能。逻辑是纯粹的，但逻辑法则的力量不容实质正义忽视与嘲笑。

第一种观点仅具有逻辑意义上的借鉴价值，还在于其并没有提供有效的、异于类推解释的不同解释结构。基于语义规则形式的正向扩展和处罚必要性实质的反向限缩，这种效力最终的扩张必定在处罚必要性实质的反向限缩中，消减基于语义规则形式正向扩展的效力。在某种程度上，甚至完全消减基于语义规则形式正向扩展的效力。质言之，反向制约的处罚必要性征表的是实质层面的语言，那么，实质层面的语言进行反向制约有效性的前提也必须是实质层面的语言，这就意味着刑法条文用语可能含义范围内的扩张解释,只能是实质层面语言的扩张,而非语义层面形式逻辑的扩张。在处罚必要性立于实质的语言层面，处于形式层面的通常含义的扩展已然没有存在的空间或意义。至于处罚的必要性进行反向限缩，与类推解释过程中对处罚必要性的强调则没有区别，从此意义上讲，第一种观点正向扩展和反向限缩也并没有提供异于类推解释过程的逻辑结构。

不容忽视的是，解释应以论证的方式展开。遵循逻辑法则、进行本质性思考固然重要，但逻辑法则、本质性思考替代不了法的证立。法律条款具有元语言的特点，论证意味着对具有元语言特点的推论规则的证立而非宣示或主张，意味着通过追问法秩序意义下语言符号理论上的属性功能和前提，探寻小前提之类似性相关价值关联性，也意味着需以它所信服的公众之价值实现论证的理性。相对于逻辑法则、本质性思考而言，论证强化着逻辑法则、本质性思考的适当性与理性。精致的论证当以不得再包含推导步骤的最小论证单位提供推论规则的过渡，并关联规则取向取得理性、公正的效力。论证赋予解释结论理性和公正的功能,将消解上述两种观点纯粹强调逻辑法则、相似性价值关联性比较所带来的不利后果。在实践理性领域，论证视角下的形式正义在于证成解释结论要诉诸的普遍前提，而并非在于语义的可能含义；实质正义在于证成解释结论要诉诸的类似性的价值关联性,而并非法益保护的处罚必要性；实践理性在于证成解释结论要诉诸的公众之价值类似性推论的正确、妥当性,而并非公民理性的预测可能性；而无充分论证式类推漩涡的不利后果也在论证过程中被修正。

总体而言，正确、妥当的解释结论离不开类型本质性思维、逻辑法则和论证的精当的考量模式。上述两种观点无论是主张扩张解释与类推解释可区分还是不可分，就其内容而言，均需注意自身倾向的不足。不可分论中类似推论需关注逻辑法则、论证上的推论，可分论中形式逻辑需注入类推的核心、论证上的推论。这样，两种不同观点在追求正当解释方面才具有更可行、更精致的考量模式。综上所述，应坚持第二种观点的主张。

换言之，基于上述对扩张解释与类推解释区分的理论考察，对于扩张解释与类推解释的区分表述，毫无疑问没有必要再去深究。要深究的乃是允许的类推(解释)与禁止的类推(解释)的区别。笔者的探究思路是，基于类推的逻辑推导展开论证，符合逻辑推导论证的，即为允许的解释，否则为禁止的解释。

二、类推解释大前提建构的逻辑证立路径

如前所述，基于逻辑与法律规范之间功能性的关联，建立在遵循逻辑规则、法则基础上，存在规制推导过程的逻辑演算与法则，从法律规范合乎演算、法则地推导出大前提的建构，才属祛疑的有效证成。大前提建构之证成，可以从外部证立、内部证立和后果考量三重检验方法展开探讨。[2]69-70

(一)外部证立

从外部证立的角度确认规范所要建构的法律效果的规范目的或规范原因本身是否正确、妥当、有益，必须对建构法律效果的规范目的或规范原因论理进行充分证立。

1.建构的法律效果必须是规制法益受到侵害的行为

当法益存在抽象性法益与具体性法益界分时，不能以具体性法益为优位价值衡量界定抽象性法益，否则，极有可能得出形式上看似合乎理性，实质上并不合理的结论。法益判断只有合理界定法益界限，才具合理性。

以“成人之间基于合意的非公然聚众性行为能否构成聚众淫乱罪”为例(下文关于内部证立和法律后果的论述均以此案例为例)，此时需证立的是，聚众淫乱罪建构的法律效果是规制具普适、抽象意义、广义上的社会公共秩序,还是规制个人自由价值优先性前提下，认同特定群体交往规则的、能还原为个人具体权利受到侵害的、狭义上的社会公共秩序？

混同法益的抽象性和具体性,即混同法益间(社会法益和个人法益)、公共秩序间(公共秩序和特定群体交往规则)尚存差异的特殊性，以社会法益通常可以还原为个人自由和权利为由，主张基于个人法益所具有的现行宪法对个人自由价值的优先保护和个人法益是否受侵害，作为对社会法益的抽象性进行具体分析的路径，可能会得出，聚众淫乱罪建构的法律效果是规制个人自由价值优先性前提下,认同特定群体交往规则的、能还原为个人具体权利受到侵害的、狭义上的社会公共秩序。

尽管社会法益与个人法益相比较，个人法益具有优先性，社会法益也多能还原为个人法益，但两者毕竟属于不同法益，社会法益能还原为个人法益，并不意味着个人法益能等同于社会法益，社会法益必定有不为个人法益所涵摄的法益，必有个人法益所不能兼顾的重要法益——社会法益除具备“个人”法益的品性之外，还包摄有不为个人法益所涵摄的映衬社会基本秩序从而保障所有个体权利的基本法益。张明楷教授就曾指出，虽然说保护社会法益以保护个人法益为最终目的，但不能说个人法益等同或者包容社会法益或者国家法益，社会法益是与个人法益不同的法益。[4]468同理，特定群体交往规则具有独立性，被公共秩序允许并不等同于所有的特定群体交往规则或任何情形下该特定群体交往规则被允许。当特定群体交往规则“私人自治”延伸至规范违反或由个人权利衍生触及规范最低保障的社会法益时，就不应作为合法权利被允许。对社会法益还原为个人具体性权利的强调，意味着犯罪的本质是具体性权利的侵害而非教义学意义上的一般法益侵害，意味着权利范畴内对抽象性权利类型的排除，这无疑是对法益侵害本质学说的违反，甚至是对权利侵害说的曲解。如果强调国家理性与法治构建，强调规范主义与理性主义，并不纯粹强调自由主义和人权保障，则应认可聚众淫乱罪建构抽象意义上良善风俗公共秩序的重要价值，即能够维持社会存在所需的共同的基本、重要的社会秩序；完善保障为具体的个人法益涵括疏漏和不能的重要法益；不仅吻合结果无价值的品性，更具有行为无价值的规范支撑与延伸。

由此，社会法益与个人法益、公共秩序与特定群体交往规则之间非能整合的衔接性、差异特殊性所显示的重要法价值、法利益以及行为无价值之意义，充分证成以还原为个人权利进行论证观点的非精当性、非普适性与非规范性。在此意义上，与其优先强调个人自由价值、权利，毋宁说优先保障体现个人自由权利基础的社会法益更重要。

2.建构的法律效果必须符合刑罚正当性的要求

前述建构的法律效果的论述是从法益差异特殊性与法益衡平层面、结果无价值与行为无价值层面对建构的法律效果展开法理论述，属规范层面的论证。深入证成规范层面的正当性或者刑罚的正当性，还需从实质思想渊源层面予以展开。

以实质性的思想渊源考察，自由主义和国家主义，包摄法律家父主义与法律道德主义、民权主义和国权主义的立场关涉着刑罚正当性问题的症结。主张对他人具体性权利、性羞耻心或对公众性感情秩序的侵害才具刑罚正当性的观点，实质体现的是自由主义的立场，是对“权利”(并非法律意义上的权利，而是一种主张的权利，价值宣告)而非利益(社会赋予个人的利益)的强调，也是对人性的自然属性而非社会属性的强调。③主张对良善风尚社会秩序抽象法益的侵害应具有刑罚正当性的观点,实质体现的是限缩自由主义与国家主义结合的立场，是对利益与正当权利的强调，也是在尊重人性自然属性基础上对人性社会属性的强调。

自由主义立场强调个人自决权的不可侵犯，将公然侵犯他人性权利或性感情秩序的行为界定为刑罚限度。从个人性权利的自由延展与充分保护的意义上而言，无疑具正当性与合理性的可贵价值。但自由主义立场令人质疑的地方在于：

权利保障在于权利正当性、主体性和可行性品质前提下客体性的充分延展，权利客体性的限度在于权利的正当性、主体性和可行性。自由并非即为利益，自由亦并非即为权利，自由成为利益进而成为权利需具备正义和社会共同利益之共识的桥梁支撑，需具备权利的制度性保障和可行性品质。混同自由为利益、权利的内涵，忽略权利主体性对客体性权利的主体性价值与共同体的权利观之于个体权利观重要的法理意义，可能导致自由的非理性的权利扩张、权利主体性的迷失和权利社会本质意义或法理意义的错位，更加偏离凸显权利主体性地位、可能建立一个权利论者想要追求自由社会的法治方向。[5]自由之于人的价值在于自由是人的特有属性，人的尊严就在于人是自由的，自由的本质就在于人的主体性(而非客体性)的表现。但自由未必是法律上的自由、未必是法律上的利益，如吃饭、穿衣、行走、恋爱等是自由，而未必是法律上明确规定的自由和利益。利益是主体追求欲求的自由或选择，这种自由或选择与权利的内核利益具有某种程度上的一致性，如果这种自由或选择符合理性特质，就符合法律所追求的自由，成为法律的权利。权利的内核包摄自由、利益，但核心在于正义，正义是自由通向利益进而通向权利的桥梁。权利的内在伦理性和权利的正当性与可行性品性，决定着只有对社会公共利益无害或有利，并形成社会共识的才可能成为法律上的权利。简言之，不是所有的自由都是利益，不是所有的利益都可以成为权利，自由的利益需要是正义的，利益的权利需要是人与人之社会的。因此，从主体性意义、基于利益正义需要和权利需要社会关联的考量，聚众性行为充其量只是一种自由，并不具法保护上的利益，更别说是一种权利。

个人自决权重于社会赋予个人的利益，意即权利重于利益的逻辑有效性，在于个人自决权或权利是一种正当性的表达或主体性的权利观的表达。但当一种权利仅仅是诉求、利益或需要的一种修辞，或仅仅体现为客体性的以个人为核心的权利观时，此时的权利既不具法律权利的正当性属性，也不体现人与人关系的社会性属性，因而无法重于社会赋予个人的利益。

权利的本质属性是社会共识，权利从本源意义上而言是人类社会性而非自然性的产物。人类自然属性的延展，更多地体现为权利主体对于呈现为具体利益、资格、主张等权利客体的追求，是对权利客体化追求的结果；人类社会属性的延展，更多地体现为具体利益、资格、主张等权利客体之主体性层面社会共同体价值的共识与达成。两者是形式与本质的关系。过于强调人性的自然属性，实质上是将人性的自然欲求作为自由，将所有“裸”的自由诉求权利化。这一方面可能导致权利的绝对化，另一方面会陷入形式本质化的权利孤岛漩涡中，无利于社会的自由和权利的正当、理性发展。

而限缩自由主义与国家主义结合的立场强调自由的正当权利属性、利益的善的社会价值，以自由主义填充国家主义的核心和基础，以国家主义引导自由主义的理性与主体性，不仅利于克服自由主义立场的极端倾向，而且利于规导国家主义的自由主义认同。与上述自由主义立场相比，限缩自由主义与国家主义结合的立场更多体现的是国家主义的秩序主义、法律道德主义和健康人格主义，更多体现的是自由主义的责任主义。

自由是责任的，自由内在具有责任的属性。当行为或自由体现为“裸”的自由，如自杀，因其无涉权利的社会共识与权利的普遍可行性，法律毋须置评；而当行为或自由关涉社会共同体认识、权利的普遍可行性或责任时，法律必须予以评价，否则，过度的自由会导致社会责任的缺失。简言之，聚众性行为虽与自杀均为“裸”的自由，但与自杀不同，聚众性行为所产生的社会危害以及权利的内在伦理性要求和社会共识利益，决定了其与责任必然具有不可忽视的关联；从逻辑意义上言，取向于考夫曼教授类推关于事物本质的思考，即使是私密性聚众性行为之自决权与公民性权利的合法行使的权利本质,因前者所涉社会共同体关系,后者仅限于个人关系,亦不具同质性，而不能为宪法所规定的公民权利所涵摄。

法益的正当性来源于人性的补足。法益的正当性并非纯粹来源于人性自然属性的正当性，只有当其吻合社会属性的正当性才征表法益的正当性。人性补足着法益的道德性和正当性，法益必须具有人性才表征正当性的品性。否定法益人性的逻辑悖论在于其是基于自由主义权利体系考量的推理，基于人性而否定人性。法益是刑法所保护的重要生活利益，而重要的生活利益来源于人性，因此，法益征表着人性，而人性的正当性决定着重要生活利益的正当性。人性具有自然和社会双重属性，这意味着，重要生活利益的正当性来源于人性自然属性的正当性和社会属性的正当性；也意味着，单纯人性自然属性的正当性并不征表重要生活利益的正当性。事实上，基于人性之人与人关系的本质，人性的某些自然属性必须让渡于正当的社会属性，这样才吻合重要生活利益的正当性。人性某些自然属性的让渡，由来于社会共识和认同是个人极为重要的利益，没能得到社会共识和认同的注定不能成为个人极为重要的利益；[6]由来于生活利益之重要关涉人的生存与发展之利益，关涉实现和保障人的生存与发展之利益方式的重要性。此种重要利益奠基于人性与人的尊严中，也奠基于人的“同理心”中；[7]也由来于法益不仅是个人的法益，而且是法共同体的法益。麦耶曾经指出，法益就是在法秩序的基地上有价值的某种存在。只有被认为是某种价值的利益才可能被作为法的利益得到承认。[8]

秩序是最低限度的道德，是自由的边界和保障，体现着对自由主体性的追求。纯粹无社会共识、体现国家意志的管制型秩序固然不可取，但基于共同道德或社会共识、能实现人尊严的权利自由约束型的社会秩序无论如何具有道义认同、追求自由主体性、能让共同体社会稳定、和谐地享有人应有之尊严自由的品性。秩序的最低限度也即在于此，秩序的美德也即在于此。秩序并非抽象不可触摸，不过是各方权利的分割点而已。秩序权利的分割点并不表象体现为个人权利与社会权利，而应是顺应、促进相应秩序发展品性下征表的个人权利与社会权利。综而言之，秩序品性或本质定型着个人权利和社会权利的分割点，秩序权利的分割点应体现为予以修正的基于共同道德形成社会共识的个人权利与社会权利。关联聚众性行为问题，聚众性行为个人权利与社会权利的分割点在于私密性聚众性行为是否能顺应、促进社会性秩序发展的品性，或者私密性聚众性行为是否顺应、促进社会性秩序的本质。由上可知，私密性聚众性行为显然不具有顺应、促进社会性秩序发展的品性，不具有予以修正的基于共同道德形成社会共识的个人权利与社会权利的分割点而不应予以支持。从秩序分割点实质意义上而言，将社会秩序法益一概还原为个人法益的观点，显然偏重了个人法益，忽略了顺应、促进相应秩序发展的品性所具有的修正功用，其观点不过是凸显个人自由主义立场而弃顺应秩序发展品性的本质不顾罢了。

总之，与令人质疑的自由主义立场相比，限缩自由主义与国家主义结合的立场更显刑罚的正当性与合理性。

(二)内部证立

内部证立关注的是前提与结论间的推演是否有效、是否合乎比例原则。在内部证立过程中，方法的适当性具有正当化解释的功能。

前提与结论之间的逻辑推论图式一般认为可通过比例原则规范结构中的目的正当性、手段适当性、必要性以及均衡性原则予以展开探讨。

比例原则实质上是基于个人自由主义理念所提出的一整套逻辑论证原则，核心在于以公民个人自由权利受到最小侵害为底限，达致权利限制与所获利益的均衡，是在最小侵害权利基础上达成的唯一正解的权利利益平衡。最小侵害的限度，固然最大限度保障了公民个人自由权利，充分实现了法治的权利至上理念，但由于这种推论图式个人自由主义立基点的偏颇，对公共利益或社会利益正当性的忽略以及追求权利最小侵害唯一正解的平衡，极易导致论证正当性、权利利益衡平的非合理性以及逻辑有效性欠缺而受到诟病。

成本收益分析方法实质上是基于成本收益效率的经济正义理念所提出的一套实质合理性分析方法。核心在于权衡各种成本、收益因素，并在考量机会成本的基础上，促成社会福利最优。[9]所谓社会福利最优，即“对权利投入恰当数量的资源，谋求权利保护所实现的产出总和的最大化”，[10]固然能最大限度实现社会总资源配置的效率，达致权利保护和限制的最大化，但这种分析方法基于并没有超越权利侵害最小的思维层面及以经济学视野诠释犯罪的经济品性，而极易忽略法内在价值品性的偏颇，以及规范逻辑有效指引和制约的欠缺,亦难以保证论证的正当性与合理性以及逻辑有效性的顺利开展。

基于此，为确保论证的正当性、合理性和逻辑有效性得以顺利进行，比例原则必须作出某种立场的改变，而成本收益分析法，其合理性分析部分自应被纳入有效推演方法的范围。如前所述，相较个人自由主义，限缩自由主义与国家主义结合的立场,因其既利于克服自由主义立场的极端倾向，又利于规导国家主义的自由主义认同,从而征表着证立的正当性与合理性。因此，比例原则的立场应由个人自由主义向限缩自由主义与国家主义立场转变。修正的比例原则的整体逻辑路径应该是在保障个人自由权利最大化的基础上，实现公共利益或社会利益的最大化，而非前面比例原则所述的个人自由权利最大化，公共利益或社会利益是否最大化在所不问。目的正当性须来源于基于限缩自由主义与国家主义结合立场的论证与权衡，来源于在逻辑论证框架之内具有令人信服的证成，应体现立场正当性属性，逻辑性对规范性、合理性的有效制约；手段适当性须基于目的正当性指引结合双方的合理成本进行逻辑判断；必要性须对最小损害作相对意义上的理解；均衡性须在更广泛的视野中强调权利与公共利益的均衡。

关联聚众性行为问题。就目的正当性而言，其目的应是体现个人权利和社会权利均衡的目的，社会性权利也应是目的的应有内涵；目的正当性论证时应强调权利的主体性而非客体性，应强调包括权利自主性在内的权利的限制性或责任性，应强调包括权利或利益的具体性、个体性在内的抽象性与社会性；符合社会主体性发展方向的目的具有正当性。[11]不符合社会主体性发展方向的目的不具有正当性。仅肯认公然性的聚众性行为入罪，基于个人自由主义而放弃国家理性主义，基于权利的客体性而放弃权利的主体性，至少是一种狭隘、残缺的方法论思维。而将私密性聚众性行为入罪，基于限缩自由主义与国家主义结合立场，基于权利的主体性、自主性与责任性、个体性与社会性复合本质所作出的论证，如前所述的外部证成部分的结论，当具有正当性与合理性。

就适当性而言，从德国发生的糖果禁售令案的判断思路得出，[9]成本应当作为衡量手段适当性的标准之一。手段适当判断的逻辑在于，基于目的正当性的指引，如果对实现目的相对方权利侵害最小，而对目的方制约很大，以致不利于或无法实现正当性目的时，则为不适当；如果对实现目的方权利侵害最小，即使对对方制约很多，也为适当。规制私密性聚众性行为，基于维护正常的性公共秩序目的的指引，肯认私密性聚众性行为，则手段适当性在于对行为者权利侵害最小，但同时考量的是，此种手段对良好的性公共秩序、良好人格的构建制约很大，需要投入更多的成本。当此种手段不利于或无法实现正当性目的时，不适当就具有正当性与合理性的理由。反之，基于正当性目的的考量，如果肯认公共秩序、良好人格的建立与此具有紧密的关系、具有严格意义上的关联性，公共秩序、良好人格需有赖于此类行为的支持，则规制应具有适当性，禁止私密性聚众性行为具有正当性与合理性。

就必要性而言，必要性原则中最小侵害要求是在多种同样能达成目的的方法或在相同有效地达到目标的诸手段中，选择对相对人侵害最小的方法。如果多种达到目的的诸手段并非相同有效(等值成比例)，则多种手段选择并不能适用原初意义上最小侵害要求。换言之，最小侵害应是相对意义上的最小侵害要求。将公然性聚众性行为入罪，并不与将私密性聚众性行为入罪具有等值成比例程度，因为两者实现的正当性目的并不相同。由此，以原初意义上的最小侵害要求论证必要性并不具有合理性。而将私密性聚众性行为入罪，以外部证成的逻辑协调性与一致性方面考量可知，符合相对意义上最小侵害要求。同时，就不存在相同有效性手段的必要性而言，肯认公然性聚众性行为才能入罪的观点也仅徒具理论说理性而已。奉行自由主义思想的美英两国的司法实践并不能证明,上述论者所言的立法者认为只有通过刑罚才能有效实现(对公然聚众性行为)限制的目的，不存在其他相同有效性的手段。④

就均衡性而言，均衡原则并非仅强调公民个人的权利与公平，而应在更广泛的视野中强调权利与公共利益的均衡，强调以最小的损害换取最大的社会公共利益。公共利益的考量至少隐含社会成本、社会福利因素的考量。福利经济学中所指的，“现行社会规范下人们认可的价值增减，例如公平正义的增加，分配的均匀以及稳定不变的社会道德情感受到伤害，都可被列为收益或成本”。[9]将公然性聚众性行为入罪，公民个人自由权利虽然得到了极大的保障，但公共利益却并没有获得最大化的保障。也就是，法律对于同等程度的参与聚众淫乱行为侵犯具体性权利、性秩序的行为，当其行为的社会危害性同等程度严重时，却并不予以惩处，此时，其并没有有效实现对公共秩序的同等保护，也并没有让公共利益的保护大于对极少数人性自主权造成的侵害。实质上，此时呈现的却是，公共利益未获得保护而对极少数人的性自主权也没有造成损害的不符合比例均衡的情形。而将私密性聚众性行为入罪，鉴于边际意义的成本和效率值得比例原则考虑，禁止私密性聚众性行为产生的效率远不止个人的权利与公平问题，更重要的在于主流价值体系与社会良好人格的构建。而这也是比例原则均衡性所要追求的正当性的目的。

(三)法律后果的考量

法律后果考量的实质在于以客观论证的方式进一步证成外部证成与内部证成的结论。“政策制度、经济效应或福利和社会效果的运用，都属于后果考量的范围。”[12]作政策、制度的考量，通过法治正义的证成，旨在证成结论的可接受性；作经济效应或福利的考量，通过经济正义的证成，旨在证成结论的可行性；作社会效果的考量，通过社会正义的证成，旨在证成结论的令人信服性。可接受性、可行性、令人信服性呈递式地证成着结论的正当性与合理性。换言之，法律后果的考量必须是建构的法律效果产生“有益性”的法律后果，“有益性”本身就意味着建构法律效果具有正向的价值，也就意味着正当性与合理性依据得以证立。

强调聚众淫乱罪建构的法律效果是规制具抽象意义上的社会公共秩序，符合进一步明晰和提升人格尊严内涵的法治正义。作政策、制度的考量，通过法治正义的证成，旨在证成结论的可接受性。法乃善良公平的艺术，法或法治的进步意味着善良公平艺术的进步。“中国宪法上的人格尊严本质上是一个人有自我形成君子人格，具有道德自主精神，追求超越个体权利的实质人生境界的资格；人格尊严意味着权利，也意味着责任、奉献、担当乃至牺牲，而要实现这种道德潜能就必须要求国家尊重人之为人的资格，辅助实现人格的自我修炼和自我完善。”[13]德国联邦宪法法院也曾指出，保留个体的私人空间，是为了促进个人自由和确保个人负责任地发展自己的人格。“我国通过各种政策、制度不断满足‘人民日益增长美好生活的需要’，培养‘贵族之气’，提高全民族的文化素质，倡导人类共同价值，培养规则意识，培育公民的健康人格与自主的精神”，⑤这样的政策制度吻合人格尊严本质要求，也吻合法治的善良公平艺术。也就是，我国各种政策、制度与人格尊严的本质要求在法治内涵基础上具有融贯性特质。倡导个人尊严的不可侵犯性，尊重个人具有性自主尊严，并不等同倡导和尊重个人具有聚众性行为的尊严。聚众性行为尊严并不符合我国法治精神、人格自我修炼和自我完善的道德潜能要求，也不符合德国联邦宪法法院所言的个人负责任地发展自己尊严的内涵。禁止聚众淫乱行为建构的法律效果具备进一步明晰和提升法治、尊严内涵的效果。反之，强调聚众淫乱罪建构的法律效果是规制个人具体权利受到侵害的社会公共秩序，主张能还原为个人具体权利受到侵害的聚众淫乱行为才值得刑法惩治，这种观点的激励或者影响后果，纵使不是上述论者通过解释所要追求的，但还是应该引起法律的谨慎。

强调聚众淫乱罪建构的法律效果是规制具抽象意义上的社会公共秩序，符合成本收益的经济学逻辑与经济正义。作经济效应或福利的考量，通过经济正义的证成，旨在证成结论的可行性。私密性聚众性行为与通奸都体现为自愿而隐蔽的行为，从经济学成本收益、预期的惩罚成本和惩罚的程度以及概率的关系来看，私密性聚众性行为似乎与通奸一样，同样存在着证据难收集、增加私人成本、破案率低以及无法保证充分的威慑效果等情形。但私密性聚众性行为与通奸不同的是，其是一种聚众、多次参加行为，而且聚众性行为者并没有通奸者那样的感情纽带存在，因此，即使是私密性聚众性行为，行为也必定具有公开性，因为多人参与也并不存在如通奸那样难以收集证据的情形，不会徒然增加私人成本、破案率也不会非常低。以预期的惩罚成本相当于惩罚的严厉程度与抓获概率的乘积公式来看，“对于一个破案率极低的违法或犯罪，即便法律规定非常严厉的惩罚也无法保证一种充分的威慑效果”。[10]151而当抓获概率高时(相对于通奸行为来说)，即便法律规定相对严厉的惩罚也会保证充分的威慑效果。

强调聚众淫乱罪建构的法律效果是规制具抽象意义上的社会公共秩序，符合权利周延保障的社会正义。作社会效果的考量，通过社会正义的证成，旨在证成结论的令人信服性。社会效果有正向和负向之分。正向的社会效果可以防止“社会治安和公共卫生具有的潜在的破坏作用(如艾滋病等性传播疾病的蔓延等)”，⑥不仅能最大限度地实现对罪犯的惩治效果，而且能给予那些年少、心智劣弱等对象真正意义上的权利保障；负向的社会效果是公民个人的性自由权利被侵犯、压制，对于那些年少、心智劣弱等对象不能予以真正意义上的权利保障。如果性自由，则通奸也自由，逻辑是荒谬的，所以通奸并不属于性自由。通奸行为充其量涉及纪律处分问题，只有对产生严重社会问题的性行为，法律才应予以规制。法律规制具有严格界分，简言之，性，具有私密性，法律不予置评；性，涉及社会性，法律应当予以评价。法律对通奸行为不予规制，不存在压制问题；而对与通奸不同的带有社会性、污染性的聚众性行为予以规制亦并不存在压制问题。对通奸不予置评而对聚众性行为予以规制，恰好体现了尽量减少他人痛苦的公益正义理念。

三、类推解释小前提探寻和论证的逻辑证立路径

具普遍意义大前提所建构的等质法律效果、比较性论证的逻辑结构、逻辑命题演算不足之补强等元素(完善正当性)的运用应是获致比较点小前提更为精当的考量模式。具普遍意义大前提所建构的等质法律效果关联着比较点的选择，具有外部证成的属性；比较性论证的逻辑结构关联着被比较者的特征，具有内部证成的属性；而逻辑命题演算不足之补强则关联着实践理性，具有理性法律后果考量的属性。

(一)比较点的选择——外部证成的属性

要克服比较点选择的多样性、不确定性，其选择必须受制于规范建构的等质法律效果。只有符合规范建构的等质法律效果的比较点才属于正当、合理的比较点。在此原则下，要确保比较点的正当性，内在、规范的比较点应该优于外在、体系的比较点；比较点的选择不仅应具有同规范性，还应具有等质、同向性。

1.内在、规范的比较点应该优于外在、体系的比较点

比较点具有多样性的特点。比较点受制于规范建构的法律效果，但这只是针对内在规范比较点而言，或者说，针对的是，外在、体系的比较点进入规范之内比较时，应接受规范建构法律效果的检验。外在、体系的比较点虽然规制着规范的意义边界，但两者相比，毋宁说内在、规范的比较点应该优于外在、体系的比较点。以行为人携带凶器盗窃为例。对于何谓携带凶器盗窃？张明楷教授认为，携带凶器抢夺由于必须类似于抢劫，所以，所携带的凶器必须在客观上具有随时使用的可能性。携带凶器盗窃不要求与抢劫具有类似性，所以，也不要求具有随时使用的可能性。[4]955与之不同，周光权教授认为，凶器有使用的可能性，行为才可能被评价为携带凶器盗窃。否则，凶器和行为人分离时，带和不带该凶器实质上没有差别，不能认为行为人携带了凶器。[14]换言之，张明楷教授的比较逻辑是，抢劫具有携带凶器随时使用可能性——携带凶器盗窃不要求与抢劫具有类似性——所以，也不要求具有随时使用的可能性。周光权教授的比较逻辑是，将带有凶器的车停在路边入室盗窃，不可能使用该凶器；与携带凶器盗窃相并列的普通盗窃行为，也不可能使用凶器，两者实质上没有差别，所以将带有凶器的车停在路边入室盗窃，不属于携带凶器盗窃。外在比较点反映的是法益受侵害的紧迫危险程度，内在比较点反映的是规范本身的实质性行为类型差别。外在法益比较点与内在行为实质类型比较点相比较而言，内在行为实质类型的选择更具有合理性与规范性。

2.比较点的选择不仅应具有同规范性，还应具有等质、同向性

从德国发生的“墙”是否“凶器”案件就可窥视一斑。从纯粹事实的角度来看，行为人将他人往墙上撞击的行为，正如将他人往水泥地上摔打从而将他人摔伤或致死的行为一样，并没有使用“凶器”，所以从此角度来说，应该不存在“凶器”解释的问题。而如果行为人手拿凶器刺杀，那就完全是另一回事。因此，将“墙”作为“凶器”进行解释，是根据“手拿凶器刺杀”这一建构不等质法律效果的规范目的或原因导出的所谓相同特性进行的错误比较。事实上，同属同种本质的行为应该是与“将他人往水泥地上摔打”行为进行比较。

比较点的等质性意味着同等质的行为比较或者同等法益侵害程度下的同等性质的行为，也意味着比较点的寻找应该具有同向性。从我国刑法第307条规定来看，当事人以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，成立妨害作证罪。换言之，当事人指使他人作伪证的，成立妨害作证罪。以此类推，似乎当事人教唆他人为自己毁灭、伪造证据的，也应认定犯罪。[15]结论是否成立，取决于指使他人作伪证和教唆他人为自己毁灭、伪造证据之行为性质的异同。事实上，当事人指使他人作伪证与当事人教唆他人为自己毁灭、伪造证据并非同向等质行为。指使他人作伪证和教唆他人为自己毁灭、伪造证据属于异向差异性质的行为，前者不具有期待可能性，后者则具有期待可能性；前者的法益侵害明显重于后者的法益侵害，导致两者不具有可比性。此时，比较点的同向性应是，当事人自己毁灭、伪造证据的行为与当事人教唆他人为自己毁灭、伪造证据的行为，两者因为同属于不具有期待可能性的同等性质的行为，具有了比较的合理性和真实性；举重明轻的时候必须是法益侵害重的行为不构成犯罪才有可行性。

(二)比较性论证的逻辑结构——内部证成的属性

比较性的论证，以寻找比较点是否存在“关键差异”为要旨，而“关键差异”往往可以通过比较性论证的逻辑结构予以呈现。比较性论证的逻辑结构必然包摄论证的切入点、论证的标准及依据、论证的最小论证单位的形式、论证的正向类推与反向类推相结合的逻辑结构等内涵。论证的切入点强调应关切权利性抽象的思考，其是界分是否“关键差异”恰当的思考方向；论证的标准及依据强调，比较点是否“关键差异”的决断必须是一种排他性的理由逻辑。按照雅普·哈赫教授观点，可以根据相似集及个体权重强弱进行逻辑依据的判定(权重一般基于事实、法律的性质和后果及证明力大小所产生)；论证的最小论证单位强调，比较点的权衡需实现最小化要点的论证化，最小论证单位衡量要素是论据是否可普遍化，以及其与目的联系是否具有相关性或有效性；论证的正向类推与反向类推相结合的逻辑结构强调，比较点内在选择的正向类推内含反向类推的质疑，正向与反向推论的展开，实质上是相同或相异孰将构成决定性理由的展开。

以医疗机构或者个人购买不符合标准的医用器材并为病患者提供有偿医疗服务，能否被解释为一种销售不符合标准的医用器材罪的行为为例。对于医疗机构或个人购买、有偿使用行为能否解释为一种销售行为？一种观点认为，“销售”的意义在于物品移交、对价行为，不能认为上述行为是一种销售行为。[4]746另一种观点认为，“购买、有偿使用”包含了对设备折旧费用支付的意义，应肯认上述行为是一种销售行为。⑦

两种观点均坚持形式解释立场，但第二种观点更接近实质解释立场，不过两种观点的论述均有待商榷。此时，论证的逻辑路径应是：

首先，通过等质法律效果的导引形成体现法益的权利性抽象。

论证的逻辑推导只有在规范建构的等质法律效果导引下才不致失去方向，才具合理性与规范性；而形成的权利性抽象将构成比较点权衡的重要权衡标准或因素。销售不符合标准的医用器材罪建构的法律效果，在于对销售不符合标准的医用器材行为的禁止，意味着权利性的抽象是对危害人体健康销售行为的禁止，以保障公众合法的健康权，维护正常的医用器材经营、使用秩序。医疗机构或个人为患者提供合标准的服务(检查)，医疗机构或个人收取正当的服务费用，体现着自身合法的经营服务权，不存在侵犯健康权和医用器材经营、使用权的可能；而当医疗机构或个人基于不符合标准的医用器材提供服务，则实质上意味着经营服务权对公众健康权的侵犯，是对正常医用器材经营、使用秩序的侵犯。

其次，切入比较点内涵性质的解读论明规范建构法律效果的等质性。

论证的逻辑推导还必须在比较点内涵性质的解读下才能考量权利性抽象是否具有联结性，而论明规范建构法律效果的等质性将构成比较点权衡进一步具体精准的标准。刑法解释的任务，并不单独解释事物，而是解释事物的性质。从逻辑上而言，“销售”是一个事物，但“销售不符合标准的医用器材”是一个具有指称谓语的陈述性命题。将“销售”作内涵和外延式的概念解析，只是将“销售”作为一个事物进行解析，并不能很好地揭示事物的性质，但将“销售”作为类型进行规范解读，则是对事物进行本质或性质解读。“销售”的规范意义意味着类型的关于本质或性质的实质意义。通过对事物性质的考量可知，“销售”不符合标准的医用器材行为，偏向的不仅仅是一种对价交易，更是一种足以危害人体健康的交易行为，而这种交易是否等价交换在所不问，其更关注的是足以危害人体健康的交易，毋论形式交易还是实质交易。进一步延展，传统意义上的对价交易也体现了等同的“销售”的类型意义。传统意义上物品移交、对价行为的背后实质上隐藏了“销售”的本质类型，这就是一种“交易”，“交易”才体现着“销售”的本质类型。这种“交易”，并非一味强调等价或对价的交易，非等价或对价的交易也属于“销售”的应有类型。由此，医疗机构或者个人如果使用符合标准的医疗卫生器材，提供正当的医疗服务，就不存在解释为销售的余地，因为这是一种有偿、合理、对价的经营服务行为；反之，如果使用不符合标准的医疗卫生器材，并非提供正当的医疗服务，而只是从中谋取利益，这种经营服务行为，以提供医疗服务之名，行销售交易之实，本就是一种交易，一种变相的销售行为。

再次，立足最小化论证单位之论证强化类推的独立论证。

论证的逻辑推导还必须立足最小化论证单位，才能正确考量比较点“关键差异”的效力，而强化类推的独立论证将使得比较点“关键差异”的论证具有更强的论证力。论证单位的最小化意味着此论据具有独立的论证能力，不再包含有推导步骤，或者不会被普遍地质疑，其衡量要素是论据是否可普遍化，以及其与目的联系是否具有相关性或有效性。就“购买、有偿使用”是否与“销售”等同或存有“关键差异”而言，上述观点主张“销售”是物品从一方转移给购买者另一方，并收取对价的行为论据，自身即需要证立，因为基于经验事实对犯罪概念的解释总会存有局限性。这如同张明楷教授论述伪造货币罪中的伪造，不仅包括通常意义上的有形伪造，还包括无形伪造；故意毁坏财物罪中的毁坏，不仅包括通常意义上的物理毁坏，还包括一般的效用侵害；故意与过失并非对立，而是与处于规范性的位阶关系等理论与逻辑思维一样。因此，将销售限定为转移物品并支付对价的通常意义，则可能导致自身论证独立效力的阙如。事实上，对犯罪或犯罪概念作出符合时代发展观念、有别于基于经验事实的通常解释，应是刑法解释的基本立场与思维所在，也是论证单位最小化的路径。于此，需进一步探讨，购买、有偿使用的行为是否超出购买的范围而进入了销售的外延，对此问题关联行为直接侵害相关的法益获取的对犯罪本质特征之理解论据即具有独立效力。同理，第二种观点中购买、使用者提供不符合标准的医用器材给该器材的所有使用者，转移了该器材的折旧，并收取相应折旧费对价的处相同论证单位，由于对所用论据的事实性质有待进一步论证(事实性质必须向法律性质开放，所获取的事实性质才具有最小化论证单位的品质)，没有触及事物本质与关联规范的等质法律效果，亦存在可反驳的地方。综而言之，最小论证单位必须保证论据事实性质、法律性质与规范目的、类似规范的原则具有一致性。

最后，依足反向类推之证成形成“关键差异”的决断。

论证的逻辑推导还须依足反向类推之证成才能形成对权重强弱的判断，而权重强弱的精当判断直接构成了比较点“关键差异”的决断。如果最小论证单位是对论证力的单向强化，那么反向类推证成权重的强弱就是对与正向类推相比较形成的双向论证力的强化。反向类推证成权重的强弱直接决定着比较点“关键差异”是否成立。

论证的逻辑结构包含正向类推与反向类推。对于反向类推而言，反向类推实质论证着正向类推的必要条件。反向类推的论证效力，从充分必要条件这种形式角度判断，如果相同点仅仅体现充分条件，而相异点体现必要条件，则反向类推成立；反之，则正向类推具有合理性。从权重这种实质角度判断，如果权重意义更大，则正向类推成立，反之，则反向类推具有合理性。必要条件或权重强弱的判断，有赖于权利性抽象关联下规范法律效果能否一贯并理性地得到实现；除此之外，“如果该规则的(不)适用与该规则的目标(不)相违背或者该规则的反面适用存在决定性理由(充分必要条件)，则该规则不能适用”。[16]

就前述观点而言，销售的通常含义，是“购买、有偿使用”行为不构成销售不符合标准的医用器材罪的有助益的理由；医疗机构提供服务(检查)和收取的只是服务费用，是“购买、有偿使用”行为不构成销售不符合标准的医用器材罪的另一有助益的理由；设备折旧并收取折旧费，是“购买、有偿使用”行为构成销售不符合标准的医用器材罪的有助益的理由，但有助益的理由仅构成充分条件而非充要条件，除非通过反向类推证成不存在任何更强的相反的理由。结合反向类推的必要条件，可以得出，该规则的内涵，如销售的通常解释并非逻辑意义上必要，即销售的外延存有另种解释，反向类推的必要条件应得到肯认成立；该规则的规范目的并不能实现强度上的合乎比例时，反向类推的必要条件应得到肯认成立；该规则的反向类推存有决定性理由时，入罪比上述观点更契合了权利性抽象的保障，则反向类推的必要条件应得到肯认成立。

(三)逻辑命题演算不足之补强——理性法律后果考量的属性

逻辑命题演算不足之补强涉及正当性、合理性考量问题，既包括类推的实质论证考量，也包括公众信服价值填充证成之考量等内涵。类推的实质论证考量从权利衡平的视角考察比较点是否存有“关键差异”法律后果的理性；而公众信服价值填充证成的考量，则从正义、原则价值的衡平、道德原则等内涵的角度考察比较点是否存有“关键差异”法律后果的理性。

可以这样说，与前述比较性论证的逻辑结构展开相比，类推的实质论证考量——抽象性权利的衡平——构成了比较点是否存有“关键差异”之决断更深层次的考量因素。类推的实质论证考量——抽象性权利的衡平——通过证成相关权利积极性的充分延展和消极性的周延保障，证成着比较点是否存有“关键差异”的法律后果之高度的可接受、信服的正当性与合理性。仍以上述“购买、有偿使用”是否“销售”为例。第一种观点主张“购买、使用不符合标准的医用器材行为”不能入罪，虽然最大限度地实现了对经营者权利的周延保障，但却忽略了对公众健康权的充分保障，具重要法益的公众健康权却让位于经营者的经营服务财产权，难说具有妥当性；反之，主张“购买、使用不符合标准的医用器材行为”入罪，既能将足以严重危害人体健康的行为入罪，也能一定程度上将未足以严重危害人体健康的行为排除在犯罪圈之外；既实现了对公众健康权的充分保障，又实现了对经营服务权消极性的周延保障。此种衡平状态之达致，使比较点不存有“关键差异”的法律后果的决断正当化与理性化，具高度可接受性、信服性。

类推的实质论证考量，对比较点是否存有“关键差异”具有正当化与理性化法律后果的功用，但相对于公众信服价值填充证成的考量而言，从价值强弱或关联意义上，类推的实质论证考量的论证力，离不开公众信服价值填充的论证，公众信服价值填充的论证，将更进一步强化抽象性权利衡平的论证力。

基于公众信服之理念，公众信服价值必然包摄原则价值的衡平、宽容、文化提升和进步、道德原则等内涵。原则价值的衡平意味着“平等方面的一点增加不应该导致对自由的极大限制，自由方面的一点增加也不应当为之‘付出’太多的不平等”；[17]71宽容意味着“当不宽容的人未危害宪法所保护的自由时……并无理由……拒却他的自由”；[3]462-463文化提升和进步意味着“法和法律论证在促进文化进步时，比起它们不这样做时更好”；[18]120道德原则意味着“权衡行为最终不仅依赖于人们的道德或法律知识，而且还取决于人们的意志和情感。这一点在直觉上令人信服”，[17]287亦即还取决于人们的法感情。

上述公众信服价值填充证成的论证力及合理性，在于其内涵或品质融贯于法律后果，并以价值融贯的方式获得论证力的证成。换言之，对于信服公众而言，如果一种决断能融贯原则价值的衡平、宽容、文化提升和进步、道德原则等内涵或品质，则这种决断的论证力实现了Perelman，Olbrechts-Tyteca教授所言的“论证的价值必须根据它所信服的公众之价值而确定”[18]78的效果，也就是论证的价值在于信服而不是说服公众。

结合上述“购买、有偿行为”是否“销售”为例。

原则价值的衡平，从刑法解释的立场看，体现为受害人权利保障的一点增加，不应该导致对行为人人身自由的极大限制；反之，行为人人身自由保障的一点增加，也不应该导致对受害人权利保障的极大限制，旨在权利最大化的基础上进一步证成权利间的衡平理性。权利间的衡平理性无疑进一步会证成公众价值的信服理性。主张“购买、有偿使用不符合标准的医用器材行为”入罪，并没有导致对他人购买行为的自由以及购买、有偿使用的所有行为入罪，受害人权利保障的一点增加，显然没有过度地导致对他人人身自由的极大限制；反之，如果不入罪，则可能导致对受害人权利保障的极大限制。

考夫曼教授所说的宽容原则系根植于自由的理念，以是否侵犯宪法所保护的自由为底限。从刑法奉行的谦抑性原理以及刑法对自由、生命等重要法益予以严厉惩罚来看，宽容无疑会被公众信服为价值原则。主张“购买、有偿使用不符合标准的医用器材行为”入罪，完全吻合宽容的原则价值——当行为足以危害宪法所保护的自由时，换言之，当行为足以严重危害人体健康时，无理由不拒却他的自由。

佩策尼克教授所说的文化进步，以刑法内在促进法治发展的立场言之，应该是规范内涵的正当扩展与权利意识的理性提升，这种进步符合法治理念，体现着公众价值的信服理性。主张“购买、有偿使用不符合标准的医用器材行为”入罪，显然会促进佩策尼克教授所说的文化进步，扩张规范的正当内涵和权利保障的充分与周延程度，促进权利意识的理性提升，这种决断的信服力和论证力毋容置疑。

道德原则的法感情，与法相联，并非一般、抽象意义上的法感情，而是指以规范的有效性或实效性为限，建立在规范有效性或实效性基础上的符合法规范涵摄的具体意义上的道德感情。建立在法规范意义上具体的道德感情因为规范的共识性与价值性才具有公众价值的信服性。换言之，抽象意义上法感情的正当性并不能一贯带来法感情的有效性。如，真正军警人员抢劫应当加重处罚所引起的抽象意义上的法感情也具有正当性，但这种正当性并不能引起规范的有效性或实效性即是适例。法感情需要法规范的支撑，法感情必须在有效法秩序的框架之下才具理性正当性。主张“购买、有偿使用不符合标准的医用器材行为” 不入罪，体现的法感情虽然具有某种程度的正当性，但这种正当性因为脱离了规范的实效性并不能取得法规范的有效性，也因为不符合基本权利的法律有效性构成，不能取得法规范的有效性；反之，主张入罪体现的法感情、基本权利的法律有效性构成基于法规范的支撑，则获得了规范的有效性。

总之，类推解释逻辑展开存在的悖反二律性，一方面要消除人们对类推无边界势必扩大罪责范围侵犯合法权利的质疑，另一方面也要让权力(利)被约束在规则和逻辑合适范围之内，不至于类推的权力(利)被过度压制。将类推解释融贯在具普遍意义大前提的证立与比较点是否具有“关键差异”的小前提证立的精当模式中，至少能充分保障类推解释具信服价值的正当扩张与规范的合理限制。而这，应足以消除类推解释所受到的恣意、论证流程的被争执、不确定性、权力决断等批判，以还类推解释符合法治内涵的正义、理性面孔。还是以考夫曼教授所言作为结束——在刑法的禁止类推难以发生作用时，其实比类推本身更危险。[3]117

注释：

①参见植松正：《刑法概论·总论》，劲草书房1974年版，第76页。阿部纯二：《刑法の解释》，载中山研一等编：《现代刑法讲座》，成文堂1977年版，第116页。SAX，HASSEMER等学者，转引自克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第88-89页。亚图·考夫曼：《类推与事物本质——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司2003年版，第11页。

②克卢格教授主张相似性之圈不仅需构成发生法律后果的必要条件，而且同时也应构成发生法律后果的充分条件。相似性之圈的必要条件意味着基本属性的相似；相似性之圈的充分条件意味着相似性之圈具有规范保护目的处罚必要性。其认为，定义可以一定程度上界定相似圈的宽窄，但最终起作用的仍然是合目的性的视角，也即一种目的论上的约束。

③自由主义强调危害原则和冒犯原则是刑罚的道德界限，强调个人具有绝对的自决权，只要是涉己的事务均为自治、自主权利内的限度，“自治的边界在于事务的性质是涉己还是涉他，一如约翰·斯图尔特·密尔所期待的那样”。参见乔尔·范伯格：《刑法的道德界限》(第三卷)，方泉译，商务印书馆2015年4月版，第98页。

④在美国，禁止通奸、乱伦、禁止成人私下进行的同性性行为具有合宪性，既反映了最高法院对个人自决权利最基本属性的强调立场，又反映着公民道德福利所包含利益的合法性，同时也意味着自由主义向非自由主义的让步。参见乔尔·范伯格：《刑法的道德界限》(第三卷)，方泉译，商务印书馆2015年4月版，第91-101页。英国《针对人的犯罪法》(1861年)禁止各种私下的、双方同意的、同性恋的以及性受虐狂的行为。英国 BROWN R V一案中的双方自愿的性受虐狂行为被判有罪，而不完全奉行个人自主权至上原则。参见周国文：《刑罚的界限——joel Feinberg的“道德界限”与超越》，中国检察出版社2008年版，第62页。

⑤李拥军：《现代法治需要贵族精神》，法学学术前沿微信公众号。

⑥孙国祥：《2010年度人民法院十大典型案件》，人民法院报，http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2011-01/06/content_21024.htm.

⑦肖佑良：《〈评罪刑法定与刑法解释〉之缺陷二》，http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=97650.