民事上诉禁止不利益变更原则研究

刘迎迎

（华东政法大学 法律学院，上海 200050）

一、从定义、性质对禁止不利益变更原则进行界定

（一）定义重构

关于“禁止不利益变更”原则的概念，学界提出了种种界定，如“在只有一方当事人上诉的情况下，对于该上诉人，上诉审法院不能作出比初审更不利于上诉人的判决”；[1]“在只有一方当事人上诉的情况下，上诉审法院不能超出当事人上诉请求范围对该当事人作出较一审判决更为不利的判决”；[2]“在只有一方当事人上诉的情况下，上诉法院不能作出比一审判决更不利上诉人的判决”；[3]“上诉人于上诉法院所遭受的不利判决，不得大于上诉请求全部被驳回”。[4]上述定义，皆将“只有一方当事人上诉”作为禁止不利益变更原则的必然条件。对此有学者提出质疑，认为“只有一方当事人上诉”并非该原则适用的条件，即使双方当事人都提出上诉，该原则在双方上诉请求重合部分以外仍发挥作用。[5]

笔者赞同后一种观点，关于该原则的适用是否须满足这一条件，亦可从各国的立法例得以窥知。如德国民事诉讼法第536条规定：“对于第一审的判决，只能在申请变更的范围内变更之”；[6]日本民事诉讼法第304条规定：“撤销或变更第一审判决，只在声明不服的范围内可以进行”；[7]我国台湾地区民事诉讼法第450条规定：“第二审法院认上诉为有理由者,应于上诉声明之范围内,为变更原判决之判决”。[8]上述立法规定表明“禁止不利益变更”原则适用并无“只有一方当事人上诉情况”的限定，其实质是限制二审法官审判权，此时当事人处分权体现于是否行使上诉权以及划定上诉请求范围，法院应当且只能于当事人上诉请求范围内为判决，即使双方当事人均提起上诉，法院仅能就双方上诉请求的重合部分突破该原则的限制，而对上诉请求未重合的部分仍然应当严格遵守该原则。与之相反，如若该原则的适用限定于只有一方当事人上诉的条件，则在双方当事人都上诉且都只就一审部分实体判决提出上诉请求的情况下，难道二审法院对未上诉的部分即可行使无限审判权而不受上诉请求的拘束？显然不可，如此二审法院则直接侵犯了当事人处分权，因此上述“只有一方当事人上诉”的条件限定并不合理。

有学者也赞同后一种观点，认为没必要在定义中凸显“单方上诉”，并对禁止不利益变更原则进行重新定义：“所谓禁止不利益变更原则，是指上诉法院应依上诉人的上诉不服声明范围为判决，该判决既不能加重上诉人的民事责任，也不能减损上诉人应得的利益，上诉人的负担不得因其上诉而超过原判决。”[9]如此定义，摒弃了本不应涵盖的“在只有一方当事人上诉的情况下”之条件限定，且明确将法院的判决严格框定于上诉人不服声明范围内，正是禁止不利益变更原则核心所在。但该定义却未突出双方当事人共同上诉且上诉请求重合部分的判决不受该原则规制的要素，以及“上诉人的负担不得因其上诉而超过原判决”有“重蹈覆辙”之嫌，因为在双方均上诉且存在上诉声明重合的部分，对于没有充分证据事实支撑的一方上诉人将明显面临不利益判决。因此上述定义失之严谨，要全面涵盖该原则的显著特点和要素，应作如下定义：禁止不利益变更原则，是指对于单方提出的上诉声明，上诉法院应且只能围绕该上诉声明范围为判决。

（二）性质探析

对于禁止不利益变更原则的性质，学界有学者认为是一项基本原则，有的认为是一项程序性原则，还有的认为是指导和规制二审法院裁判的原则。笔者认为，对于该原则的性质认定，单从简单的法条规定或基本含义难以得出其内在的根本属性，须从该原则产生的法理基础一窥究竟。

不仅仅民事诉讼法存在禁止不利益变更原则以限制二审法院审理范围，其他部门法，如《中华人民共和国刑事诉讼法》（下称“《刑诉法》”）第226条明确规定：“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”又如《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（下称“《行诉法解释》”）第55条第1款规定：“人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的除外。”《刑诉法》和《行诉法解释》如此明确规定“上诉不加刑”原则概因这两个部门法中当事人双方地位悬殊，通过“上诉不加刑”限制作为行使国家权力的强势一方对作为公民的弱势一方的权力压迫，矫正这种天然的不平等。

那么，与“上诉不加刑”具有同等含义的大陆法系民事诉讼领域中禁止不利益变更原则的正当性何在？民事诉讼作为利用公权力解决私权纠纷的场域，实为当事人将自己的私权让与公权，以期公权站在中立的角度作出公正裁判。为达到公平解决纠纷、维护私权的目的，法官应当秉持不告不理的裁判精神，对当事人处分的实体事项予以审理，对当事人未提交的事项不得干预，此乃处分原则，是民事诉讼的基本原则，贯彻民事诉讼程序始终。上诉权作为当事人的一项基本诉讼权利，同样处于处分原则涵盖范围，即一审判决已作出尚未生效之时，提出上诉与否以及上诉范围的确定均由当事人自主决定，法院只得就当事人提出的上诉请求范围为裁判，不得超越上诉请求，否则就是超越审判权限，裁判合法性与公正性将因缺乏程序保障而遭受质疑。因此，禁止不利益变更原则作用于纵向层面维持法官审判权与当事人处分权之间的平衡，实乃仅限二审程序中规制法官审判的一项裁判规范。

二、禁止不利益变更原则之识别标准

禁止不利益变更原则作为一项裁判规范，对是否“不利益”如何进行判断就显得尤为重要。学界对“不利益”的识别标准存在争议，主要分为两种观点，一是认为对“不利益”与否的判断以判决结果（相当于“判决主文”）为准，二是认为应当以判决主文和判决理由共同作为判断“不利益”与否的识别标准。[1]（P163）两者皆认同将既判力的作用范围作为识别标准，但是两者对既判力作用范围内容却呈现不同的观点。第一种观点认为既判力作用范围只体现于判决主文中，判决理由当然地不具有既判力。而第二种观点认为判决结论大多以判决理由中的判断作为支撑和依据，如若不承认判决理由的既判力，则在某些情况下无法判断法院所为判决究竟是否为当事人不利，因此不应排除判决理由在判断是否“不利益”所发挥的确定力作用。

关于判决力的客观范围，学界长久以来存在争议，但是目前主流观点认为既判力只体现于判决主文中，无关乎判决理由（判决理由中关于债之抵消抗辩成立的判断除外）。但是宜赋予判决理由不同于既判力的拘束力，这一点在我国民事诉讼法中得以窥探。从域外视角考察既判力的客观范围，大陆法系国家和地区基本采纳只限判决主文具有既判力的观点。如日本民事诉讼法第114条第1款：“确定判决，只限于包括主文之内的有既判力”，[7]（P63-64）德国民事诉讼法第322条第1款：“判决中对于以诉或反诉而提起的请求所为的裁判，有确定力”。[6]（P80）因此，在是否“不利益”的判断标准上，宜采用判决主文所作的结论进行认定。

三、禁止不利益变更原则引入与否之辩

随着现代诉讼理念的深入，职权主义主导型诉讼逐渐向当事人主义主导型诉讼迈进，于民事诉讼程序的制度理念转变中皆有体现。二审程序中最具典型的制度理念之一当属上诉请求拘束原则。该原则在我国民事诉讼法理论体系中并非自始存在，而是经过不断修改与完善逐渐得到确认。

我国从1982年依据法官依职权发现事实、推进诉讼程序的诉讼理念而规定的全面审到1991年《民事诉讼法》修改为有限审，虽然将二审审查范围进行限制，但最高人民法院随即于1992年《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的若干问题意见》对限制上诉请求拘束的例外广开渠道：只要原判决在上诉请求以外的部分存在错误，法官即可依职权予以变更，由于法官对判决是否错误依职权自由裁量，这一规定使得上诉请求拘束形同虚设，从而导致当事人的处分权被严重压缩。最高人民法院遂发布 《关于民事经济审判方式改革若干问题规定》第35条，通过对例外情形有限列举严格锁定二审审理范围。上述立法沿革表明法官日渐尊重当事人的处分权，当事人主导型诉讼理念日渐为立法所采纳。但是此上诉请求拘束原则是否就是大陆法系多数国家采纳的“禁止不利益变更”原则呢？关于“禁止不利益变更”原则是否为我国立法所采用，学界尚存争议，目前有三种观点。第一种观点认为我国已经确立“禁止不利益变更”原则;第二种观点认为不宜引入该原则，此观点的支持者只有极小部分学者；第三种观点认为尚未确立但应当借鉴大陆法系国家引入该项原则，也是大部分学者所支持的观点；笔者赞同第三种观点。

首先，就第一种观点而言，有学者认为通过域外同类制度比较认为我国上诉请求拘束原则即是大陆法系国家采纳的禁止不利益变更原则，但是该对比路径的科学性与合理性仍值得斟酌：有学者指出德国民事诉讼法中禁止不利益变更原则的入法先经历了共通原则，然后才确立禁止不利益变更原则，后来立法方式发生转变从而演变为现行德国民事诉讼法第536条，这与我国上述民事诉讼立法体系所逐渐确立的上诉请求拘束原则发展轨迹似有“异曲同工”之处，因而得出我国自然也已确立禁止不利益变更原则的结论。然而，仔细研究便可发现，两国立法发展轨迹并不相同，禁止不利益变更原则是在上诉共通原则遭到猛烈批判的背景下诞生，如德国汉诺威诉讼法（1850年）第426条：上诉申请不服的裁判，只有在对方提起附带上诉或者上诉时，才能作出不利于上诉人的变更。该条款直观体现禁止不利益变更原则核心所在：对于单方不服声明，二审不得作出相较一审更不利的判决。反观现行德国民事诉讼法，虽然只是将二审判决限制于申请变更范围之内，但多数学者皆认为该立法方式的转变不影响禁止不利益变更原则的本质内涵。纵观我国民事诉讼立法发展轨迹，并无禁止不利益变更原则立法背景可寻，况且我国当事人主义理论研究和实践运用相对于德国民事诉讼法还有很大距离，冒然将生长于不同法制背景和文化土壤的域外制度强行与我国本土制度相类比，易生“强词夺理”之嫌。许俊强先生认为我国虽未明文规定禁止不利益变更原则，但是已将该原则分解于民事诉讼法体系中的处分原则、上诉权以及二审审查范围内，笔者对此不予苟同。不可否认，禁止不利益变更原则产生的法理依据来自处分权，但不能因此而忽视该原则作为裁判规范所具有的独立价值，在我国 “实事求是、有错必纠”的诉讼背景下，处分原则、上诉权以及对二审的有限审查往往须作出让位，服务于案件事实，但是确认禁止不利益变更原则保障二审判决严格限制于当事人不服声明范围内具有法律强制性。

其次，就第二种观点而言，有学者认为禁止不利益变更原则是赋予上诉人的一项诉讼利益，破坏了两方对抗的平等局面，违背了诉讼平等原则。然而，仔细推敲便可发现上述观点的产生概因对禁止不利益变更原则的性质产生了认识上的误区。如上文所述，禁止不利益变更原则作用于纵向的法院审判权与当事人上诉权之间的衡平，而无关横向的双方当事人之间的诉讼权利构造。因而，前两种观点的论证难以让人心服口服，甚至经不起轻微辩驳，无法站住脚跟。

如上文所述，禁止不利益变更原则在贯彻处分原则、实现上诉制度方面具有不可替代的作用，为何我国还未将其纳入立法而选择较为保守的上诉请求拘束原则呢？通过上述上诉请求拘束原则的发展轨迹来看，我国在逐步通过尊重处分权、限制审判权而接纳当事人主义，虽然与大陆法系国家完全的当事人主义模式还有距离，但根据当前诉讼理念的深入和司法实践的采纳以及随着社会主义市场经济的迅速发展，采纳当事人主义诉讼形成的审判模式并不遥远。而除了基本理念的差异之外，禁止不利益变更原则的引入还欠缺配套制度的设置。纵观大陆法系各国，对禁止不利益变更原则的适用同时均配套设置了附带上诉制度。

四、构建附带上诉制度：弥补禁止不利益变更原则之弊端

所谓附带上诉制度，是指在一方当事人提起上诉后，另一方当事人依附于该上诉程序而提出的上诉。采纳禁止不利益变更原则的大陆法系国家以及我国澳门地区均设置了附带上诉制度，笔者拟对各国的立法例进行简单梳理。

德国民事诉讼法第521条第1款：“被控诉人即使在舍弃控诉或已逾控诉期间后，仍可提起附带控诉”，[6]（P120）日本民事诉讼法第 293 条第 1 款：“被控诉人即使其控诉权消灭后，但在口头辩论终结之前，仍可以提出附带控诉”，[7]（P103-104）法国民事诉讼法法典第548条：“上诉，得由被上诉人附带对上诉人与其他被上诉人提出”，第550条第1款：“附带上诉，或者引起的上诉，得于诉讼之任何阶段提出，即使提出附带上诉的人已经丧失以主上诉之名义进行诉讼的权利，亦同；后一种情况下，如主上诉请求本身不得受理，附带上诉亦不得受理”，[10]澳门民事诉讼法典第587条第4款：“一方诉讼人舍弃上诉权或明示或默示接纳裁判时，只要他方当事人对裁判提起上诉，其亦得提起附带上诉，但其明示声明不提起附带上诉者除外”。[11]依照上述各国立法例，附带上诉制度是大陆法系国家普遍选择，究其缘由，概因基于保障被上诉人的诉权以及防止滥诉的考量。由于被上诉方在一方启动的上诉审程序中处于只得通过答辩和抗辩的防御姿态对抗上诉人，纵使有对一审判决不服声明亦无渠道诉说。众所周知，二审程序具有续审性质，我国目前二审采纳的即是续审制，即在一审审理的基础上允许当事人提出新的事实、证据，原审诉讼行为继续有效。[12]因而允许被上诉人提出不超过一审诉讼请求或抗辩请求的不服声明具有理论依据。加之司法实践中滥诉行为因缺乏对抗性的制度设置而屡禁不止，妨碍诉讼程序高效公正地运行。王甲乙先生曾言简意赅的表达出附带上诉制度的设置缘由和作用：“为期造成当事人获得平等之保护，故许被上诉人附带上诉，使其对于第一审判决亦有求为废弃或变更之机会。”[13]因而，无论是域外视角，还是法理依据，附带上诉制度具有独特价值。

有一点需要加以说明，附带上诉制度虽然在阻断禁止不利益变更原则适用时发挥了特定作用，但禁止不利益变更原则与附带上诉制度为相互独立的制度设置，各有其独有价值，前者纵向平衡法官审判权和当事人诉权，主要作用于限制法官审判权、尊重当事人处分权，后者则横向维护双方当事人诉讼权利和诉讼地位上的平等，保障被上诉方诉权实现。不可否认，两者之间存在一定联系，禁止不利益变更原则的存在促使法院的审判权只得围绕上诉方的不服声明范围进行，且上诉方可在法律规定范围内调整上诉请求的范围，而此时被上诉方只得被动地就上诉方的上诉请求进行抗辩，而不能提出自己对一审判决的不服声明，正所谓 “有苦难言”。在两方对抗的诉讼架构中，禁止不利益变更原则加剧了此种攻防失衡、地位不平等。因而，附带上诉制度允许被上诉方在已开始的上诉审程序中提起不服声明，扩大二审法院的判决范围，矫正二审程序中双方攻防上的不平等，弥补禁止不利益变更原则所附带的弊端。